פסק הלכה בעניין פילגש בזמן הזה

מחבר: הרב יצחק זר

דיין בית הדין הרבני האזורי תל אביב

 שאלה

אדם שאשתו מסרבת לקבל גט, והדבר מתארך שנים רבות והוא לא קיים פריה ורביה, האם מותר לו לייחד פילגש מיוחדת לו וטובלת לנידתה?

תשובה

א. הרמב"ם בהלכות אישות פרק א' הלכה ד' כתב, קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך, וזו היא הנקראת קדשה. משנתנה תורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה מבנות ישראל, לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה לפי שבעל קדשה. עכ"ל.

והראב"ד השיג עליו וכתב, אין קדשה אלא מזומנת והיא המופקרת לכל אדם, אבל המייחדת עצמה לאיש אחד, אין בה לא מלקות ולא איסור לאו, והיא הפילגש הכתובה בפסוק.

והנה יש שכתבו שדברי הרמב"ם שכתב שיש בזה איסור שלא תהא קדשה דווקא כאשר לא מייחדה לו אבל אם מייחדה לו אין איסור לאו ודייקו מלשונו שכתב "כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה" וכו'.

אולם מדברי הראב"ד שכתב "אבל המייחדת עצמה לאיש אחד אין בה לא מלקות ולא איסור לאו" נראה שהבין שהרמב"ם שכתב שיש איסור לאו ומלקות הוא אפי' במיחדה לו. וגם מד' הרמ"א בסימן כ"ו חזינן הכי ונבאר עוד להלן. באות ב'.

ועדיין גם לדבריהם שכתבו שאין בזה איסור לאו מ"מ איסורא ודאי איכא. שהרי הרמב"ם בהלכות מלכים כתב להדיא שהדיוט אסור בפילגש וז"ל פילגש אסורה להדיוט ע"כ ולפי"ז גם מיושב דמה שהביא הראב"ד שמצינו בפסוקים שלקחו פילגשים היינו דוקא במלכים. כגון דוד ושלמה וכן אברהם אבינו שדינו כנשיא בישראל.

הראב"ד סובר שאם מיחד אותה אליו אין לאו ואין מלקות ומשמע שמבין שהרמב"ם סובר שאף אם מייחד אותה אליו יש לאו ומלקות והוא חולק וסובר שבמיוחדת אליו אין לאו ואין מלקות.

הטור כתב וז"ל: אין האשה נחשבת אשת איש אלא על ידי קידושין שנתקדשה כראוי, אבל אם בא עליה אדם בלא קידושין לשם זנות לוקה משום לא תהיה קדשה, והיא זונה האמורה בתורה ואפילו לא בא עליה לשם זנות אלא לשם אישות בינו לבינה אינה נחשבת כאשתו. אפילו אם ייחדה לו, אלא אדרבה כופין אותו להוציאה מביתו וכ"כ א"א הראש וז"ל בתשובה פנויה המשרתת בבית ראובן ויצא קלא דלא פסיק שמתייחד עמה – לא מיבעיא שבני משפחתה יכולים למחות בידו שהוא פגם להם שתהיה פילגשו אלא ב"ד כופין אותו להוציאה מביתו שדבר ידוע שהיא בושה לטבול ונמצא שבועל נדה.

הטור הביא ראיה לדבריו מאביו הרא"ש.

לכאורה ראיית הטור מהרא"ש, שאף שמייחד את האשה אליו, כיון שהיא מתביישת לטבול, כופין אותו להוציאה ומכאן ראיה למקרה של הטור לאדם שמייחד לו אשה הרי כופין אותו להוציאה.

אולם לכאורה המקרה של הרא"ש לא מדובר שמייחד אותה אליו שמתייחד עימה. כלומר יש חשש שהוא בועל אותה כמ"ש הן הן עדי ייחוד, הן הן עדי ביאה, ואולי דווקא כאן שאינה מיוחדת לו, חוששים שמא לא תטבול, אבל אם היא מיוחדת לו, שהרי מדובר שבא עליה לשם קידושין בינו לבינה, וייחד אותה אליו – אולי היא תלך לטבול ולא תיבוש כיון שהיא מיוחדת לו.

שבמקרה של הרא"ש היא הגדר של משרתת בביתו ורק יש קול דלא פסיק שמתייחד עימה, ולכן ב"ד כופין אותו להוציאה מביתו, שהרי היא אינה מודה שנבעלת לו, וגם הוא מכחיש את הדברים, שהרי אם הוא מודה שבועל אותה, מה צריך לומר שיש קלא דלא פסיק שהיא מתייחדת עמו, הרי הוא מודה בכך, וכיון שהוא והיא מכחישים שהם חיים יחד חיי אישות בוודאי יש חשש שהיא לא טובלת, אך במקרה של הטור הם הרי רוצים להנשא ובועל אותה לשם קידושין אלא שאין עדים כשרים לדבר, והרי הוא מייחד אותה אליו, ואולי כאן תלך לטבול.

