לענין הסמכות הנמשכת של בית הדין לדון בשינוי דמי מזונות ומשמורת לאחר הסכם גירושין

עמדת היועץ המשפטי לשיפוט הרבני

מחבר: עו"ד הרב שמעון יעקבי

בג"ץ 6929/10

בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק


בג"ץ 6929/10


העותרת: פלונית
באמצעות ב"כ עוה"ד נילי גרינברג ו/או עוה"ד רחלי ירדן
עפ"י מינוי הלשכה לסיוע משפטי,
רח' יהודה 13 בקעה ירושלים 93467
טלפקס: 6726258

נגד

המשיבים: 1. בית הדין הגדול
2. בית הדין הרבני האזורי בירושלים
3. פלוני
המשיב 3 ע"י ב"כ עוה"ד טליה רם
מרחוב הלל 8 ירושלים
טל: 02-6240897 פקס: 6255190



בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מיום ד' בסיון התשע"א (6.6.2011), להלן עמדתי:

עניינה של עתירה זו הוא בשאלה המשפטית בה דן בית הדין הרבני הגדול בתיק ערעור 810948/2 פלונית נ' פלוני (פורסם במאגרים משפטיים) והיא: "האם בית הדין הרבני מוסמך לדון בתביעת אב להפחית מדמי מזונות לקטין עליהם הוסכם במסגרת הסכם גירושין בנימוק של שינוי נסיבות, כאשר בית הדין הרבני לא קיים דיון מהותי בשאלת דמי המזונות הראויים בטרם אישר את ההסכם וכאשר הצדדים לא הסכימו מראש כי בית הדין הוא שידון בענין המזונות אם תועלה טענה לשינוי נסיבות".

ביה"ד הרבני הגדול קבע כי הסמכות נתונה לביה"ד ודחה את הערעור שבפניו, מהטעמים הבאים:

על פי פסיקת ביהמ"ש העליון אין קטין כבול להסכמת הוריו לגבי שיעור מזונותיו כאשר זו התקבלה במסגרת הסכם גירושין, אלא אם הערכאה המאשרת – בין אם זו ביה"ד הרבני או ביהמ"ש לעניני משפחה – קיימה דיון מהותי בשאלת המזונות הראויים בנסיבות הספציפיות של הנוגעים בדבר, וההסכם אושר רק משנוכחה הערכאה המאשרת לדעת כי הוא משקף את טובת הקטין בנסיבות הענין. גישה זו מושתתת על החשש לניגודי אינטרסים בין הקטין לבין הוריו בנקודת הזמן שבה נערך הסכם הגירושין.

אלא שבמקרה דנן, המחלוקת של בעלי הדין מתמקדת אך ורק ביחסים שבין ההורים לבין עצמם בלבד, וכבר הודגש על ידי ביהמ"ש העליון "כי בעובדה שהקטין אינו כבול להסכם שבין ההורים כאשר לא התקיימו התנאים שפורטו לעיל, ומכך שהקטין רשאי להגיש תביעה נפרדת באמצעות אחד מהוריו כאפוטרופסו הטבעי, אין להסיק כי ההורה עצמו אינו מחויב על-פי ההסכם". יחד עם זאת, נפסק כי שינוי מהותי בנסיבות שחלו לאחר מתן פסק הדין שאישר את ההסכם, מצדיק דיון בשאלת שינוי גובה המזונות, הן כלפי מעלה והן כלפי מטה.

אמנם במקרה דנן, אין הוראה בהסכם הגירושין ביחס לשאלה לאיזו ערכאה תהיה סמכות שיפוט לדון בתביעה לשינוי דמי המזונות שישולמו למערערת עבור בנה הקטין, אך על פי פסיקת ביהמ"ש העליון, הסמכות לדון עקב שינוי נסיבות בתביעה לשינוי פס"ד המיוסד על הסכם בין צדדים, מסורה כ"סמכות נילווית" לערכאה שנתנה תוקף של פס"ד להסכם, ובענייננו, ביה"ד הרבני.

במקרה דנן בו אושר הסכם גירושין לפיו דמי מזונות לקטין יעמדו על 2,300 ₪ לחודש, הציג האב בביה"ד האזורי, לאחר מתן ההחלטה נשוא הערעור, מסמכים לכאוריים התומכים בטענתו כי הוא אינו עובד וכי בעת כריתת הסכם הגירושין השתכר כ-5000 ש"ח לחודש. ביה"ד האזורי "הקפיא" סך של 500 ש"ח מתוך דמי המזונות החודשיים "עד להוראה אחרת מביה"ד". ואולם, למרות שבהחלטה נשוא הערעור נאמר כי לאחר הגשת מסמכי הבעל ייקבע תאריך לדיון, טרם נקבע דיון וטרם נידונו הוכחות האב במעמד הצדדים. מדובר איפוא בהחלטה זמנית, ומן הראוי שביה"ד יקבע מועד לדיון הוכחות ובהמשך לו יתן פס"ד סופי בתביעת האב להפחתת מזונות. בכפוף לאמור, הערעור נדחה.

