ילדי אומנה, אומנת קרובים, הסדרי שהות ומשמורת – דיון נרחב בטובת הילד ע"פ ההלכה

מחבר: יצחק אושינסקי, אב"ד חיפה

ביום י״ד באדר א׳ התשע״ו (23.2.16) עבר בכנסת חוק אומנה לילדים, התשע"ו-2016. החוק נכנס לתוקפו ביום 6.12.16. וכך נאמר בהצגת מטרת החוק:

"חוק זה מטרתו לעגן את זכויותיהם של ילדים באומנה, ואת חובת המדינה להבטיח את טובתם ואת זכויותיהם, בהתאם לאמנה בדבר זכויות הילד, ומתוך הכרה בפגיעותם הייחודית ובזכותם להגנה ולעזרה מיוחדות, ובלי לגרוע מאחריות הוריהם, מחובתם ומזכותם להבטיח את טובת ילדיהם ואת זכויותיהם".

ונצטט להלן סעיפים רלוונטיים מתוך החוק, עליהם נביא את עמדת ההלכה בעניינים אלו. למעשה, חוק זה מסדיר את מעמדם של משפחות האומנה, וקובע בין השאר כי עדיפה אומנת קרובים, אצלם ישהה הילד, מאשר אומנת משפחה זרה. וכך נאמר בסעיף 3 לחוק שם (תחת הכותרת "זכויות הילד"):

א. זכותו הטבעית של ילד לגדול בבית הוריו, ואם הוצא ממנו – לחזור אליו, אלא במקרים שבהם טובת הילד מחייבת את גידולו מחוץ לבית הוריו, ובכפוף לכל דין. ב. ילד שנמצא באומנה או בתהליך השמה באומנה זכאי לכל הזכויות שזכאי להן כל ילד בישראל; בלי לגרוע מהוראות כל דין, כל פעולה או החלטה בעניינו של ילד הנוגעת להשמתו באומנה, תיעשה תוך הבטחת כל זכויותיו.

וכן נאמר בסעיף 4 לחוק שם (תחת הכותרת "טובת הילד"):

א. בכל פעולה המתבצעת לגבי ילד לפי חוק זה או החלטה המתקבלת בעניינו תהיה טובת הילד שיקול מכריע; בהתנגשות בין טובתו של ילד מסוים שעניינו נדון ובין טובתם של ילדים אחרים יינתן משקל ראוי לטובתו של הילד שעניינו נדון. ב. בקביעת טובת הילד לפי חוק זה יישקלו מכלול האינטרסים, הצרכים והזכויות של הילד, ובין השאר השיקולים המפורטים להלן: שלומו הגופני והנפשי; גילו וכשריו המתפתחים; רצונו, רגשותיו, דעותיו ועמדתו בעניין הנדון; ממד הזמן בחיי הילד; מין הילד, מאפייניו ותכונותיו וכן הרקע האתני, הדתי, התרבותי והלשוני שלו; ההשפעה הצפויה של החלטה או פעולה לפי חוק זה על חייו בטווח הקצר ובטווח הארוך; קשריו ויחסיו עם הוריו ועם אנשים משמעותיים אחרים בחייו, ושמירה על רציפות קשרים אלה; עמדת הוריו או אפוטרופסו ואנשים משמעותיים אחרים בחייו בעניין הנדון; יכולת הוריו וכל אדם או מסגרת אחרים הנוגעים לעניין לספק את צורכי הילד; הידע המקצועי הנוגע לעניין הנדון; כל שיקול אחר הנוגע לקביעת טובת הילד.

כך שטובת הילד הספציפי הינה השיקול העיקרי והראשי בבחינת השמת ילד במשפחת אומנה כמפורט בחוק. וכן נאמר בסעיף 5 לחוק שם (תחת הכותרת "עקרונות במימוש זכויות ובמתן שירותים"):

מימוש זכויות ומתן שירותים לילד לפי חוק זה ייעשו בהתאם לעקרונות אלה: שמירה על כבוד הילד והגנה על פרטיותו; שמירה על שוויון בין ילד לילד בכפוף לצרכיו הייחודיים של כל ילד; הקפדה על יישום לוחות זמנים שנקבעו וצמצום עיכובים במתן שירותים, בקבלת החלטות או בביצוע פעולות בנוגע לילד.

ועוד נצטט מתוך האמור בפרק ב לחוק, תחת הכותרת "זכויות ילדים באומנה" (סעיף 9):

זכותו של ילד לדעת מיהם הוריו, להכיר את הוריו ואת בני משפחתו, ולשמור על קשר אישי עמם.

וכן (סעיף 10 שם):

זכותו של ילד שייעשה מאמץ מרבי למניעת העברתו ממשפחת אומנה אחת לאחרת או למסגרת השמה חוץ־ביתית אחרת.

ועוד בסעיף 11 שם, תחת הכותרת "זכות הילד להשתתפות בכל עניין הנוגע לו":

זכותו של ילד להביע את רצונו, רגשותיו, דעותיו ועמדתו ולהישמע בחופשיות, בכל עניין הנוגע לו לפי חוק זה, לאחר שניתן לו מידע כאמור בסעיף 13, והכול בהתחשב בגילו, בכשריו המתפתחים ובצרכיו המיוחדים. זכותו של ילד שלרצונו, לרגשותיו, לדעותיו ולעמדה שגיבש בעניין הנדון יינתן משקל ראוי בהתחשב בגילו ובכשריו המתפתחים.

כך שעוגן בחוק אף הצורך להתחשב ברצונותיו ובעמדותיו של הילד. ועוד נאמר בסעיף 12 שם, תחת הכותרת:

הזכות לרציפות תרבותית ולזהות אישית ותרבותית": זכותו של ילד כי בחירת משפחת האומנה שבה יושם תיעשה תוך חתירה לשמירת רציפות ויציבות של קשריו הרגשיים, חינוכו, הרקע האתני, הדתי, התרבותי והלשוני שלו ומאפייניו הייחודיים האחרים. זכותו של ילד שתישמר זהותו האישית והתרבותית בהשמתו, ובכלל זה שמו, שפתו, דתו ותרבותו.

ובאשר למשפחה הנבחרת למשפחת אומנה לילד, נאמר שם בסעיף 32 (תחת הכותרת "התאמת משפחת אומנה לילד"):

בחירת משפחת אומנה בעבור ילד תיעשה תוך חתירה למציאת מסגרת האומנה המתאימה ביותר לצרכיו המיוחדים, ותוך שמירה על זכויותיו לפי פרק ב׳ ועל העקרונות שלהלן, ובלבד שהדבר עולה בקנה אחד עם טובתו: ההשמה תהיה ככל האפשר בקרב קרובי משפחתו של הילד; אם מתקיים צורך בהשמה של ילד ושל אחיו, תיבחר ככל האפשר משפחת אומנה שתוכל לקלוט את כל האחים יחדיו, ותמנע את הצורך בהפרדתם; מקום מגורי משפחת האומנה יהיה ככל האפשר בקרבת הורי הילד או בני משפחה שיש לו עמם קשרים משמעותיים; במשפחת האומנה יתגוררו בו־זמנית לכל היותר חמישה ילדים באומנה.