ואם כן קשה מה ראייתו של הטור מדברי אביו הרא"ש ואולי נאמר שהראיה מהרא"ש היא רק שב"ד כופין אותו להוציאה?

הב"ח שואל על הטור איך הוא מביא ראיה מהרא"ש, הרי הרא"ש פסק שכופין אותו להוציאה משום שהיא לא טובלת והוא עובר על איסור נדה, משמע אם אינה בושה לטבול, אלא מסכימה להיות פילגש ולטבול – אין איסור זונה.

ואילו הטור כתב שיש איסור זונה, אפילו אם ייחד אותה אליו ואפילו אם תטבול, הרי כופין אותו להוציאה.

ואולי אפשר לתרץ את הטור שיש לחלק את דברי הטור.

א. בתחילה כתב איך האשה נעשית אשת איש רק על ידי שמתקדשת כראוי אבל אם בא עליה בלא קידושין לשם זנות (אף שאשה נקנית בביאה) אינה אשתו, והוא לוקה עליה משום לא תהא קדשה והיא זונה האמורה בתורה.

ב. גם אם לא בא עליה לשם זנות אלא לשם אישות אם אין עדים אלא בינו לבינה, אינה נחשבת אשתו. (כי צריך עדים לתלות הקידושין). ואף אם ייחדה לו ג"כ אינה אשתו אלא כופין להוציאה מטעם שאינה טובלת. וזו ראייתו של הטור מהרא"ש שכאשר יש חשש שאינה טובלת, ב"ד כופין אותו להוציאה, וב"ד לא מסתפק בכך לומר שהיא אסורה לו.

ומה שכתב וכ"כ הרא"ש כוונתו שהרא"ש פסק שכופין להוציא, וכן במקרה של הטור כופין להוציא.

וכך אפשר לתרץ את קושית הב"ח.

מרן השו"ע באבן העזר סימן כ"ו כתב וז"ל: אין האשה נחשבת אשת איש אלא על ידי קידושין שנתקדשה כראוי אבל אם בא עליה דרך זנות שלא לשם קידושין אינו כלום. ואפילו בא עליה לשם אישות בינו לבינה אינה נחשבת כאשתו, ואפילו אם ייחדה לו, אלא אדרבה כופין אותו להוציאה מביתו.

וכתב הרמ"א וז"ל דודאי בושה היא מלטבול ובא עליה בנדתה אבל אם מייחד אליו אשה וטובלת אליו יש אומרים שמותר והיא פילגש האמורה בתורה (ראב"ד) וי"א שאסור ולוקין על זה משום לא תהיה קדשה (רמב"ם, רא"ש והטור). ע"כ.

והנה מה שכתב הרמ"א לבאר דינו של השו"ע שהוא משום שלא טובלת נראה שזה בא רק לבאר את סוף דברי השו"ע שכופין להוציא. אבל במקום שטובלת הגם שלא נכפה להוציא מ"מ ודאי שאסור. שכך משמע מדברי הטור שכתב וז"ל אלא בי"ד כופין אותו להוציאה מביתו שדבר ידוע שהיא בושה לטבול ונמצא בועל נדה עכ"ל, ומבואר שמה שלא טובלת הוא רק סיבה לבי"ד לכפותו להוציאה אולם מ"מ ודאי שאסור מדרבנן.

וביותר נראה שכל דברי הרמ"א במה שביאר את האיסור מצד שלא טובלת הם דברי עצמו. שהרי סיים בדבריו וכתב שאדם מייחד אשה וטובלת לו דעת הראב"ד שמותר ודעת הרמב"ם הרא"ש והטור שאסור ולוקין ע"ז משום לא תהיה קדשה.

וודאי שהשו"ע פסק כד' הרמב"ם והרא"ש והטור שהוא אסור מדאוריתא ולוקין ע"ז וממילא גם אם טובלת עדיין תהיה אסורה לו ובי"ד כופין להוציא.

שהרי ודאי שהשו"ע לא יעזוב את עמודי עולם הרמב"ם הרא"ש והטור ויפסוק כדברי הראב"ד וא"כ סברת מרן שגם אם טובלת ומייחדה לו אסורה מדאוריתא.

ועוד חזינן מהכא שהרמ"א למד בד' הרמב"ם שיש איסור של לא תהיה קדשה גם במייחדה עבורו וטובלת לו, ולכאורה גם לביאורו של הרמ"א בדברי השו"ע נראה שזהו בחלק שכופין להוציא שהסיבה היא משום שלא טובלת. אבל אם תטבול לא נכפה להוציא אבל עדיין לא יהיה מותר.