בטרם ניכנס לגופם של דברים, ראוי לציין כי סכום המזונות עליו הוסכם בהסכם הגירושין מבטא באופן אובייקטיבי היענות מלאה לצורכי מזונות הקטין, על פי אמות המידה של הדין. סכום זה הוצמד למדד ונקבע כמו כן כי האב ישא עוד במחצית כל הוצאה חריגה שתידרש לקטין. סכום 2,300 ₪ מזונות לילד אחד לחודש, נמצא בגדרי "ידיעה שיפוטית", כי טובת הקטין נשקלה לגופה ואין צורך להכביר מלים כי ככלל ראוי גם ראוי לאשר סכום זה על פי הסכמת הורי הקטין. ככל שהאב יצליח להוכיח כי השתכרותו ערב כריתת ההסכם עמדה על סך 5,000 ₪ לחודש, כי אז מדובר בדמי מזונות קטין שהם למעלה מן הסביר. אציין כי בית הדין הגדול איזכר בפסק דינו נשוא עתירה זו, את פסק הדין של השופט ישעיהו שנלר ב-ע"מ 1167/07 פלוני נ' פלונית [פדאור (לא פורסם) 09 (31) 289]. ראוי לעיין בדברים המעמיקים שנכתבו שם באשר לאיזונים הראויים והצודקים בעת הגשת תביעה לשינוי גובה מזונות קטינים שנקבעו בהסכם גירושין, תוך מתן משקל נאות לשיקולים הרלבנטיים (ראו בעיקר בפסקאות 23-28 לפסק הדין).

טענתה המרכזית של העותרת היא כי לבית הדין הרבני לא היתה סמכות מקורית לדון במזונות הקטין וכי "לא הוקנתה לבית הדין סמכות נלווית, מתמשכת או אחרת לדון בתביעה להפחתת מזונות ו/או לשינוי הסכם הגירושין, שכן לא מדובר משום בחינה ב'כוח שיפוט לחזור ולדון בעניין שהכריע בו בעבר'", כפי שנקבע ב-בג"ץ 8638/03 סימה אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (פורסם באתרים משפטיים, 2006; להלן – בג"ץ סימה אמיר). העותרת מתבססת על פסק הדין ב-בג"ץ 4111/07 פלונית נ' פלוני (פורסם באתרים משפטיים, 2008; להלן – פרשת פלונית) שעסק בשאלת סמכות בית הדין לדון במשמורת ילדים לאחר הגירושין. בפרשת פלונית נפסק כי הסמכות הנמשכת מוקנית בהצטברותם של שני יסודות – האחד, ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה, והיא משקפת הליך של דיון משפטי שבמהלכו נשמעו או הוגשו טיעוני הצדדים, ונקבעו ממצאים ונתקבלו הכרעות. השני, הסוגיה המאוחרת קרובה במידה מספקת לזו המקורית עד כי נשמר צביונו המתמשך של הענין המצדיק שיבה אל הערכאה שעסקה בו לראשונה, בשל החשש מסיכול ההכרעה המקורית.

דומה שלולא בג"ץ פרשת פלונית, לא היה מקום לעתירה, שהרי – כפי שציטט בית הדין עצמו מבג"ץ סימה אמיר ¬– "ביטוי נוסף לסמכות הנילווית כאמור, מתרחש בהתקיים שינוי מהותי בנסיבותיו של ענין, אשר ארע לאחר מתן פסק דין בהסכמה, ההופך את המשך קיומו לבלתי צודק" (שם, פיסקה 14; ההדגשות הוספו). קביעה זו של בית המשפט העליון מתייחסת "לפסק דין בהסכמה", בלי לצרף לכך דרישה כי "ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה, והיא משקפת הליך של דיון משפטי שבמהלכו נשמעו או הוגשו טיעוני הצדדים, ונקבעו ממצאים ונתקבלו הכרעות". בג"ץ סימה אמיר, לכל אורך מהלכו, אינו מבחין לענין סמכותו הנלווית של בית הדין הרבני לשוב ולהידרש לענין בו כבר פסק בעבר, בין פסק דין שניתן תוך הכרעה פוזיטיבית של בית הדין עצמו במחלוקת שבין הצדדים לבין פסק דין שניתן על יסוד הסכם שבין הצדדים.

כך, למשל, בנמקה את חוסר סמכותו של בית הדין בבג"ץ סימה אמיר לבטל את הסכם הגירושין מכוח סמכות נמשכת עקב שינוי נסיבות, ציינה השופטת פרוקצ'יה:
 

"כן לא קמה סמכות נילווית לבית הדין מכח שינוי נסיבות מהותי לאחר מתן פסק הגירושין, המצדיק, על פי הטענה, את ביטולו של הסכם הגירושין ואת פסק הגירושין כדי להגשים תוצאה צודקת, אדרבא: תביעת המשיב הינה תביעה לביצוע בעין של הסכם הגירושין ולאכיפתו, ולא לביטולו; אמנם, בבית הדין הרבני הגדול טען המשיב כי תביעתו הינה לביטול הסכם הגירושין שכן, לדבריו, הגט ניתן בטעות (החלטת בית הדין הגדול מיום 4.5.03). טענות אלה נטענו בגדר 'מיקצה שיפורים', בשלב מאוחר של הדיון, והן אינן משקפות את עילת התביעה האמיתית" (שם, פיסקה 25).