כך שנקבעו העקרונות המיטיבים עם הילד במסגרת השיקולים לבחירת המשפחה המתאימה עבורו לשם גידולו שם, כאשר במסגרת העקרונות הנ"ל ניתנה עדיפות למשפחה אומנת שהיא קרובת משפחה לילד האומנה. כן נתנה עדיפות להשמת אחים יחדיו באותה משפחה אומנת, לשם שמירת טובתם באי הפרדתם. כן הודגש הצורך בסביבת מגורים בסמיכות למשפחת המוצא, וכן הגבלת גודל המשפחה האומנת. במסגרת החוק הנ"ל אף נשמר מעמדם של ההורים הביולוגיים של הילד, ובין השאר מקבל הדבר ביטוי בסעיף 33 לחוק, שם נאמר (תחת הכותרת "מעמד ההורים, השתתפות וקבלת מידע"):

אחריותו, חובתו וזכותו של הורה שילדו הושם באומנה, לקיים קשר אישי עמו, בכפוף לתכנית הטיפול שנקבעה לילד ולהחלטת בית המשפט. כל פעולה או החלטה בנוגע להשמת ילד ובנוגע לילד באומנה ייעשו מתוך הכרה באחריותם, בחובותיהם ובזכויותיהם של ההורים כלפי ילדם ובשותפות עמם, ככל האפשר; להוריו של הילד זכות להביע את דעתם בתהליכי תכנון טיפול והחלטה לגבי ילדם, ויינתן משקל ראוי לדעתם.

כן הוגדר שם מהו המידע לו זכאים הוריו של ילד שהושם באומנה באשר לילד האומנה, ונאמר שם כי מידע כאמור יימסר להורים בשפתם ובצורה המובנת להם, על ידי הגורם המוסמך או מנחה אומנה שמונה לילד, לפי העניין. ואף נאמר שם בחוק כי השמת ילד תיעשה תוך חתירה, ככל האפשר, להשגת ההסכמה של הוריו בתוך זמן סביר להוצאתו מהבית, להשמתו במשפחת האומנה ולתכנית הטיפול שהוכנה בעבורו. אף הוגדרה התוכנית הטיפולית לאחר שהתקבלה הסכמת הוריו לאומנת בנם, וכך נאמר שם באשר לכך:

התקבלה החלטת גורם מוסמך על השמת ילד במשפחת אומנה, בהסכמת הוריו, ייערך, ככל האפשר ובתוך זמן סביר, הסכם בין ההורים למחלקה לשירותים חברתיים ברשות המקומית שבה מתגוררים ההורים, ובו יפורטו, בין השאר, כל אלה - עיקרי תכנית הטיפול; הסכמת ההורים למסירת מידע על אודות הילד שנדרש לשם הטיפול בילד, למשפחת האומנה, לגוף המפעיל, למנחה אומנה ולמפקח; מידע בדבר האחריות, החובות והסמכויות של משפחת האומנה, הגוף המפעיל, מנחה אומנה ומפקח הנוגעות לילד; הגבלות שחלות לפי הוראות בית המשפט על סמכויות ההורים בעת שהילד שוהה אצלם; פירוט החובות והזכויות של ההורים כלפי המחלקה לשירותים חברתיים ברשות המקומית שבה הם מתגוררים וכלפי הגוף המפעיל, ובכלל זה לעניין התשלומים בעבור שהותו של הילד במשפחת האומנה והטיפול בו; התאמות הנדרשות לצרכים המיוחדים של הילד, שיוסכמו בין הצדדים להסכם.

ובסעיף 38 לחוק, הודגש שוב העיקרון כי אומנת קרובי משפחה היא עדיפה, כולל פרטי הוראה זו, וכך נאמר שם (תחת הכותרת "עדיפות להשמה באומנת קרובים"):

קבע הגורם המוסמך כי טובתו של הילד מחייבת את השמתו במשפחת אומנה לפי חוק זה, יש לנקוט מאמצים ככל האפשר לאיתור קרובי משפחה בגירים שבאפשרותם לשמש אומנים בעבורו; לעניין זה, "קרוב משפחה" – אח, אחות, סב, סבתא, דוד או דודה. נמצא קרוב משפחה כאמור בסעיף קטן (א) שמבקש לגדל את הילד בביתו, ומתאים לשמש אומן לפי הוראות סעיפים 23 עד 26, בשינויים האמורים בסעיף קטן (ג), והגורם המוסמך קבע כי אומנה כאמור היא לטובת הילד, ישמש קרוב המשפחה אומן לילד, ומשפחתו משפחת אומנה (בחוק זה – אומנת קרובים).

ועוד נאמר שם באשר להדגשת העדיפות באומנת קרובים ושינוי הוראות החוק הבסיסי כדי לבוא לקראת מהלך זה של אומנת קרובים:

על קרוב המשפחה ועל אומנת הקרובים יחולו כל ההוראות החלות על אומן ועל משפחת אומנה לפי חוק זה, ואולם המפקח הארצי על האומנה רשאי לאשר השמת ילד באומנת קרובים, אף אם מספר הילדים שיהיו באומנה אצל האומן לאחר ההשמה יעלה על חמישה; הממונה על רישוי אומנה רשאי, לפי המלצת המפקח הארצי על האומנה, לאשר השמת ילד באומנת קרובים גם אם לא התקיימו התנאים שבסעיף 24(א)(2), (3), (6) ו־(7); הממונה על רישוי אומנה רשאי, לפי המלצת מפקח ועל פי חוות דעת של מנחה אומנה לתת רישיון אומנה זמני, שתוקפו לא יעלה על שישה חודשים, לקרוב משפחה של ילד המתגורר אצלו והגיש בקשה לרישיון אומנה, ובלבד שמתקיימים בו התנאים שבסעיף 24(א)(4) ו־(5), לא מתקיים בו התנאי שבסעיף 24(ב), וילדו לא הוכרז קטין נזקק כמשמעותו בסעיף 2 לחוק הנוער, או שבמועד הגשת בקשתו למתן רישיון אומנה חלפו שלוש שנים לפחות מתום הכרזה כאמור.

עד כאן מתוך החוק הנ"ל. ועתה ניגש לפירוט הפן הלכתי באשר להוראות חוק אלו. הצגת הדילמות השונות באשר לאומנת קרובי משפחה למעשה, החוק מדגיש את טובתו של הילד באשר למשפחת האומנה אצלה הוא יתגורר, כולל מתן עדיפות למשפחת אומנה שהם קרובי הילד, וכן את זכותם של הוריו הביולוגיים של הילד במסגרת הליך זה. להלן נציג סברות וטיעונים התומכים בעמדה שיש להעדיף שמשפחת האומנה תהיה מקרובי המשפחה של הילד, ומאידך גיסא נציג את הטיעונים ומתנגדים לעמדה זו. בעד הטיעונים התומכים בעמדה שיש להעדיף משפחת אומנה שהם קרובי משפחה:

א. בדרך כלל קרובי משפחה הם באותו מעמד ובאותו זרם חברתי-דתי של הילד, כך שהילד ירגיש נוח בדרך כלל בחברתם ולא יאלץ לסגל לעצמו אורחות חיים חדשים. ב. קרובי המשפחה מתעסקים פחות בצד של חובות-זכויות של האומנה ועסוקים בעיקר בטובת הילד קרוב משפחתם. ג. לאחר גיל שמונה עשרה הילד יוכל להמשיך בקשר טבעי עם קרובי משפחתו משפחת האומנה, להבדיל מאומנה רגילה הפוקעת בעת שהילד מגיע לגיל בגרות. ד. משפחת אומנה של קרובי משפחה היא משפחה מגוננת, והקשר שלהם עם הילד הוא טוב ומיטיב. ה. הקשר בין קרובי המשפחה לילד הוא קשר רחוק- טווח (״משפחה זה לכל החיים״). ו. במגוריו בקרב משפחת אומנה שהם קרובי משפחתו, הילד מרגיש פחות חריגות מול סביבתו (כגון סביבת בית ספר וכד') מאשר במגוריו בבית משפחת אומנה זרה.