הרמב"ם בספר המצוות, מצוה שנ"ה כתב שהזהירו לא לבוא על אשה בלא כתובה ובלא קידושין, וזהו לא תהא קדשה – משמע שהלאו הוא משום שאין קידושין. ולפי"ז גם שלא בא לשם זנות אלא מייחדה לו כיון שאין קידושין ואין כתובה הרי זה עובר בלאו דלא תהא קדשה.

עיין יד רמ"ה סנהדרין דף כא שכתב וז"ל: אבל אם רצה ליחד אשה בלא כתובה וקידושין, מדאוריתא שפיר דמי, ורבנן הוא דגזור כדי שלא יהיו בנות ישראל הפקר, עכ"ל. משמע מדבריו דאין הטעם באיסור משום שהיא מתביישת לטבול ובועלה נדה. אלא הטעם הוא משום דלא יהיו בנות ישראל הפקר, מכאן נלמד שיש טעם נוסף לאסור פילגש מדרבנן כדי שלא יהיו בנות ישראל הפקר.

עיין מאירי שכתב דפילגשים פירושו בלא כתובה ובלא קידושין. ונשים – בכתובה ובקידושין. ופילגש מיהא – הדיוט אסור בה. וזה כמו שכתב הרמב"ם בהלכות מלכים.

עיין שו"ת הרשב"א חלק ד' סימן שי"ד שכתב וז"ל משנתנה תורה נתחדשה הלכה ואסורה הפילגש והיא אשה המוזמנת לו בלא כתובה וקידושין ונקראת פילגש כדרך שאמר הכתוב ולבני הפילגשים אשר לאברהם וכו'. והיא שאסרה תורה כמו שאמר הכתוב ולא תהיה קדשה – משמע אף המיוחדת לו אסורה משום קדשה עכ"ל. ומשמע שאסור אף אם טובלת לו. שהרי כתב שאף המיוחדת אסורה משום קדשה, היינו איסור דאורייתא.

וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ח, "דמספר המצוות לרמ' נראה דעתו שהאשה המתרצת לביאה בלא קידושין אפילו לאיש מיוחד אסורה בלאו דלא תהא קדשה."

הרשד"ם כתב דאם היא מיוחדת לאיש אחד יש איסור עשה משום דכתיב כי יקח איש אשה ובעלה והיתה לו לאשה – כשירצה לבוא עליה יהיה זה באישות, כלומר בקידושין, אבל במיוחדת לו בלא קידושין יש איסור עשה.

עיין רד"ק בית ט' חדר ח' שכתב דלענין הלכה מי לנו גדול מהרמב"ם, ומי לא יחוש לדעתו, וכ"ש שהסמ"ג הביא בלשונו בסתמא שפילגש אסורה להדיוט. עכ"ל.

הרדב"ז ח"ד סי' רכ"ה כתב דלדעת הרמב"ם פילגשים היינו בקידושין בלא כתובה אבל בלא קידושין איכא לאו דקדשה.

עיין ים של שלמה פרק ב' דיבמות סי' י"א שכתב וז"ל: "אין להתיר לקחת פילגש כיון שהדור פרוץ ואם תתיר לו פילגש תמלא הארץ זימה" ונלמד מדבריו שכ"ש בדורנו אנו יש לאסור.

עיין מהר"ם פאדווה סי' י"ט שנשאל על ראובן שהיתה לו פילגש ואח"כ נישאת לאיש אחר ונתגרשה. והשאלה היא אם יכול ראובן להחזירה לו לפילגש. והשיב וז"ל, נראה להתיר לקחת אותה בקידושין, ויותר טוב שיקחנה כמנהג הכשרים מאשר תהיה לו לפילגש, ויאכל בשר תמותה שחוטה ואל יאכל בשר תמותה נבלה, עכ"ל.

החלקת מחוקק כתב שמדברי הרא"ש והטור לא משמע שיהיה איסור בפילגש רק פגם משפחה והעדר כבוד. וגם מדברי הרמב"ם אינו משמע שיהיה מלקות בפילגש המיוחדת לאיש אחד, שכתב כל הבועל אשה לשם זנות, בלא קידושין – לוקה, משמע אם מיוחדת לו אין בה לאו לכל הפחות, ובהלכות מלכים כתב אבל להדיוט אסורה הפילגש ולא כתב שלוקים עליה – משמע דבמיוחדת יש איסור. וכתב שגם לשיטת הראב"ד נראה מדרבנן פילגש אסורה לאחר שדוד גזר על הפנויה וכאן הוא מתיחד עם פנויה שהרי אינה מקודשת לו. עכ"ל.

ואולי אפשר לחלק ולומר שדוד גזר על יחוד פנויה שמא יבוא עליה דרך זנות כמו מעשה של אמנון ותמר, אולם כאן במיוחדת אין חשש זה שהרי לפי הראב"ד פילגש מותר לבוא עליה ולכן אין לאסור להתייחד עמה, כי אין חשש אם יבוא עליה.