אליבא דשיטת העותרת דכאן, לא היה צורך לקבוע כי טענות העותר שם אינן משקפות את עילת התביעה האמיתית, שהרי אפילו אם הן כן משקפות זאת, לא קמה לבית הדין סמכות נמשכת לבטל את ההסכם מכוח שינוי נסיבות, כאשר פסק הדין ניתן בהסכמה.

ובהמשך –
 

"בית הדין לא קנה סמכות לדון בענין זה גם מכח עקרון 'הסמכות הנמשכת'. כזכור, הסמכות הנמשכת נקנית מקום שערכאה דנה בעבר בנושא מסוים ובנסיבות מיוחדות נוצר צורך לבטל או לשנות החלטה קודמת עקב שינוי מהותי שחל בנסיבות עליהן הושתתה ההחלטה המקורית; כגון למשל בענייני מזונות והחזקת ילדים. ענייננו כאן שונה בתכלית. התביעה אינה מבקשת לשנות או לבטל את הסכם הגירושין שנכרת בין הצדדים" (שם).

שוב, אליבא דשיטת העותרת, לא היה צורך לקבוע כי התביעה אינה מבקשת לשנות או לבטל את הסכם הגירושין, שהרי אפילו אם התביעה מבקשת לשנות או לבטל הסכם כאמור, לא קמה לבית הדין סמכות נמשכת מכוח שינוי נסיבות, כאשר פסק הדין ניתן בהסכמה.

עיון נרחב בפסיקת בית המשפט העליון מלמד כי גלגוליה של שאלת הסמכות הנמשכת של בית הדין הרבני לדון בעניני מזונות ילדים והחזקת ילדים, קשורים באופן מהותי – כמעט בטבורם – לשאלת ניגוד העניינים שבין הורים לילדיהם בנקודת הזמן של פירוק התא המשפחתי. ניגוד עניינים זה הינו אחת הסוגיות הקשות ביותר לפתרון בדיני המשפחה בישראל. קשיותה של הסוגיה נעוץ בצורך האינהרנטי, על פי כללי ההלכה, להגיע להסכמות בין בני הזוג בסוגיית הגירושין ולהסדיר אגב כך את כל העניינים הכרוכים בגירושין. עמד על כך בית הדין הרבני הגדול, לפני כשנה, בפסק דין בתיק ערעור 803424/2 פלונית נ' פלוני (2010)(פורסם באתרים משפטיים):
 

"קיימים בני זוג – גברים ונשים – התולים את הסכמתם למתן הגט או לקבלתו בהסכמת הצד שכנגד לתמורה כזו או אחרת, אשר בנסיבות שאינן קשורות לגירושין, לא ניתן היה לצפות להסכמה למתן אותה תמורה. לעתים ברור מראש כי בלעדי ההסכמה האמורה, הצד שדרש את התמורה לא יכול היה לקבלה באמצעות הליך משפטי בבית הדין או בבית המשפט. אולם במגבלות הקיימות בדין התורה לגבי האפשרות לאכוף מתן גט או קבלתו בלא הסכם אליו יגיעו הצדדים בדרך של פשרה, מדובר לעתים בהכרח בל יגונה. הקושי הגדול המתעורר הוא, שלעתים נעשית הפשרה "על חשבון" ילדיהם הקטינים של בני הזוג, המוחזקים מעת הגירושין בידיו של רק אחד מבני הזוג, ולרוב בידי האם.

בדרך כלל, הסכמת אפוטרופוס לוותר על זכויותיו של חסוי אינה מחייבת מבחינה הלכתית את החסוי, מאחר והוא עצמו נעדר כשירות הלכתית לוותר על זכויותיו. לפיכך, הסכמת האם של הילד לוותר על מזונותיו, אינה מחייבת את הילד. אבל – וזהו "אבל" גדול מאד – הסכמת האפוטרופוס מחייבת אותו עצמו ובפרט כאשר ישנה כוונה מפורשת של האפוטרופוס או של אדם אחר ליטול על עצמו התחייבות אישית לספק את מזונות הילד, אם מרכושו של האפוטרופוס ואם באמצעות התחייבות של בני משפחתו או אחרים לשאת במזונות אלו. אכן, התחייבות האם, קרוביה או מקורביה של האם לשאת במזונות ילד שהאם לא היתה חייבת בהם ללא התחייבותה, אינה פוטרת את האב לחלוטין מחובת המזונות. זוהי דרך ביניים לספק את מזונותיו של הילד כל עוד יש – לאלו שהתחייבו – אמצעים רכושיים זמינים לסיפוק המזונות. היה ויווצר מצב שהמתחייבים אינם מסוגלים לעמוד בהתחייבותם עקב קשיים כלכליים, יחזור ויצוף חיובו של האב מכוח דין תורה לשאת בעצמו באופן ישיר במזונות ילדו.