נגד הטיעונים המתנגדים לעמדה שיש להעדיף משפחת אומנה שהם קרובי משפחה:

א. קרובי משפחה פחות כפופים ומקשיבים לרשויות המוסמכות. ב. לרשויות המוסמכות יש סמכות פחותה כלפי קרובי ילד האומנה. ג. קרובי משפחה הם לעיתים חסרי ניסיון ובלי הכשרה לטפל בילד אומנה מלבד היותם קרובי הילד. ד. לעיתים קרובי המשפחה הם חסרי מוטיבציה לתפקיד רגיש זה או לא מתאימים לתפקד כמשפחת אומנה.

להלן נחל להביא את עמדת ההלכה ותפישתה באשר לגידול ילד שלא בסביבתו הטבעית תחת שני הוריו, כולל הצגת אפשריות שונות וחריגות, וביניהם אף האפשרות לשהייתו של הילד אצל קרובי משפחתו. במסגרת עמדת ההלכה שתוצג, נבחן אף אפשרות מסוימת מול חברתה, כדי לבחון איזו אפשרות עדיפה על פי ההלכה. מקום מגורי ילד להורים גרושים – ושיקולי טובת הילד השולחן ערוך מפרט את מקומם הפיזי של הילדים להורים גרושים, בהתאם לדברי הגמרא במסכת כתובות דף קב ע"ב וכן על פי המובא במסכת עירובין דף פב ע"ב. וכך פסק השו"ע (אבן העזר הלכות כתובות סימן פב סעיף ז):

"שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר ו' שנים יש לאב לומר אם אינו אצלי - לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה, ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותיזון אחר כך מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה".

וזו הסברא המובאת בראשונים לכך שהבת אצל אמה אף לאחר גיל שש (שו"ת ר"י מגאש, סימן עא):

"ובו נפסוק הדין ונדון כשיתאמת אצלנו תועלת הבת בזה, להיות שהאם על כל פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו כמו הטוייה והפקוח בצרכי הבית וכל כיוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם, וכל זה אינה ממלאכת האב ולא מטבעו, והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה אבל תשאר אצלה כאשר היתה בתחלה, בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיות אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניה משלה, והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש".

הרי שטובת הבת המתוארת בדבריו, היא השיקול המכריע לכך שהבת תהיה בחברת אמה אף לאחר גיל שש. וראו אף האמור בתשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סימן ל"ח):

"והבת לעולם אצל האם ואפילו נשאת האם, לא שנא גדולה או קטנה כדאיתא פרק הנושא, והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות, אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני אלמנה דרכם דרך זר".

ועוד כתב שם הרשב"א:

"לעולם צריך לדקדק בכלל דברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו תיקון ליתומים, שבית דין אביהם של יתומין לחזור אחר תקונן".

הרי שטובת הילדים, היא זו המובילה להלכה באשר למקום מגורי הילדים אצל הוריהם. ועיין אף בשו"ת דרכי נועם (סימן כו) שביאר ענין משמורת הילדים בהתאם לטובת הילד:

"כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם מילתא הבת אצל האם והבן גם כן בקטנותו וכו', שכל זה תיקון הולד על הסתם, אבל אם ראו בית דין שאין בזה תיקון אלה אדרבא קלקול, מחזרין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים, וכל הפוסקים הסכימו לזה שהכל תלוי כפי ראות עיני בית דין מה שהוא תיקון לולד".

ואכן, על דין השו"ע הנ"ל הקובע באופן בסיסי את מגורי הילדים אצל הוריהם, כתב הרמ"א (בשם מהר"ם פדוואה סימן נג):

"ודוקא שנראה לבית הדין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה".

הרי שהבהיר הרמ"א כי כללים הלכתיים אלו הינם מעשיים, ככל שהם עולים בקנה אחד עם טובתו של אותו ילד מסוים שעליו אנו דנים כעת. טובת ההורים או טובת הילדים? למעשה, הדיון בדבר החזקת ילדים אינו נסוב סביב זכות האב או זכות האם או טובתם, אלא סביב טובת הילדים. וכן כתב המהרשד"ם (חלק אה"ע, סימן קכג):

כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו 'הבת אצל האם לעולם', בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש, בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה. אם כן כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת, הרשות בידם, שיכולם לומר לאם 'מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך'.

הרי שהסיק באופן ברור כי מה שעומד לנגד עינינו היא טובת הילד בלבד, ולא טובת הוריו של הילד. ועוד הוסיף שם המהרשד"ם:

אלא על כורחך יש לך לומר שחכמים דברו על הסתם. אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק שיש כח לבית הדין לראות על תקנתה".

וכן כתב המבי"ט (בשו"ת, ח"ב סימן סב):

"למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, ואם כן אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתיקון הבת שתלמוד דרך נשים עם אמה כדאמר, ואם כן מה לי שנתרצית לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה, או שהיתה אצלה מקודם".

לדבריו, משמורת הילדים אינה נקבעת על פי הקשר שבין הילד להורה, אלא טובת הילד גרידא היא המנחה בקבלת ההחלטה (ועי' שורת הדין, כרך ט עמודים צד-קג, מאמרו של הגר"י גולדברג שליט"א, שדין זה של בת אצל אמה הוא רק תקנה ולא מעיקר הדין, ואחת ההשלכות מכך היא שאחר הגירושין האב זכאי להחליט בדבר חינוכה של הבת, אף שהבת בפועל אצל אמה. עיין שם ראיותיו בהרחבה). כך מובא להלכה גם בפסקי דין רבניים (חלק א עמוד 66), שם הדגישו:

"החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האב או זכות האם, כי אם טובת הילדים והיא הקובעת, ולכן אם בית הדין רואה שטובת הבן הוא שיהיה אצל האם גם לאחר גיל שש, משאירים אותו ברשות האם, והאב חייב במזונותיו".

ועוד ראיתי בפסקי דין רבניים במקום אחר (חלק א עמודים 177-176), שם עסקו בענין אב, בעל המשמורת על הילד, המעוניין לצאת לחו"ל לתקופה מוגבלת והאם מסרבת לכך בטענה שזה מרחיק ממנה את הילד למשך אותה תקופה, והזכירו בין השאר את טובת הילד מול טובת ההורה, וכך כתבו:

"ועוד, בשעה שעומדת לפנינו השאלה מה להעדיף, את זכויות האם או טובת הילד, ודאי שטובת הילד קודמת. ובעובדה שלפנינו יש מקום לחשוש שהעברת הילד מטפול האב לטפול האם ואח"כ שוב לטפול האב, ישפיע לרעה על יציבותו הנפשית של הילד, דבר זה משמש איפוא נמוק נוסף לא להוציא את הילד מידי האב למשך חדשי העדרו מן הארץ".