הברכי יוסף סי' כ"ו סק"א כתב לתרץ וז"ל: ואע"ג דדוד גזר על הפנויה מותר לו לבוא על פילגשו מאחר דדמיא פורתא לאשת איש, שהרי היא מיוחדת לו. עכ"ל.

דעת הגר"א: שאם מיוחדת לו אין מלקות אף לרמב"ם ורק בדרך זנות יש מלקות. ואולי שאין איסור לא תעשה ורק יש איסור עשה, של כי יקח איש אשה. עכ"ל. [וזה דלא כמו שכתב הרמ"א].

ומאחר שגדולי הראשונים הרמב"ם, הרא"ש, הטור, הרשב"א, יד רמ"ה, מאירי, ריב"ש סי' שצ"ח דעתם שפילגש אסורה, מהם סוברים דיש על כך איסור ומלקות, מהם סוברים שיש איסור לאו, ומהם שיש איסור עשה או לפחות איסור דרבנן. ומרן השו"ע כתב במפורש שאף אם מיוחדת לו כופין אותו להוציאה.

וכן האחרונים, הח"מ, הגר"א, רדב"ז, יש"ש, רשד"ם, מהר"ם פאדווה סוברים שיש לאסור פילגש.

לכן נלע"ד שיש לאסור את הפילגש אף בדיעבד, ואם לקח פילגש כופין להוציאה.

בספר דברות אליהו להרה"ג ר' אליהו אברג'ל שליט"א בחלק ח' סי' צ"ג הביא תשובה בענין זה ובמסקנת דבריו כתב וז"ל "אדם ששנים רבות אשתו מסרבת לקבל גט וקשה עיגונא דגברא ועדיין לא קיים פו"ר ורוצה ליחד לו פילגש וטובלת לנדתה. וכתב וז"ל המורם מכל האמור אדם זה אשר זמן רב אין לו יחסי אישות עם אשתו, ומה גם שעדיין לא קיים פריה ורביה ואשתו מסרבת לקבל גט פיטורין, יש להתיר לו לקחת אשה מיוחדת לו שתטבול לנדתה ולקיים בית כשר ככל בנות ישראל הכשרות בבנים ובנות זש"ק והיא פילגש המותרת לו מן התורה. וגם להרמב"ם יודה, דהיינו טעמא דבושה מלטבול, והרי כאן ילמדוה שלא תבוש מלטבול וכדפסק היעב"ץ וגדולי האחרונים הנ"ל עכ"ל.

לאחר שעיינתי בדברי קודשו אמרתי אשנה פרק זה ואראה מה הן המקורות שסמך עליהם כבוד תורתו.

הרב המחבר כתב שאם הפילגש טובלת גם הרמב"ם יודה שמותרת.

נלע"ד דלא דק שהרי הרמב"ם לא הזכיר כלל שהאיסור משום הטבילה, אלא כותב וכל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה. משמע אסורה מן הדין ולא משום גזירה שלא תטבול.

ומרן השו"ע בסימן כ"ו כתב אף אם מיחד את האשה כופין אותו להוציאה ולא כתב משום טבילה, ורק הרמ"א הוסיף טעם זה לדברי מרן, אולם מרן בבית יוסף לא הזכיר כלל שהטעם משום דהיא בושה מלטבול.

ובהלכות מלכים כתב הרמ' שפילגש מותרת למלך ואסורה להדיוט משמע אסורה מן הדין ולא גזירה שמא לא תטבול.

ועוד שהרי הרמ"א כתב בפירוש שאף אם מיחד אשה וטובלת לו לדעת הרמב"ם אסור ולוקין.

ועוד אפשר לומר שהרמ"א בא לפרש רק את מה שכופין להוציא דהוא משום שהיא בושה מלטבול, ואם אינה בושה מלטבול – לא כופין להוציא, עדיין גם בטובלת אסורה מדרבנן ורק בי"ד לא יכפוהו להוציאה.

א. הרב הביא את הרמב"ן שסובר שפילגש מותרת מדאוריתא ומדרבנן וכי באיזה מקום הוזכרה גזירה זו בתלמוד ואיזה ב"ד נמנו עליה, ומסיים הרמב"ן "ואתה, ה' יחייך במקומך תזהירם מן הפילגש, שאם ידעו ההיתר יזנו ויפרצו ויבואו עליהן בנדתן". עכ"ל. ודייק בספר דברות אליהו וז"ל: הרי מפורש ברמב"ן דפילגש שריא להדיוט אפילו בלא קידושין, אלא דעדיף להזהר שלא יבואו עליהם בנדתן, משמע שאם מיוחדת וטובלת לנדתה כבנות ישראל הכשרות לכאורה שרי. עכ"ל. אם נדייק ברמב"ן נראה שלאחר כל דבריו סייג דבריו ואמר שיש להזהיר ולאסור את הפילגש, שאם ידעו ההיתר זה יביא אותם לכך שיזנו, ויפרצו ויבואו עליהן בנדתן. משמע שהוא אוסר את הפילגש מכמה טעמים.