ברוב המקרים – גם בהעדר עילת גירושין – מצליחים דייני ישראל לפתור בהסכמה סכסוכי גירושין, תוך שמירה מלאה על זכות הילד למזונות. בתי הדין הרבניים אינם רואים באופן חיובי נסיון של אב לפטור עצמו מעול חיובו למזונות ילדיו. הגמרא אומרת כי אב שאינו רוצה לזון את ילדיו גרוע מעוף טמא. אבל לעתים עצם הגינוי אינו גורם המסייע מספיק לשכנוע האב לעמוד בחיוביו, ובהעדר עילה הלכתית לחיוב הבעל בגט עלול הבעל "לסחור" במזונות הילד. במקרים מסויימים, הגם שמדובר בחזון בלתי נפרץ, אף לאחר פסק דין המחייב בגט או הכופה זאת עליו, ואף לאחר נקיטת אמצעי כפיה, ישנם בעלים המקשים עורפם, נותנים כתף סוררת ודורשים תנאים מתנאים שונים חלף הסכמתם למתן הגט, אשר האשה זכאית לו בדין.

בית הדין הינו אבי יתומים ודיין אלמנות – גם יתומים חיים וגם אלמנות חיות. מצוקותיהם של כל בני המשפחה גלויות וידועות לבית הדין. כאשר מתקיימים בין הצדדים פערים שאינם ניתנים לגישור, מצוי בית הדין בסבך מורכב של דילמות – מוסריות, הלכתיות ומשפטיות. אין בידי בית הדין כלים הלכתיים ומעשיים לתת פתרון שיאפשר לעשות כרצון כל איש ואשה. משל למה הדבר דומה, לשמיכה דלה אחת שמנסים להתכסות בה שלושה בני אדם. בית הדין אינו יכול להתעלם ממכלול המצוקות שבפניו – של הילד, של האשה-האם ושל הבעל-האב – אך בית הדין לא יפסוק בניגוד לדין לגבי איש מבין אלו. כל איש ואישה רשאים לעמוד על דרישותיהם ההלכתיות והחוקיות, ובית הדין לא יכוף אותם – ואין הוא רשאי לכוף אותם – לוותר על זכות מזכויותיהם. במקרים שכאלו, כל שיוכל בית הדין לעשות הוא לפסוק את הדין בהתאם לנסיבות הספציפיות ובמגבלות ההלכה. למרבה הצער, במקרים רבים התוצאה של פסק דין שהכריע בסכסוך ב"משקפיים" משפטיות-הלכתיות בלבד, אינה מייצרת פתרון המביא לרגיעה אמיתית ומשמעותית ביחסי המשפחה המסוכסכת.

לעומת פסק דין המבוסס על הכרעה של גוף חיצוני למשפחה, הסכם הגירושין משקף בדרך כלל פשרה ברמה כזו או אחרת בין הצדדים, הן כבני זוג והן כהורים לילדים. מכלול הרצונות והמאוויים של בן-זוג או בת-זוג כאדם אוטונומי אמורים להשתקף בעת כריתת הסכם הגירושין. האוטונומיה של האדם מורכבת מפסיפס שלם של זכויות וחובות, ובכללם זכויות וחובות כלפי בני המשפחה – בן הזוג או בת הזוג, ילדי בני הזוג וההורים של בני הזוג. היחסים שבין הגורמים השונים שבמשפחה הינם מורכבים. יחסי הכוחות במשפחה אינם נובעים תמיד מעמדה של שוויון, ודומה שכך הוא מכל נקודת מבט שבה ייבחן הדבר. אבל חשיבותו של הסכם גירושין נעוצה בעובדה שהוא מעוצב על ידי הצדדים עצמם – כבני זוג והורים – וככל שנדרש ורק במידה מוגבלת, גם בעזרת מקורביהם ובעזרת בית הדין. בסיכומו של דבר, הסכם גירושין הוא הסכם המגלם הסדר כולל של נקודות רבות שהיו במחלוקת בין בני זוג:

"הסכם גירושין הוא בדרך כלל בגדר הסדר כולל של נקודות רבות שבמחלוקת ויש לבחון אותו כשלמות אחת; יש לנסות ולהקנות לו יציבות ואמינות כדי לטפח הסדרים מוסכמים בין בני זוג שנפלה ביניהם מחלוקת שאינה ניתנת ליישוב, אחרת לא יהיה ערך להסכם גירושין וכל הסכם יהיה רק בגדר שלב ביניים עד לפניה חוזרת לבית המשפט."

(ע"א 4515/92 סילביה מרתה שטיין קומרוב נ' לדיסלאו שטיין, 13/06/1994; פורסם באתרים משפטיים)

אדם המוותר על זכות במסגרת הסכם פשרה, עושה זאת עקב יתרון שהוא מקבל כלפי רכיב אחר בסכסוך. ויתור נעשה לאחר משא-ומתן ושקילת המשמעויות של אי-ויתור. מול האילוץ של האם "לוותר" על הזכות לקבל דמי מזונות מלאים עבור הילד, ניצבת "התמורה" בדמות קבלת הגט תוך ייתור הצורך בקיומה של עילת גירושין כדי לחייב את הבעל בגט, או תוך ייתור הצורך בהליכים משפטיים להוכחת העילה או לאכיפת החיוב. בה במידה, מול האילוץ של אב "להסכים" לדמי מזונות גבוהים לילד מעבר ליכולתו הכלכלית וכן מול האילוץ של בעל "לוותר" על זכויות רכושיות שאינו חייב לחלוק עם אשתו, ניצבת "התמורה" שהיא קבלת הגט בקלות יחסית. אלו הן רק דוגמאות לא ממצות למורכבות הדילמות בעת נסיון לפתור סכסוך בין בני זוג.