ועיין גם בפסקי דין רבניים חלק ג (עמוד 358) שם כתבו כך:

"אולם לפי האמת אין כאן כלל מקום לטענת אונס על הסכמתה וכו', דכל הנדון הוא אך ורק מה שהוא לטובת הבת, ואם בנדון דידן טובת הבת היא שתהיה זמן של ששת החדשים הנזכרים לעיל אצל האב, כפי שקבע בית הדין בפסק הדין המעורער, לא צריכים כלל להסכמת האם, ויכול בית הדין הדן בדבר לקבוע כך אף נגד הסכמתה. ולהיפך, אם טובת הבת היתה דורשת שתהא אצל האם אף בששת החדשים האלה, לא היה משנה הדבר אף אם היתה מודה שנתנה הסכמתה מרצון שתהא אצל האב אם אחר כך מסכימה לקבלה לרשותה, שכל דין מקום החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האם או זכות האב אלא טובת הילד קובעת".

הרי שטובת הילד גוברת על כל שיקול הנוגע לזכותם של הוריו או טובתם באשר לילד. וראו עוד מה שכתב הגר"ש שפירא שליט"א בנימוקיו בפסק הדין בית הדין הרבני נתניה, תיק 1-23-8384, מיום ד' באייר תשס"ד (25.4.04) באשר לשאלה זו של טובת הילד מול טובת הוריו:

ויש לעיין באיזה מקרה ובאיזה אופן מתחשבים בדעת הילדים בענין זה של קביעת המשמורת. ועיין מה שכתב בזה בנתיבות המשפט על רבינו ירוחם דף רס"א ע"א. ועוד יש לעיין במקום שהאם רוצה לגור במקום שאין האב או קרובי האב גרים, האם גם בכהאי גוונא אמרינן שהבת אצל האם, עיין מה שכתב בזה בשו"ת רשב"ש סימן קט"ו ובשו"ת מהריב"ל ח"א סימן נה ובשו"ת מהרשד"ם חלק אבע"ז סימן קכ"ג (ועיין לקמן). וכתבתי להעיר ולא עת האסף, ובכל ענין יש לשקול לגופו, אך ברור שהגורם הדומיננטי בקביעה זו היא טובת הילד, ולא תלינן ליה ברצון ההורים.

ועוד כתב שם:

ועיין עוד בשו"ת מהר"ם אלשיך סימן ל"ח, שפשיטא ליה שבבן הגדול משש שנים ורוצה להיות עם אמו שמעינן ליה, דזוהי טובתו שיהא אצל אמו ולא מקבלים תביעת האב ומשפחתו שיהיה עמם. והנה למש"כ כל מערכת היחסים שבין הילדים להוריהם, דהיינו המשמורת ובמקביל לה הסדרי הראיה, צריכים להיעשות באופן שהילדים יוכלו להפיק את התועלת הגדולה ביותר מקשריהם עם שני ההורים, וכיון שעניין זה של משמורת והסדרי ראיה הוא זכותם של הילדים ולא זכות ההורים אלא חובתם, יש לקבוע המשמורת והסדרי הראיה באופן שיהיה הטוב ביותר לילדים.

הרי שהסיקו כולם שהדיון בשאלת משמורת הילדים הוא סביב טובת הילדים, ולא באשר לטובתם של ההורים. אף הסדרי שהות נקבעים בהתאם לטובת הילד ולא לפי טובת הוריו וראו עוד מה שכתב הגר"ש שפירא שליט"א בנימוקיו בפס"ד בית הדין הרבני נתניה, תיק 1-23-8384, מיום ד' אייר תשס"ד (25.4.04), באשר לקביעת הסדרי שהות לפי טובת הילד:

"ויש לומר דגם הסדרי הראיה בין האב לילדיו הנמצאים במשמורת האם או בין האם לילדיה הנמצאים במשמורת האב הינם מטעם זה של טובת הילדים, ורמז לדבר מצינו בדברי הכסף משנה בהלכות אישות פרק כ"א הלכה י"ז שהבאנו לעיל, שכתב בביאור שיטת הרמב"ם, שהחינוך המוטל על האב לפני היות בנו בן שש, יכול לעשותו ולחנכו לפעמים לכשיבוא אצלו, ולפי זה עצם הסדרי הראיה הינם לצורך חינוכו של הבן וכן לצורך הקשר בין ההורה שאינו משמורן לילדו וכמו ששנינו בעירובין פ"ב א' "בצוותא דאימיה ניחא ליה", היינו שעצם היותו במחיצת אמו נוח לו. הכי נמי הקשרים בין האב והאם כשאינם משמורנים עם ילדם, הינה תנאי הכרחי לגידולו הנורמלי (עד כמה שאפשר) של הילד. ולפיכך קיום הסדרי הראיה הינם בראש ובראשונה לצורך מילוי צרכיהם של הילדים, אף שאין ספק שזהו רצון טבעי של ההורה, וכל אב ואם נורמליים אינם יכולים לעמוד במצב של ניתוק הקשר מילדיהם, אבל על כל פנים הסדרי הראיה אינם זכותם של ההורים אלא חובתם, ונקבעת לפי טובת הילד".

הרי שהסדרי שהות נועדו לשם שמירת טובתו של הילד במצב בו הוא גר עם ההורה האחר, ולא לשם שמירת טובתם של הוריו, שהרי מבחינתם, הסדרי השהות הינם חובה, במסגרת מילוי חובתם כלפי ילדיהם. טובת הילדים ולא טובת הורים – וההשלכות הנגזרות מכך וראו עוד מה שכתב הגר"ש שפירא שליט"א בנימוקיו בפסק הדין בבית הדין הרבני נתניה, תיק 1-23-8384, מיום ד' אייר תשס"ד (25.4.04), באשר להשלכות העולות מהנחה זו, שמה שעומד מול עינינו היא טובת הילד, ולא טובת הוריו של הילד. א. שלילת האפשרות לתביעה בענייני ילדים בערכאה אחרת בשם הילד. וכך כתב שם:

לפי מה שכתבנו, ענין תביעה למשמורת והסדרי ראיה במהותה, אינה תביעה עצמית של ההורה שהרי כפי שכתבנו והארכנו לעיל תביעות אלו אינם דנות בזכותם של האב והאם למשמורת ולהסדרי ראיה, אלא הינם תביעות הדנות בזכותו של הבן להיות במקום הטוב ביותר הראוי לו, וכן להיפגש עם הוריו בהתאם לצרכיו ותביעותיו, ולפי זה כל תביעה כזאת המוגשת בפנינו, מהוה במהותה תביעת ההורה האפוטרופוס הטבעי של הילד בשם ילדו, לקביעת המשמורת והסדרי הראיה הטובים ביותר לילד. ולפיכך בכל תביעה כזו, אם ביה"ד עשה את המוטל עליו, ובחן בדק ופסק לפי טובת הילד (ולא רצון הוריו, שלפעמים רצונם אינו תואם את טובת הילד), אין מקום להגשת תביעה מחודשת בשם הילד, דהרי גם תיק תביעת הוריו, למרות כותרתה מהותה היא תביעה בשם הילד, שהרי אין בנושא זה זכות להורים, ומשכך אין מקום להגשת תביעה נוספת, גם לפי הפרוצדורה שפשטה כיום, להגיש תביעות נפרדות בשם הילדים, למרות ההסכם שנעשה ע"י ההורים, שהרי בהסכם שנערך בין ההורים לא תמיד ניתן שיקול דעת נפרד לטובת הילד, וההסכמות עליהם הגיעו ההורים הינם כפופים לשאר ההסכמות שסוכמו כתנאי לגירושין, מה שאין כן נושא זה של משמורת הילד והסדרי ראיה הינם במובהק נושא בו טובת הילד היא הגורם הבלעדי המדריך את בית הדין בנתינת פסק דין.