א. זה יביא לזנות

ב. יביא לפריצות

ג. ויבואו עליהן בנדתן

ואם כן אף אם נאמר שכאן ישמור עליה שתטבול, מכיון שהיא מיוחדת לו ואין את החשש השלישי מ"מ הרמב"ן חושש גם לפריצות, וכן לזנות ולכן לא יעזור אף אם תטבול, כי הדבר גורם לפריצות ולזנות.

ואם נאמר שאם מיחד אותה ודואג שתטבול מועיל הדבר ואין איסור, מדוע אמר שיזהירם מהפילגש היה עליו לומר יזהירם שייחדו אותם ותטבול להם. אלא ודאי שאף אם מייחד אותה ותטבול לו עדיין לא יועיל ויהה איסור. ומה שכתב הרב דברות אליהו בסיכום דברי הרמב"ן "דעדיף ליזהר שלא יבואו עליהן בנידתן" הוא תמוה שהרי זהו איסור כרת. אלא הרמב"ן כתב שיזהירו על פילגש שאסור.

הביא הגאון שאילת יעב"ץ ח"ב סי' ט"ו שכתב שאין לנו לחדש גזירה על הפילגש שבושה מלטבול. דא"כ אתה מוציא לעז על הצדיקים הראשונים שנשאו פילגשים ועם שראו הפוסקים דברי הרמב"ם, לא חשו לו כלל מאחר שלא נודע טעמו ונימוקו.

עיינתי במקור ושם הוסיף בדבריו וז"ל: מכל מקום איני רוצה שיסמוך אדם עלי בזה כי אם על פי הסכמת גדולי הדור" עכ"ל. (בספר דברות אליהו לא הביא דברים אלו). והרי לא ראינו שגדולי הדור הסכימו עימו בזה, ואם כן, לכאורה, אי אפשר לסמוך על דבריו לאחר שהוא עצמו כותב איני רוצה שיסמוך אדם עלי, כי אם עפ"י הסכמת גדולי הדור.

ב. הרב הביא לראיה את דברי הרב בספר "משפטים ישרים" שדן בענין אדם שהמיר דתו, וגרש את אשתו, ונתקדשה לאחר ואח"כ גירש אותה, ועתה, כיון שהראשון אינו יכול לשאת אותה מדין מחזיר גרושתו משנישאת, הוא רוצה לקיימה ללא קידושין מדין פילגש.

וכתב הרב 'משפטים ישרים' וז"ל: ואמת אגיד כי לא בדעתי לכתוב היתר בדבר שנראה ההיתר תמוה, והוא מילתא חדתא שלא נזכרה מפורשת בדברי הפוסקים, אך כבר הקדמתי שלהציל נפש אחת מישראל, שלא יטמע בין הגוים, ראוי להעמיד הדבר על דין תורה, ואפילו היה איסור מדרבנן נוכל להתירו משום הצלת נפשות. וכה"ג כתב הב"י באו"ח והשו"ע סי' ס"ו. מי ששלחו לו שהוציאו את בתו בשבת להוציאה מכלל ישראל – מצוה לשום לדרך פעמיו אפילו מחוץ לשלוש פרסאות, להשתדל בהצלתה. וכתב הבית יוסף אף לעבור איסור דאוריתא – יעבור, דלגבי שלא תמיר דתה, ותעבור כל ימיה חילול שבת, הוי זה איסורא זוטא, דמוטב לחלל שבת אחת כדי שתשמור שבתות הרבה. עכ"ל הבית יוסף. ולכן פסק שיכול ליחד אותה אליו ללא חופה וקידושין. עכ"ל.

נראה כי המקרה כאן שונה בתכלית שהרי כתב הרב אף אם נאמר שיש כאן איסור מדרבנן יש להקל כאן משום הצלת נפשות שלא יטמע בין הגוים, כי אם לא נתיר לו איסור זה הוא ישא אשה גויה, שהרי הוא המיר דתו.

וכל ההיתר מבוסס על כך שיש כאן הצלת נפשות שלא יטמע בין הגוים ולא בגלל שאין כאן איסור, אלא כתב ואפילו יש איסור מדרבנן, הרי מאידך יש איסור חמור יותר שימיר דתו, ולכן התיר לו הרב "משפטים ישרים" ולכן א"א להביא ראיה מדבריו לאדם שאשתו לא מוכנה להתגרש והוא רוצה לקיים פר"ו, שנתיר לו איסור.