העמדת דרישה לתמורה עבור ויתור על סרבנות גט שלא כדין, ראויה לגינוי. סחטנות גט ראויה לבוז. אבל לא תמיד מדובר במצבים של "שחור ולבן". לא תמיד ניתן לקבוע בצורה החלטית מי צודק, ורבים הם המקרים שכולם צודקים. מכל מקום, דרישת ההלכה להסכמה מרצון של כל אחד מבני הזוג למתן הגט או לקבלתו, גוררת אחריה את הצורך של בן הזוג המעוניין בגט לשקול סדרי עדיפויות. לאחר שניתן הגט, לא ניתן להחזיר את הגלגל לאחור, ולהתנער מחיוב שקיבל על עצמו ביודעין בן זוג שהיה צד להסכם גירושין. פגמים שנטענים כלפי חופש הרצון וגמירות הדעת להתחייב בחיובים שלא היו מוטלים על בן זוג לולא רצונו לקבל או לתת את הגט, הינם דו-סיטריים. גם הסכמתו של בעל לתת את הגט מרצון כנגד חיובים נגדיים של האשה, עלולה להיראות פגומה ומוטעית, כאשר מתברר כי האשה מתנערת מחיוביה במסגרת הסכם הגירושין.

על הציבור לדאוג כי לילד יסופקו מזונותיו. אך לא ניתן לראות בהתחייבות האם או מקורביה למזונות הילד כפגיעה בתקנת הציבור. הציבור אינו רשאי להתערב בחופש הרצון של אדם מסויים אף כאשר הוא נבע מן הכורח לבחור בין סדרי עדיפויות. זאת ועוד: תביעה למזונות בשם הילד לאחר הגט, בטענה מלאכותית המפצלת בין הסכמת האשה להתחייב במזונות הילד לבין הסכמתה כאפוטרופוס של הילד לוותר על גביית חלק מדמי המזונות מן האב, עלולה להעלות טענה נגדית של "גט מוטעה". אמנם במסגרת "סדר הגט" נוקטים הדיינים את כל האמצעים ההלכתיים האפשריים על מנת לוודא כי לא ניתן יהיה להעלות טענות בדבר פגמים בתוקף הגט. אבל יתכנו מצבים אשר יביאו בדיעבד לשאלות הלכתיות קשות בדבר כשרות הגט. גם אם לאחר הבירור יגיע בית הדין למסקנה כי בדיעבד ניתן להכשיר את הגט, עצם הדיון בשאלת כשרות הגט, עלול ליצור לעז על הגט וממילא על כשרות היוחסין של ילדים שיוולדו לאשה מגבר אחר. תקנת הציבור מחייבת להישמר מן האפשרות שמא גט בין בני זוג לא כרת באופן סופי את היחסים ההדדיים ביניהם, על המשמעות החמורה שעלולה להיגזר מכך. אין צריך לומר, כי ככל שלא תישמר הוודאות לגבי תוכנו של הסכם הגירושין ויציבותו, עלול הדבר לגרור אחריו סרבנות גט עיקשת יותר ובצידה דרישה למנגנוני בטחון דרקוניים יותר שיגבירו את הביטחון בסופיות הסדר הגירושין שגובש.

החובה לשמור מכל משמר שלא לפגוע בהסכמות שבין הצדדים ערב הגט, אינה מונעת – מבחינה הלכתית – בדיקת תביעה חדשה להגדלת מזונות הילד, כאשר הטענה היא שהאם אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבותה:

[...]

כך הוא הדין והיא המידה, כאשר אב התחייב למזונות בשיעור מסויים אך מתברר כי אין הוא מסוגל מבחינה אובייקטיבית לעמוד בגובה התחייבותו. על פי ההלכה קיים מנגנון המכונה "מסדרין לבעל חוב" (שו"ע חושן משפט סימן צז), אשר מטרתו להבטיח את קיומו בכבוד של חייב שאינו מסוגל באמת ובתמים לעמוד בפרעון התחייבויותיו."

הרעיון הגלום בדברי בית הדין הגדול בפסק הדין הנ"ל, באשר לצורך להסדיר בחדא מחתא עובר לגירושין את כל העניינים התלויים ועומדים בין בני הזוג, הוזכר על ידי בית הדין המיוחד בתיק ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי טו (2) 1457 (להלן – ביד"מ וינטר):
 