כך שאף בבית הדין הרבני נקבעת משמורת לפי טובת הילד, ומשכך, אין מקום להגשת תביעה מקבילה בערכאה אחרת בשם הילדים. ב. בחינת טובת הילד באישור הסכמי גירושין, אף שהושגה הסכמת ההורים באשר לכך. וכך כתב שם:

"ולפי מה שכתבנו, חובת ביה"ד באשרו את ההסכמה למשמורת ולהסדרי ראיה, אליהם הגיעו ההורים, לבחון ענין זה לגופו. אמנם ההנחה הרווחת היא שטובת הילדים עומדת ברוב רובם של המקרים לעיני ההורים ולכן ענינים אלו יקבעו לפי הבנתם את טובת הילדים. אך אין ספק שבמקום שיש ספק אם טובת הילדים עמדה לעיני ההורים, ביה"ד מנוע מאישור ההסכם עד שיבחן טובת הילדים".

כך שבמסגרת בחינת תנאי הסכם שבין הצדדים תיבחן אף טובת הילד, ואין להסתפק בהסכמת הוריו באשר אליו. בית הדין קובע מהי טובת הילד באשר לשאלה מהי אכן טובת הילד, אין כללים קבועים, ומתפקידו של בית הדין לתת מענה לכל מקרה לגופו. עיקרון זה של טובת הילד ותפקיד בית הדין בקביעת טובתו זו, מובא מפורשות גם ברמ"א באבן העזר סימן פב סעיף ז (בשם המהר"ם פדוואה סימן צג, אודות דין בת אצל האם):

"ודוקא שנראה לבית הדין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה".

כן מובא מפורשות גם בפתחי תשובה (שם ס"ק ז) בשם הרדב"ז, שהכלל בזה הוא שהכל תלוי בראות בית הדין באיזה מקום טוב יותר לילד. ענין טובת הילד מובא גם ברמב"ן (תשובות המיוחסות, סימן לח), שם כתב בנידון מקומם של הילדים (בן ובת אצל מי):

לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון וכו' לחזור אחר תיקונן.

וכך ביאורו את הדברים בפסקי דין רבניים (חלק א עמוד 157):

והסבר הדברים הוא, כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא, טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל.

כיצד נקבעת טובת הילד? על מה מסתמכים בתי הדין בבחינת טובתו של הילד? שיקולים רבים עומדים מול עיני בית הדין בבואו לקבוע מהי טובתו של הילד (טובתו הגשמית וטובתו הרוחנית) בענין החזקת הילד ומשמורתו. בין מכלול השיקולים מסתמך בית הדין על חוות דעת מקצועית הניתנת על פי בקשת בית הדין. בהקשר זה אזכיר ציטוט נוסף מפסק הדין שם:

בדרך כלל, ההחלטה על טובת הבן צריכה בירור מקיף בתסקירים מעובדת סוציאלית של לשכת הסעד, ובמקרים מיוחדים שהניגודים על החזקת ילד בין בני הזוג חריפים, בית הדין נעזר גם בעזרת חוות דעת רופא פסיכולוג שעורך פגישות בין ההורים והילד בנפרד ובצוותא, שרק אז יוכל למסור לבית הדין את הדו"ח המבוקש ממנו על גורל הבן וטובתו אם אצל אחד ההורים, או מחוץ לבית הוריו במוסד. וזו אינה צריכה לפנים, כי בית הדין אף על פי שהוא הפוסק האחרון בזה, מכל מקום צריך להודות כי אין הוא מומחה להחליט על טובת הילד בעצמו בלי בירורים קודמים על ידי מומחים לדבר כמו באותה מידה שאין בית הדין מומחה להחליט איזה חולה מותר לחלל עליו את השבת ואיזה מותר להאכילו ביום הכיפורים מפני פיקוח נפש בלי עצת רופא או מומחה לדבר, כן גם בטובת הבן.

וממילא כן גם אודות סעיף החזקת הילדים המובא בהסכם הגירושין:

"אשר על כן, מטעם זה לא יתכן שבית הדין יחליט על טובת הבן אם אצל אביו או אצל אמו או במוסד בו הוא שוהה היום, רק על סמך הסכם גירושין שניתן לו תוקף של פסק דין, שבו החליטו ההורים ביניהם על החזקתו, מבלי שיוועץ במומחים לדבר תחילה, כי הדבר עשוי להשתנות תמיד, ומה שהיה לפני שנה ויותר, בעת הסכם הגירושין, כדבר מוחלט לטובת הבן, יכול להיות היום לאחר י"ג חודש כדבר מוחלט שאין עליו חולק לרעתו. אשר על כן הכריכה בזה, כריכת טובת הבן והחזקתו בהסכם הגירושין, היא כריכת מרור רועץ לבן".

טובת הילד – התייחסות לרצונותיו כאמור, השו"ע פסק (אבן העזר, פב, ז) כי הבת אצל האם לעולם, ואולם הלכה זו אינה בכל מקרה. הבית שמואל (שם, ס"ק ט) כתב כך:

רש"י פירש 'בת אצל אמה' היינו אין כופין אותה להיות עם האב או אצל קרובים. מזה מדייק מהר"ם פדווא"ה אם רצונה להיות אצל אביה, אין אמה יכולה לכופה להיות אצלה.

כאמור, בשאלת החזקת ילדים יש לתת משקל גם לרצונו של הילד, שהרי אף זו טובתו של הילד, להיות היכן שלבו חפץ (כמובן שאין זה כולל מקרים בהם בית הדין בטוח שאין זו טובתו של הילד, ברוחניות או בגשמיות, כמובא ברדב"ז המוזכר בפתחי תשובה שם ס"ק ו). הנחה זו עמדה לפני בית הדין שכתבו (פסקי דין רבניים חלק א עמוד 158):

"זאת ועוד, מכיון שהשיקול הוא טובת הילדה, אין בית הדין רואה שזה יהיה לטובתה אם יכריחו אותה, נגד רצונה, להיפגש עם התובע. אין אנו מתכוונים להגיד בזה, שכאילו רצונה של הילדה כאן הוא רצון טבעי חפשי, אין צורך להתאמץ כדי לראות כי רצון זה הוא פרי הסתת האם, שבמרירותה באה לידי התחסדות לדמות כי בדרך העועים (=התעתועים) בה הלכו שניהם כאילו רק התובע הוא האשם. אולם אין הבדל בדבר, הילדה היא, לפי הרושם, מפותחת, ואם אינה רוצה להיפגש עם התובע, שום טובה לא תצמח לה מכפיה לפגישות".