בספר משפטים ישרים הביא ראיה שפילגש מותרת, ממה שתקנו חז"ל נישואין ליתומה קטנה על ידי אחיה ואמה. וצריכה מיאון. דאם נאמר שפילגש אסורה, איך תקנו רבנן נישואין לקטנה זו, הרי אין ב"ד רשאין לעקור דבר מן התורה בקום ועשה, אם נאמר דמדאוריתא הפילגש אסורה עד שיקדשנה קידושין מן התורה, וכאן היא לא מקודשת מן התורה שאין כח לאחיה לקדשה, ורק לאביה נתנה תורה כח לקדש בתו קטנה כמ"ש "את בתי נתתי לאיש הזה", ובכל זאת אחיה יכול לקדשה מדרבנן והרי עי"כ עוקרים דבר מן התורה בקום ועשה שהוא בא על אשה בלי קידושין מן התורה, הרי פילגש אסורה מהתורה. אלא ודאי שפילגש מותרת מהתורה.

לכאורה יש לשאול הפוך, אם נאמר שפילגש מותרת מדאוריתא, מדוע רבנן טרחו לחדש קידושין מדרבנן "קידושי מיאון" כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר. יכלו להתיר את האיסור של פילגש ליחד אותה לאדם ללא קידושין כפילגש והוא ישמור עליה, ובעבור מה צריכים הא לתקן נישואים חדשים מדרבנן, ואין לומר שבפילגש היא יכולה לעזוב אותו בכל זמן, הרי גם במיאון יכולה לעזוב בכל זמן שתירצה. אלא ודאי שבאמת פילגש אסורה מן התורה, ולפי"ז תחזור קושייתו כיצד רבנן יכולים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה. בזה נראה שזה גופה מה שרבנן באו לתקן.

שהרי כל איסור פילגש מן התורה הוא כיון שזה ללא קידושין לכך רבנן תיקנו "קידושי קטנה" בכדי שיכנוס אותה בקידושין ולכך אין כאן כלל איסור פילגש. (וראיה לדבר מהרא"ש פרק האיש מקדש סימן ח'. לגבי קטנה שאביה הלך למדינת הים, וכתב הרא"ש שאין אחיה יכול לקדשה. ואם קדשה אינה צריכה אפילו מיאון. ומ"מ אין לאוסרה עליו שתחשב כפנויה ועומדת אצלו בזנות כיון שדרך קידושין ונישואין היא אצלו. משמע כאשר לוקח אותה בדרך קידושין זה לא נקרא זנות ונישואין אף שמתייחד עם הקטנה אין זה קדשה ואינה נחשבת אצלו בזנות כמו שכתב הרא"ש בדין הלך למדינת הים.

ולכן אין ראיה כלל שפילגש מותרת, מהתורה גם אם נאמר שאסורה מהתורה מכל מקום ובכל זאת יכולים רבנן לתקן קידושי מיאון. וע"ז להפקיע את איסור התורה שהרי כל איסור פילגש הוא משום שהוא ללא קידושין.

הביא שו"ת נופת צופים אהע"ז סי' י"ג, דכתב העולה בידינו מכל האמור שאין איסור בפילגש אלא משום פגם משפחה או משום שיפרצו העם בזנות או משום שהיא בושה מלטבול שהם חששות בעלמא, מדברי האחרונים העולות על הלב, ואין בזה איסור מהתורה או מדרבנן ולכן בכה"ג הדבר מסור לפי ראות עיני ב"ד להתיר במקום הצורך. ומסיים אם יסכימו על הדבר הריני עמהם על דבר מצוה ואם לא אקבל שכר על פרישה. עכ"ל.

ולכאורה חששות אלו שהזכיר שהם מדברי האחרונים העולות על הלב וז"ל כתב אותם הרמב"ן וז"ל: תזהירם מן הפילגש, שאם ידעו ההיתר יזנו ויפרצו ויבואו עליהן בנדתן. עכ"ל, משמע שכבר הראשונים חששו בדבר שיכול להגרם אם יתירו את הפילגש, ועוד כתב אם יסכימו עמי הריני עמהם ואם לא יסכימו אקבל שכר על הפרישה. משמע שההיתר אינו ברור לו אף במקום הצורך.

ג. הביא שו"ת יש מאין חלק ג' עמוד ל"ח בבחור שיחד לו אשה לחתונה והוריה מתנגדים לחתונה וחי עמה ללא חופה וקידושין ויש לו ילדים ממנה פסק הרב שצריכה לילך למקוה טהרה בכל פעם, וכי מי שאוכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום? לא די להם שהם חיים בלא חופה וקידושין יוסיפו גם חיוב כרת ב"מ, עד שירחמו מן השמים ויתן בלב ההורים שיסכימו לחתונה ע"פ הדין ורואים משם שמותר בפילגש אם טובלת לו.