"והנה מודעת זאת, כי הגירושין בדיני ישראל נערכים אך ורק בהסכמת בני-הזוג. יש אמנם מקרים, שבהם כופין על הבעל להוציא, אבל גם גט כפוי כזה אינו כשר עד שהבעל "שהוכה" אמר רוצה אני. הגט ניתן איפוא בהסכמת שני הצדדים, אבל ברור הדבר, כי לא בכל מקרה שואפים שניהם בכל נפשם ובכל מאודם להיפרד זה מזו. על פי רוב ובנוהג שבעולם, אחד מבני הזוג הוא הדורש את הגט, והשני כרגיל מציג לו תנאים מסויימים. תנאים אלה יכולים להתייחס או לתשלום סכום פיצויים לאשה, או למקום החזקת הילדים, או למזונותיהם של אלה. אין להשחית מלים על כך, כי בשעה שהם מסדירים את העניינים הם, לא שוררים יחסי אמון ביניהם. האישה, למשל, לא תקבל את הגט בלתי אם הובטח לה באורח חוקי ותקף, דבר החזקת הילדים, או להיפך, הבעל לא יתן לה את הגט, אלא אם כן השיג גושפנקא חוקית לדרישותיו השונות. התוצאה המעשית מכל אלה היא, כי כל העניינים שביניהם מוכרחים להסתדר בחדא מחתא, ממש ברגע אחד [ההדגשה במקור – ש' י']. ואת המטרה הזאת אפשר להשיג אך ורק בדרך זו: שהרבנים המסדרים את הגט יאשרו בעת ובעונה אחת את ההסכם שהגיעו אליו בני הזוג ויקנו לו תוקף חוקי. כי גט על תנאי אין מסדרין בזמן הזה אלא לעתים רחוקות ביותר, ועם מסירת הגט נשמט "השוט" שהיה ביד המסרב או המסרבת לסידור הגירושין. לא יכלו, לא הבעל ולא האשה, לסמוך על הליכים משפטיים שיתקיימו לאחר סידור הגט.

לכן, ובהתחשב עם הניסיונות שנתנסו בהם בני זוג מרובים כתוצאה מפסקי-הדין שהוזכרו לעיל, קבע המחוקק הישראלי, כי בית הדין הרבני יהא מוסמך לדון ולהכריע בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, כדי שבני הזוג יוכלו להסדיר בבת-אחת את כל ענייניהם במשרד הרבנות ולא יצטרכו לפנות, לפני מתן הגט או לאחריו, לערכאות אחרות. ודבר זה מחייב, ככורח המציאות, כי הרבנים יהיו מוסמכים להכריע בעת מתן הגט גם בדבר החזקתם של ילדי בני הזוג וגם בדבר מזונותיהם, וכי הכרעה זו תחייב לא רק את בני הזוג המתגרשים אלא גם את הילד גופו. שאם לא תאמר כן – תישאר תלויה מעל לראשם "החרב המתהפכת" של תביעתו העתידה של הילד, והגט לא יכרות את כל הסכסוכים שביניהם" (שם, 1465-1466).

וראו עוד בדבריו של האדמו"ר מאונגוואר, בעל שו"ת משנה הלכות (י"ז חלקים) ועוד עשרות ספרי הלכה, דרוש ומוסר, מגדולי הפוסקים בימינו (ארה"ב ולאחרונה בישראל), בחילופי אגרות אתי: הרב מנשה קליין ועו"ד הרב שמעון יעקבי, "מתן גט והסדרי ממון – מה קודם?", תחומין כב, 157 (התשס"ב).

אך למעשה, חרף "כורח המציאות" כי "הכרעה זו תחייב לא רק את בני הזוג המתגרשים אלא גם את הילד גופו", הדרך בה בחר בית המשפט העליון להתמודד עם שאלת ניגוד העניינים בין הורים לילדיהם, נטתה מדרכו של בית הדין הרבני. עיקרו של דבר הוא, כי בית המשפט העליון העניק מעמד עצמאי לילד, בנפרד מהוריו – אפוטרופוסיו הטבעיים – המתיימרים לדבר בשמו. בית המשפט קבע כי רק באותם מקרים שבהם בית הדין קיים דיון מהותי בעניינם של הילדים, יהיו הם מחוייבים לפסק הדין של בית הדין הרבני. אכן, לאורך עשרות בשנים הקפיד בית המשפט העליון כי המעמד העצמאי הנפרד יחול רק לענין מזונות הילד. אך בשנים האחרונות הורחבה גישה זו והוחלה אט-אט, "בסיפוח זוחל", גם על ענין החזקתו.

הדרישה לקיום דיון מהותי בטרם אישר בית הדין הסכם, כתנאי לרכישת סמכות נמשכת לבית הדין לדון בעניני מזונות ילדים, הוצבה מאז גיבושה ועד לפרשת פלונית, בקשר להסכם שבו התיימרו ההורים להציב את ילדיהם הקטינים כצד להסכם, בנוסף להורים עצמם. בקשר לכך נאמר, כי לצורך כבילת ילדים קטינים להסכם בדבר מזונותיהם, לא די בכך שברמה ההצהרתית ייאמר כי ההורים עושים את ההסכם בשם ילדיהם ומבקשים בשמם כי בית הדין הרבני יאשר את ההסכם, אלא יש צורך שיקויים דיון מהותי בצורכיהם של הילדים וביכולתם של ההורים לספק צרכים אלו, ושהאישור יינתן לאחר דיון כאמור. דברים אלו נאמרו הן לענין גובה סכום המזונות עליו הוסכם בין ההורים, והן לענין הסכמה כביכול של הילדים להתדיין בשאלת שינוי גובה המזונות בבית הדין הרבני (בע"מ 7916/03 פלונית נ' פלוני פ"ד נט(5) 183). לעומת זאת, בכל הקשור ליחסים שבין ההורים לבין עצמם לא נערכה הבחנה – עד בסמוך לפסק הדין בפרשת פלונית – בין מקרים שבהם בית הדין "דן ופסק" לבין מקרים שבהם בית הדין נתן תוקף של פסק דין להסכם ביניהם, ללא קיום דיון מהותי בתוכנו של ההסכם. בשני סוגים אלו ראה בית המשפט העליון את הסמכות הנמשכת כסמכות טבועה, ראשונית, הנובעת מן הסמכות שבית הדין קנה בעת הבאת הענין – הן מחלוקת והן הסכם – להכרעתו באמצעות פסק דין.