וראו עוד מה שכתב הגר"ש שפירא שליט"א בנימוקיו בפסק הדין בבית הדין הרבני נתניה, תיק 1-23-8384, מיום ד' אייר תשס"ד (25.4.04), באשר להתייחסות לרצונותיו של הילד:

"ועיין בשו"ע סימן פ"ב ס"ז דפסק כדעת הרמב"ם, שעד גיל שש הבן אצל אמו, ומגיל שש ואילך הבן אצל אביו, ועיין בחלקת מחוקק סק"ט שאם האם מוחלת על מזונות יכולה להחזיק הבן אצלה, וכתב שזה כנגד המושכל, וכתב החלקת מחוקק דמיירי כשהבן אינו רוצה להיפרד מאמו, וכן הביא הבית שמואל משמו. חזינן לדעתם שכיון שהבן רוצה להיות אצל אמו, אף שבאופן מוחלט אין זה טובתו, כיוון שבסיטואציה שנוצרה רצונו של הבן להיות עם אמו, שבקינן ליה ביד אמו ואין זה כנגד המושכל".

כך שבהחלט, לרצונו של הילד הבוגר ישנה משמעות באשר לקביעת מקום המצאות הילד. טובת הילד – להיות אצל האם ולא במוסד לא אחת מתקבלת בקשת אב, שאף שאינו חפץ במשמורת ילדו, טוען כי יש להוציא את הילד ממשמורת אמו. במקרים רגילים ולא חריגים, בית הדין כמובן אינו מאשר בקשה זו, וראו אף האמור בפסקי דין רבנים כרך א (עמוד 118):

אשר לדרישת האב למסור את הילדה למוסד, אנו אומרים לו, כי המוסד הכי טוב עבוד הילדה הוא מוסד האם.

וכאן המקום להביא את דברי הרשד"ם בתשובותיו בחלק אבן העזר שאלה קצ"ג, לענין בן עד שש, וטען האפוטרופוס שאם לשלם שכר הנקה הרי הוא רוצה לתתו למינקת אחרת. וכתב על זה הרשד"ם:

ואם לפי הדין מוטל עליו לשלם שכר ההנקה, אם הוא מחוייב ליתנו לאמו להניקו, לא לזולת, עם השכר שיתן למניקה אחרת. תשובה וכו', ולענין אם הוא מחוייב ליתנו לאמו, זה פשיטא יותר מביעתא בכותחא מכמה טעמים. חדא, דקיי"ל דהבן אצל אמו עד שש שנים. עוד דכופין על מדת סדום, דכיון דצריך לשלם למינקת אחרת, למה לא יתן אותו השכר לאם, שהוא יותר יפה לתינוק. עוד, שכל ב"ד אביהם של יתומים, ויש להם לראות תקנת היתום. וכשם שמחייבים אותו ב"ד לפרנס לתינוק, כך מחייבים על האופן שהוא יותר טוב".

והוסיפו והתייחסו גם לטובת הבן להיות עם אביו:

כמובן שלטובת הילדה הוא גם הקשר המתמיד עם האב, ויש לאפשר לאב לבקרה בכל זמן".

ועתה נבחן האם על פי ההלכה יש מקום לטענה כי מקום הימצאות הילד לא יהיה אצל הוריו אלא אצל קרובי משפחה אחרים. ההורים עדיפים על פני קרובי משפחה אחרים ברמ"א שם (סימן פב סעיף ז) מובא האמור בבית יוסף בשם שו"ת התשב"ץ באשר להימצאות הילדים אצל קרובי משפחה בזמן שהאב חי:

"מתה האם, אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה".

וזה לשון שו"ת תשב"ץ (חלק א סימן מ):

עוד שאלת: תינוק שמתה אמו ורוצה אם אמו לגדלו בחיקה ולשכור לו אשה מינקת ואביו אומר אין לך רשות בבני אני אגדלנו ואשכור לו מינקת, הדין עם מי.

וכך השיב שם לשואל:

תשובה, הדין עם האב שאפילו היתה אמו קיימת וגרשה בעלה והיא אומרת להניק והוא אומר שלא להניק היה הדין עמו אלמלא שנתנו טעם בגמרא בפרק אף על פי (סא:) משום שיש צער לאשה כשאינה מניקה את בנה, אבל כי ליתיה להאי טעמא הדין עמו. ולפי זה אחר שגמלתו אמו יכול האב לומר אני אגדלנו. והרמב"ם ז"ל שכתב בפרק כ"א מהל' אישות שיעמוד עם אמו עד שיהא בן שש שנים דחה דבריו הראב"ד ז"ל בהשגות, אלא שהבת יכולה האם לומר אני אגדלנה שאין דרך הבת להתגדל אלא עם אמה וכדאיתא בפרק הנושא (קב:) ואחר שכן הוא מאיזה טעם תוכל לומר אם אמו של ולד אני אגדלנו ואשכור לו מינקת? יכול לומר האב על בני ועל פעל ידי תצווני?! - אלא הרי הבן ברשות האב רחם ירחמנו. כאיש אשר אמו תנחמנו.

הרי שהסיק שהאב קודם לגידול ילדיו לפני קרובי משפחה אחרים מצד האם. טובת הילד שלא להרחיקו מההורה השני האם רשאית אמא משמורנית על הבת לעבור למקום רחוק ובכך להרחיק למעשה את הבת מהאב? בענין זה, עיין בתשובת המהרשד"ם (חלק אבן העזר סימן קכג) שנשאל על אם שרצונה לעזוב מקום מגוריה בזמן הנישואים, מקום בו גרה משפחתו של האב, ורוצה לקחת את בתה עמה, בהסתמך על הדין שהבת אצל האם. וכתב שם המהרשד"ם, דהך דינא שהבת אצל האם אינו דין מוחלט, ותלוי בזה שהאב או קרוביו יוכלו להיות בקשר עם הבת ולדאוג לכל צרכיה המוטלים עליהם. והוכיח הדבר מסברת הכסף משנה, שדוקא משום שהאב יכול לקיים חלקו בחינוך הבן בעת ביקוריו את הבן, להכי מוקמינן לבן בחזקת אמו עד גיל שש, הא לאו הכי היינו קובעים משמורתו ביד האב וכדעת הראב"ד, ולכן כתב שאם האם רוצה לחזור לעיר ממנה הגיעה, אין לה זכות ליטול את בתה עמה אלא תישאר עם משפחת האב (מתוך נימוקי הגר"ש שפירא שליט"א בנימוקיו בפסק הדין בבית הדין הרבני נתניה, תיק 1-23-8384, מיום ד' אייר תשס"ד, 25.4.04). טובת הילד קובעת אף כשמשמורת ילד אצל האב עומדת מול משמורתו אצל קרובי משפחה אחרים שאלה דומה באשר לוויכוח בין אב למשפחת האם באשר למקום מגורי הבן-הנכד מובאת גם בשו"ת הרדב"ז חלק א' סימן קכג, וכך נשאל שם:

שאלת ממני, בראובן שמתה אשתו והניחה לו בן קטן יונק חולה, והוא אצל אם אמו, ורצה ראובן לקחת אותו והוא לא נשא אשה והוא עני, ובזמן שיוצא לחוץ מניח את הבן אצל השכנים, אם טוב שיעמוד הבן אצל אם אמו או אצל אביו.