אולם לכאורה לא כתוב שהמעשה שעשה הוא טוב ומותר, אלא ודאי הוא אסור מדרבנן שהרי כתב בפירוש מי שאכל שום וריחו נודף – משמע עושה איסור, וכן כתב לא די להם שהם חיים בלא חופה וקידושין ועד שירחם ה' ויסכימו ההורים ויתחתנו משמע שהמעשה אסור רק כתב שלא יוסיף חטא על פשע שגם חי עם אשה ללא קידושין וגם יעבור על איסור דאוריתא של בא על הנדה ואף שבמקרה שם היא מיוחדת לו שהרי הוא רוצה להתחתן עמה רק יש מניעה מצד ההורים.

ד. הביא שו"ת שמש ומגן או"ח חלק ב' סי' מ"ה. למרן הרב שלום משאש זצ"ל, וז"ל: הסכים הרב "דברות אליהו" לדברי הרב יש מאין וכתב שאין בפילגש להדיוט שום איסור רק מפני שבושה מלטבול, ואם תטבול אין בזה שום איסור. ע"כ.

ואצטט את תשובת הרב בהערותיו על הספר יש מאין וז"ל: בענין פילגש שהתיר לה לטבול יפה פסק, ועיין משפטים ישרים למלאך רפאל ברדוגו ובספר נפת צופים שהאריכו למעניתם שאין בפילגש להדיוט שום איסור, רק מפני שהיא בושה מלטבול, ואם תטבול אין בזה שום איסור. עש"ב. עכ"ל הרב משאש זצ"ל.

לכאורה משמע שהרב משאש מסכים איתם שאין בפילגש איסור ואולם לענ"ד אין ראיה לכך. שהרי כאן מדובר באדם שכבר כמה שנים גר וחי עם אשה ללא נישואין ויש לו כבר ילד ממנה, וכל השאלה היא האם האשה תלך לטבול או לא והרב התיר לה לטבול.

ולכאורה מה הבעיה שהיא תטבול? אלא שהרי יש תקנה שנשים שאינן נשואות לא תלכנה למקווה, כדי שלא יבואו לידי איסור.

וכאן הרב התיר לה לטבול והטעם לכך שהרי בלאו הכי היא חיה איתו, וכיון שעובר איסור אחד, נאמר לו שיעבור עוד איסור של נדה? אלא לפחות ינצל מאיסור כרת אף שעבר על איסור שחי עם אשה ללא קידושין.

ועל זה כתב הרב משאש זצ"ל יפה פסקת להתיר לה לטבול, רק לגבי זה הוא כתב יפה פסקת, ומה שכותב ועיין בספר משפטים ישרים שכתב שאין בפילגש איסור, הביא זאת ראיה לדבריו שמותר לה לטבול, מדוע? כיון שיש פוסקים שמותר להם לחיות ביחד, ולכן ודאי שלא נאסור לה ללכת למקוה במקרה כזה, ואין דינה כדין פנויה.

ונדקדק בלשון, לא כתוב וכן כתב בספר משפטים ישרים אלא ועיין שם שהם האריכו שאין בפילגש איסור, ולא כתב וכן נראה לי.

ועוד נראה שהשמש ומגן להרב משאש זצ"ל לא דן כלל האם פילגש מותרת או אסורה, דאי הנדון היה בכך, היה מביא את שיטות הרמ' והראב"ד, ומביא ראשונים ואחרונים, מערכה כנגד מערכה, ומפלפל בדבריהם כיד ה' הטובה עליו, אולם שם רק כתב הערות על הספר "יש מאין" ובא להסכים עמו על מה שפסק שהאשה תטבול וכדברינו לעיל, ואין שום משמעות מדבריו שפוסק להתיר פילגש בטובלת לו.

ולכן נלע"ד שאין להביא ראיה מכאן שדעתו של הרב משאש זצ"ל היא כי יש להתיר בשעת הדחק לייחד אשה שתטבול לו.

ה. כבוד הרב המחבר הביא את הגמרא במסכת יומא י"ח ע"ב. רב מכריז מאן בעי ליומא, הסביר רש"י האם יש אשה שתנשא לי ליומא שאתעכב כאן ותצא לאחר מכן. והגמרא דנה בענין וכותבת אי בעית אימא יחודי הוו מיחדי לה. לפי שאינו דומה מי שיש לו פת בסלו, למי שאין לו פת בסלו. וברש"י אין נזקקין להן אלא שהנשוי אשה, אין מתאוה כמי שאין לו אשה.

כלומר לפי רש"י וכל הראשונים היו נושאים אותם בחופה וקידושין אלא שלא באו עליהן אלא מייחדים אותן.

והביא את הרש"ש במקום שכתב וז"ל א"נ דלא נשאום בקידושין אלא ייחדום לביאה והיא פילגש שבכל מקום וכדעת הראב"ד דפילגש מותרת להדיוט. ע"כ. וכתב בדברות אליהו וז"ל הרי מבואר דלראב"ד והרמב"ן פילגש מותרת להדיוט ואפילו בלי חו"ק רק שהיא מיוחדת וטובלת לנדתה ובזה שריא, וזה מה שעשו הנהו אמוראי שאמרו מאן בעי ליומא. עכ"ל.