כך, אחד מפסקי הדין המרכזיים שעסקו בשאלת הסמכות הנמשכת היה בג"ץ 59/53 הויזמן נ' יו"ר ההוצל"פ, ביהמ"ש המחוזי ירושלים ואח' (1953), פ"ד ז 1142 (להלן – פרשת הויזמן). המחלוקת שהתגלעה שם בין בעלי הדין, עסקה בסמכותו של בית הדין הרבני לדון בתביעת האם להגדיל את מזונות הילד שלגבי שיעורם נערך הסכם שאושר בתוקף של פסק דין ע"י בית הדין הרבני:
 

"בעוד שבדרך כלל, משהוגשה תביעה כספית לבית-הדין, נגמרת מלאכתו של הדיין עם מתן פסק-הדין, עשוי החיוב בתשלום מזונות להשתנת גם אחרי מתן פסק-הדין. ירדו הכנסות האב, רשאי הוא לפנות לבית-הדין, כדי שזה יקטין את סכום המזונות אשר הוא חייב בתשלומו. גדלו צרכי הילד, רשאית האם, אשר ברשותה נמצא הילד, לדרוש הגדלת הסכום אשר הוקצב לה. כל שינוי במסיבות המשמשות גורם בקביעת גובה החיוב, מצדיק פניה לבית-הדין, אשר יעיין מחדש בהחלטתו [...] נמצא, איפוא, כי פסק-דין בענין מזונות, לעולם אינו פסק-דין 'סופי' [...] העילה, מטבעה, הולכת ונמשכת, וניתנת לשינויים, ולא עוד אלא שכוחו של בית הדין לשנות את החלטתו הוא מן הכוחות הטבועים בסמכותו. אפילו היתה תחילת שיפוטו של בית-הדין נעוצה בהסכמת בעלי-הדין – בין שהיו חברים בכנסת ישראל ובין שלא היו, ופסק־הדין הוכשר רק בדיעבד ע״י סעיף 10 לחוק – נובע המשך השיפוט ממתן ההחלטה הראשונה; ומן הצורך הוא שהדיין אשר פסק בענין לראשונה יתאים את פסקו מדי פעם בפעם לשינוי אשר חל במסיבות, לגבי אותה השאלה שהיתה נשוא ההחלטה הראשונה. כפירת בעל-דין בשיפוטו של בית-הדין הדתי לגבי הדיון בבקשה לשנות את החיוב במזונות, אינה מועילה, איפוא, כי כמוה ככפירה בכוחות הטבועים בסמכותו של בית-הדין, ואלה השאובים מן החוק, הם נתונים בידי בית-הדין גם כשסכום החיוב המקורי נקבע תוך הסכמה בין הצדדים" (ההדגשות הוספו).

משהבאנו את פסק הדין בפרשת הויזמן, נציין כבר כאן כי בפסק הדין זה קיימת תשובה לטענת ב"כ העותרת בדבריה בסוף כתב העתירה (תחת הכותרת "סיום", בסוף סעיף 5) כי בהבחנה שערך בית הדין בין תביעת הורה לבין תביעה עצמאית של קטין, יש "משום פגיעה בנכונות צדדים עתידיים לאשר הסכם גירושין בפני ביה"ד מתוך חשש שמא בכך הם מקנים לביה"ד סמכות לדון בעניני המזונות". טענה קרובה לזו הועלתה בפרשת הויזמן ובית המשפט השיב על כך:
 

"עוד אמר מר מצא, כי שעה שהמבקש רצה להיפרד מאשתו, לא היתה בידו ברירה אלא לפנות לבית-הדין הדתי. והוא מקשה: האם משום כך חייב המבקש לקבל על עצמו את השיפוט הרבני, עד אשר תסתיים חובתו לכלכל את בנו? נתעלם לו לב״כ המבקש כי, אמנם לא יכול היה בית-המשפט המחוזי לפסוק בענין הפקעת הנישואין; אולם אילו נמנע המבקש, בשעתו, מלהביא את ענין המזונות בפני בית-הדין הדתי, כתוספת להסכם הגירושין, לא היה מקנה לבית-הדין סמכות לפסוק בענין המזונות. שיפוט זה נמסר לבית-הדין רק מפני שהצדדים כרכו דבר אחד בשני, ופנו אליו בענין הגירושין והמזונות גם יחד. אלמלא זאת, היה השיפוט בענין המזונות נתון לבית-המשפט המחוזי, בהתאם לסימן 47 לדבר המלך במועצה. המבקש יכול היה למסור למשיבה את הגט במשרד הרבנות ולעשות את הסידורים הכספיים מחוצה לו, ואם היה צורך בכך – היה בידו להסדיר את עניין המזונות, ע״י פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בסכום המוסכם. אילו עשה כן, היה גם הכוח לשנות את סכום המזונות נתון היום בידי בית-המשפט המחוזי" (פרשת הויזמן, 1148).