וכך השיב שם:

הדבר ברור שהבן אצל אמו אמרו ולא אצל אם אמו, אבל אם ראו בית דין שתקנת הולד שיעמוד אצל אם אמו לפי שהיא מרחמת עליו יותר מאחרים, מניחים אותו אצל אם אמו ואף על פי שיאמר ראובן 'תנו לי בני ואני אעשה מה שארצה ואם ימות - ימות' אין שומעין לו, ולא מבעיא אם מניחו בבית שכניו או בבית אחרים בזמן שהוא יוצא למלאכתו כאשר בא בשאלה, דפשיטא דאם אמו קודמת לאחרים, אלא אפילו שרוצה האב לעמוד אצלו תמיד - אין שומעין לו, כיון שנתברר לב"ד שתקנתו של ולד שיהיה אצל אם אמו וזה שוטה הוא שרוצה להרוג את בנו. ראיה לדין זה דאמרינן בגמרא בעירובין 'אפילו בן שש - בצוותא דאמיה ניחא ליה' משמע בהדיא דמשום תקנת הולד שבקינן ליה אצל אימיה, הכא נמי כיון דתקנת הולד להניחו אצל אם אמו מהדרינן אתקנתיה, שהדבר ידוע שאם אמו תרחם עליו יותר מאחרים דבני בנים הרי הם כבנים, וכל שכן דבנ"ד אני רואה צד סכנה לולד שאין האיש יכול לפקח על התינוק החולה כמו אם אמו, ובשלמא אם ראובן היה נשוי - ניחא, אבל כיון שאין לו אשה - אם אמו קודמת. כללא דמלתא הכל תלוי בראות בית הדין באי זה מקום יש תקנה לולד יותר.

הרי שהסיק שרק טובת הילד קובעת בשאלת מקום הימצאותו של הילד, ואם יתברר כי טובתו של הילד להיות עם סבתו ולא עם אביו, אזי כך ייקבע ע"י בית הדין. נמצאנו למדים עד עתה כי עדיף שהילד יגדל עם הוריו ויימצא אצלם. ברם, ככל שטובתו להיות עם קרובי משפחתו מאשר אצל אחד מהוריו, אזי שיקול זה עשוי להכריע בקביעת מקום הימצאותו של הילד. משמורת הילדים אצל הסב, ומשמורת אצל קרובי אחד מההורים מול הורה השני בדרך כלל טובת הילדים להיות אצל הוריהם, כמבואר בשו"ע אבן העזר סימן פב. שם נפסק (סעיף ז) כי הבת אצל האם לעולם, ובן לאחר שש אצל האב. מקור דין זה הוא במסכת כתובות דף קב ע"ב וכן על פי המובא במסכת עירובין דף פב ע"ב. ואולם, כאשר ההורים מתקשים בגידולם, האם ישנה זכות לסבים או לסבתות לקבל לידיהם את הנכדים למשמורתם? נדון בבן מעל גיל שש, שדינו להיות אצל אביו (מלמדו תורה), מה הדין כאשר האב אנו מסוגל לגדלו, האם הסב (אבי האב) קודם לאמו של הבן בענין משמורת הילד? ביחס לנידון זה עיין בפסקי דין רבניים (חלק א עמוד 75) שכתבו כך בתחילה (אודות אב שאינו מסוגל לחנך את בנו):

בנוגע להחזקת הילדים, מכיון שהם בת ובן, הרי לכאורה הדין הוא שהבת אצל האם לעולם, ובן לאחר שש אצל האב, כמבואר בשו"ע אבן העזר סימן פב. אמנם בנדון דידן יש לדון, שהרי האב בעצמו אינו מסוגל לחנך את בנו, ודרישתו למסור לו את הבן הוא כדי למסרו לאביו היינו לאבי הבעל, שהוא יטפל בו ויחנכו, או לאחד ממשפחתו שמתחייב לטפל בילד, אם כן יש לומר דאימתי מפרישים את הבן מאמו לאחר שש, היינו כדי למסרו לאביו, ולא לאבי אביו.

ואולם, שם ציינו כי בשאלה זו דן המבי"ט (ח"א סימן קסה), וזה לשון המבי"ט שם:

ראובן מת ונשארו לו שני בנים וכו' ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך שני בניה עמה, ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה וכו', ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב 'והודעתם לבניך ולבני בניך' וכו'. תשובה וכו' ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו, שהרי הוא חייב מן התורה לחנכו וכו' שבן בנו הוא כבנו, שחייב להשכיר לו מלמד בדמים, ואם כן יכול לעכבם שלא תוליכם.

לפיכך הסיקו שם בפד"ר ביחס לנדון שעמד לפניהם (שהבן נמצא עם אמו בחיפה, אביו אינו מסוגל לגדלו, והסב גר בירושלים), שיש זכות לאבי הבעל להוציא את הבן מאמו ולהחזירו לירושלים, לטפל בו ולחנכו (ולכאורה יש להעיר שאין ראיה לכך מדברי המבי"ט הנ"ל, שהרי שם מובא רק שיכול האב לעכב עליה שלא תעקור לארץ אחרת, אך הבנים ישארו בחזקתה, והסב ילמדם אצלה, אך לא מצינו שגם רשאי הסב לקבל את הבן לחזקתו ולמשמורתו) . לשאלת משמורת הבן אצל קרובי משפחת אחד מההורים מול הימצאותם אצל ההורה הביולוגי השני, התייחס אף הגר"ש שפירא שליט"א בנימוקיו בפסק דין בבית הדין הרבני נתניה, תיק 1-23-8384, מיום ד' אייר תשס"ד (25.4.04), וכך כתב:

והנה מסוגית הגמרא בכתובות מוכח, שבת אצל האם. ויש לדקדק מסוגיא זו שדוקא בת אצל האם אבל הבן אינו אצל האם (ועל כל פנים מגיל שש ומעלה). והאם הכוונה שאינו אצל האם היינו דוקא היכא שאיכא אב או אף היכא שאין אב, שיהיה אצל קרובי האב, ולכאורה דין זה תלוי במחלוקת בין רש"י וי"א שבדברי הרא"ש והרמ"ה שהביא דעת הגאונים בביאור סוגית הגמרא, ומדברי הרשב"א בתשובות המיוחסות משמע שאף קרובי האב עדיפי על האם. וכך כתב בשו"ת תשב"ץ חלק ב' סימן רט"ז ויש להאריך בזה ואכ"מ. ועל כל פנים איפכא, במקום דאיכא אב וקרובות האם כגון אם האם או אחות האם הדורשות לגדל הבת, בזה פשיטא לראשונים ששומעים לאב והוא עדיף מקרובות האם, ועיין בזה בשו"ת הרא"ש כלל פב' אות ב' ובשו"ת תשב"ץ ח"ג סימן קמ"ד ושם סימן רי"ח, ועיין עוד בשו"ת חוט המשולש (שבסוף ספר תשב"ץ) טור ראשון סימן ל"ח, ואכמ"ל.