משמע מדבריו שלפי הסבר הרש"ש בסוגיא גדולי ישראל רב ורב נחמן עשו מעשה ולקחו להם פילגש ללא חו"ק. ובתנאי שתטבול, ובזה שריא וכך עשו האמוראים. וא"כ יש מעשה רב מגדולי האמוראים שלקחו פילגש כדי שיהיו במחשבה טהורה – וכל זאת לפי פירוש הרש"ש.

במחילה מכבוד תורתו – הרי בגמרא כתוב ייחודי הוי מייחדי, ואינו דומה מי שיש לו פת בסלו, כלומר לא באו עליה, וגם לפי הסבר הרש"ש לפי הרמב"ן, החכמים רק ייחדו את הנשים כלומר סיכמו איתן שתסכים אך כלל לא בעלום, וכל מה שייחדום זה כדי שיחיו בקדושה ובטהרה ואם כן זה לא דומה כלל לנידון שאדם מייחד אשה ובועל אותה כפילגש ללא חו"ק. ואין להביא ראיה מסוגיא זו שכביכול פילגש מותרת.

ב. אם רוצים ללמוד מסוגיא זו היתר לקחת פילגש, הרי כאן רב לקח אשה ליום אחד, מאן בעי ליומא, ואם כן צריך להתיר פילגש גם ליום אחד בלבד. וזה וודאי לא מסתבר להתיר פילגש ליום אחד.

ג. הרי כל הראשונים מסבירים את הסוגיא מה שכתוב ייחודי מייחד לה, שהיה מקדש את האשה, ולא מייחד אותה כפילגש, משמע שהם הבינו דלא כמו שכתב הרש"ש, ולדעתם פילגש אסורה להדיוט, ואסור לייחד ולבעול ללא קידושין. וכיון שרוב ככל הראשונים והאחרונים לא למדו כך בסוגיא ונראה שהם חולקים וסוברים שפילגש אסורה, כיצד אפשר להביא ראיה מגמרא זו שפילגש מותרת?

בעיקר דבריו של הרש"ש יש להעיר:

א. אף לרמב"ן שפילגש מותרת הכוונה שמייחד אשה לו בקביעות ללא הגבלת זמן,ואילו כאן רב אומר מאן בעי ליומא, כלומר ליום אחד, ומנין לרש"ש שהרמב"ן יודה שגם אם מייחד ליום אחד בלי חו"ק יודה הרמב"ן שזה מותר.

ב. אם מייחד אשה ליום אחד, במה זה שונה מכל זנות דעלמא בשלמא אם לוקח פילגש בקביעות, ניחא. אך אם רק קורא לה שם שהיא פילגש מיוחדת ליום אחד, בלי חו"ק ובלי גט לבסוף במה זה שונה מכל זנות, הרי גם בזונה זה ליום אחד, ולכן זה אסור.

ונראה להלכה שאין להתיר כלל ליחד אשה שתטבול לו לנדתה ואף בדיעבד ובשעת הדחק. כיון שדבר זה גורם לפריצות וזנות ובפרט בדור הזה.

ואם נתיר בשעת הדחק יביא הדבר לפריצות נוראה וכן הרי יש חדר"ג שלא לישא אשה על אשתו וכתב היש"ש שכ"ש שלא יקח פילגש על אשתו ואיך נפרוץ גדר ונתיר לקחת פילגש על אשתו.

וידוע שהיום לפי החוק לא יכול לאדם לישא אשה על אשתו, ואיך נתיר פילגש ונעקוף את חק איסור הביגמיה.

ועוד הרי כתב היד רמ"ה שפילגש אסורה שלא יהיו בנות ישראל הפקר ואם יקח פילגש הרי בנות ישראל הן כהפקר.

והרי התורה וחז"ל דאגו לכבודן של בנות ישראל ותקנו להם קידושין.

וכאן האדם לא מקדש את האשה, ומשתמש בה כרצונו ואחר כך יכול לסלקה ללא גט.

ותקנו לאשה כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ללא זכויות וללא תנאים, אנו מצווים על כבוד האשה כמ"ש חז"ל אוהבה כגופו ומכבדה יותר מגופו, וכאשר לוקח אותה כפילגש איפה כבוד האשה ואיפה אהבתה, אמנם הוא מספק את צרכיו אך כבודה של האשה נרמס, וכמה חסו חז"ל על כבודה ומעמדה של האשה, שלא תהא קלה בעיניו.

ובדור הזה של שוויון זכויות וכבוד הדדי לא נראה שיאה להתיר פילגש, אף בשעת הדחק שאשתו לא רוצה להתגרש אלא יתכבד ויבוא לביה"ד ואם הם ימצאו שטענתו צודקת יתירו לו לישא אשה על אשתו, וישאנה כדת משה וישראל.