הרי שקיימים צדדים לכאן ולכאן באשר לסוגיית עדיפות קרובי אב או קרובי אם על פני ההורה השני, בבן או בבת. שני ההורים נישאו בשנית, אצל מי יהיה הילד? ידועה ההלכה הבסיסית כי הבת תהיה במשמורת אם, ככל שטובתה בכך (כתובות קב ע"ב, ועי' שו"ע ורמ"א שם). האם כך יהיה הדין אף אם שני ההורים נישאו בשנית והאב טוען כי אינו מוכן שגבר אחר יגדל את בנותיו? עיין בפסק הדין בבית הדין הרבני נתניה, תיק 1-23-8384, מיום ד' אייר תשס"ד (25.4.04), שם הביא הגר"ש שפירא שליט"א בנימוקיו את האמור בתשובת הגאונים (שערי צדק, דף סד ע"ב סימן מו), בין תשובות רב שרירא גאון, שם הביאו השאלה הנ"ל:

וששאלתם אשה שנתגרשה מבעלה ויש לה ממנו בנות קטנות, והלכה ונישאת לאיש אחר ובנותיה עמה, עמד אביהן של בנות ואמר שאיני מניח את בנותי אצל אחרים ולא על שולחנן וכו' ואמן אומרת אף היא איני מניחה את בנותי להיות עם אשה אחרת וכו', מה יש מן הדין?

וזו תשובתו שם:

כך הראונו מן השמים, דמילתא פסיקתא אמור רבנן וכו', והרי דברים ברורים שאף על פי שנישאת, הבת אצלה, ולא קמפליג בין אלמנה וגרושה.

הרי שסבר שאף אם האם נישאה בשנית, לא משתנית ההלכה כי מקומה הבסיסי של הבת הוא אצל האם. וראו אף האמור בתשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סימן ל"ח):

והבת לעולם אצל האם ואפילו נשאת האם, לא שנא גדולה או קטנה כדאיתא פרק הנושא, והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות.

הרי שהסיקו הראשונים כנ"ל, שאף אם האם נשואה לגבר אחר, אין בכך כדי לסטות מההלכה כי מקומה הבסיסי של הבת הוא אצל האם. טובת הילד – לא להתנתק מאחיו בענין שאלת הפרדת ילד מאחיו ביחס לשאלת המשמורת, כתבו בפסקי דין רבניים (חלק יא עמוד 161) כך:

יש לזכור שהילד הקטן ד' נמצא אצל אמו עד היום, ואם בית הדין בדעה, מבלי להיכנס לבירורים תחילה, שהבן הזה יישאר במקום שנמצא, אצל אמו, הוי אומר שטובתו אצלה ואין בה ח"ו דופי, וכפי שהדין נותן כל זמן שלא הוכח בעדים ובראיה ברורה אחרת, אם כן מדוע אין טובת הבן השני ג' גם הוא אצלה? ומדוע יש להפריד בין האחים בלי כל צידוק, רק כדי לחסוך דמי מזונותיו לבעל - האב? ואם הבעל יטען שאין לו, אז צריך לדון בתביעת הפחתת מזונות, ורק לאחר בירור על הכנסות הבעל ורווחיו, כמקובל במקרים דומים, יפסוק בית הדין בענין, אבל להעביר ילד אחד למוסד משום שעל ידי זה יבוא הבעל - האב על סיפוקו בשאלת המזונות, לא זו הדרך, לדעתי.

הרי שעיקרון שמירת האחים יחדיו במגורים משותפים, גם הוא טובתו של הילד, ויש לקחת זאת בחשבון בשיקולי קביעת המשמורת. לסיכום א. טובת הילדים, היא זו המובילה להלכה באשר למקום מגורי הילדים אצל הוריהם הגרושים. ב. היתרונות שיש לבת בשהייה עם האם, כפי שכתבו הראשונים, כגון שהאם מדריכה אותה בצרכי הבנות ומלמדת אותה דרך הנשים ומנהגן, הן השיקול המוביל להלכה שהבת תהיה בחברת אמה אף לאחר גיל שש. ג. הכללים ההלכתיים האמורים בשולחן ערוך באשר למקום המצאות הילדים להורים גרושים, הינם מעשיים ככל שהם עולים בקנה אחד עם טובתו של אותו ילד מסוים שעליו אנו דנים. ד. הדיון בדבר החזקת ילדים אינו נסוב סביב זכות האב או זכות האם או טובתם, אלא סביב טובת הילדים, ומשכך, טובת הילד גוברת על כל שיקול הנוגע לזכותם של הוריו או טובתם באשר לילד. ה. אף הסדרי שהות נועדו לשם שמירת טובתו של הילד במצב בו הוא גר עם ההורה האחר, ולא לשם שמירת טובתם של הוריו, שהרי מבחינתם, הסדרי השהות הינם חובה, במסגרת מילוי חובתם כלפי ילדיהם. ו. כנגזרת מהאמור, אף בבית הדין הרבני נקבעת משמורת לפי טובת הילד, ואין מקום להגשת תביעה מקבילה בערכאה אחרת בשם הילדים. ז. נגזרת נוספת מהאמור היא, שבמסגרת בחינת תנאי הסכם שבין הצדדים, תיבחן אף טובת הילד הספציפי, ואין להסתפק בהסכמת הוריו באשר אליו. ח. באשר לשאלה מהי אכן טובת הילד, אין כללים קבועים, ומתפקידו של בית הדין לתת מענה לכל מקרה לגופו. ט. שיקולים רבים עומדים מול עיני בית הדין בבואו לקבוע מהי טובתו של הילד (טובתו הגשמית וטובתו הרוחנית) בענין החזקת הילד ומשמורתו. בין מכלול השיקולים מסתמך בית הדין על חוות דעת מקצועית הניתנת על פי בקשת בית הדין. י. בשאלת החזקת ילדים יש לתת משקל גם לרצונו של הילד, שהרי אף זו טובתו של הילד, להיות היכן שלבו חפץ. יא. כשאחד מההורים אינו יכול לגדל את הילדים, ההורה השני קודם לגידול ילדיו לפני קרובי משפחה אחרים, וכשזו טובתו של הילד. יב. אם משמורנית אינה רשאית לעבור למקום רחוק ובכך להרחיק למעשה את הילדים מהאב. יג. אמנם עדיף שהילד יגדל עם הוריו ויימצא אצלם, ברם, ככל שבית הדין משתכנע שעדיף לילד להיות עם קרובי משפחתו מאשר אצל אחד מהוריו, אזי שיקול זה עשוי להכריע בקביעת מקום הימצאותו של הילד. יד. אף אם ההורים הגרושים נישאו לבני זוג אחרים, אין בכך כדי לסטות מההלכות הבסיסיות באשר למקום הימצאותם של הילדים. טו. אף עיקרון שמירת האחים יחדיו במגורים משותפים, גם הוא טובתו של הילד, ויש לקחת זאת בחשבון בשיקולי קביעת המשמורת.