היכולת היתה איפוא גם בידי הצדדים לעתירה דנא, לאשר את ההסכם בבית המשפט לעניני משפחה, ולבוא לבית הדין הרבני אך ורק לסידור הגט. אילו כך היו נוהגים, לא היתה מועלית טענה בדבר סמכות נמשכת לבית הדין הרבני. ברם, משביקשו הצדדים את בית הדין ליתן תוקף של פסק דין להסכם הגירושין, קנה בית הדין סמכות נמשכת לדון בשינויו של פסק הדין במישור היחסים שבין ההורים.

כך גם פסק הדין ב-ביד"מ וינטר, עסק בשאלת הסמכות הנמשכת של בית הדין כאשר פסק הדין הראשון של בית הדין אישר הסכם גירושין. אמנם השופט לוי ציין בפרשת פלונית (שם, בסוף פיסקה 9) כי בפרשת וינטר "לא הונח בפניה של הערכאה המקורית הסדר מוסכם. תחת זאת, קוים בירור לגופם של דברים והוא שהקנה לאותה ערכאה סמכות להוסיף ולהידרש למחלוקת עתידית שנתגלעה, ובגדרה התבקש שינוי מן ההחלטות שנתקבלו". אולם, עם כל הכבוד, דומה שדברים אלו אינם עולים בקנה אחד עם המפורש בביד"מ וינטר. השופט ח' כהן (שם, 1469 [מול ז]) ציין במלים ברורות: "...ועוד מסתבר מפסק-הדין כי בית-הדין פסק את אשר פסק על-פי הסכם אשר בעלי-הדין הגיעו אליו". גם הדיין הרב א' גולדשמידט כתב (שם, 1477 [מול ד]): "פסק-הדין ניתן על-פי הסכם, אשר בעלי-הדין הגיעו אליו אחרי כמה דיונים בתביעת הבעל לגירושין". נמצא אם-כן, שגם כאשר בית הדין הרבני אך נתן תוקף של פסק דין להסכם הגירושין –
 

"...הענין ממשיך להיות כרוך בתביעת הגירושין אפילו לאחר כמה וכמה שנים, כי הוא "יונק" מן הצו שניתן בשעת הגירושין. ברוך כי בהשתנות התנאים – של האב, של האם או של הילד – יכול כל צד וצד לבקש את שינוי רשות המחזיק, אך שינוי זה חייב להיעשות על ידי בית הדין שנתן את הצו המקורי" (שם, 1467).

"כאשר בני-הזוג מתגרשים זה מזה, הפירוד הוא, כמובן, לא לזמן אלא לתמיד; זו היא מהותה של כל תביעת גירושין. נמצא כי גם התביעה לשינוי הצו שניתן להחזקת הילד או למזונותיו – אף אם השם 'חדשה' ייקרא עליה – היא מכל בחינה שהיא כרוכה בתביעת הגירושין אשר בה ניתן הצו המקורי, וחלה עליה, פשוטה כמשמעה, הוראת סעיף 3 הנ"ל" (שם, 1469).

יסוד גדול לימדנו הכתוב לעיל: כלל ההמשכיות מונח על שני אדנים – הן על פסק הגירושין והן על תביעת הגירושין שבה נכרכו עניני החזקת החזקת הילד או מזונותיו. הסמכות הטבועה "בטבע ברייתה" של הערכאה השיפוטית להידרש לגלגולים מאוחרים של הסכסוך, יונק מפסק הדין ומן התביעה גם יחד.

יש לציין בהקשר זה כי בביד"מ וינטר הועמדו בפני בית הדין המיוחד שתי שאלות: א) האם ענין החזקת הילד היה נתון מלכתחילה לשיפוטו הייחודי של בית הדין; ב) האם הוא ממשיך להיות בשיפוטו הייחודי של בית הדין בהתעורר סכסוך נוסף בקשר לענין שהוסדר בהסכם הגירושין. שאלת הסמכות הנמשכת היתה איפוא השאלה השניה – אחת משתי השאלות המרכזיות שהועמדו בפני בית הדין המיוחד, והוא הכריע בחיוב גם לגבי השאלה השניה ופסק בה הלכה.

הלכה פסוקה היא, כי הלכות בית הדין המיוחד מחייבות אף את בג"ץ. אין בכוחו של בית-המשפט העליון לפסוק, בנוגע לשאלה הדומה לזו שנדונה בעבר על-ידי בית-דין מיוחד, הלכה הנוגדת את ההלכה שקבע בית-דין מיוחד. המכסימום שבסמכותו של בית-המשפט העליון לעשות – בשעה שנוכח לדעת שהשאלה ״הסמכותית״ הדומה, שנתעוררה בפניו, טעונה הכרעה מחדש, חרף ההלכה האמורה – הוא להעביר את השאלה הזאת לאותו טריבונל אשר לו נמסר הכוח להכריע בה, היינו לבית-דין מיוחד. (ע"א 262/62 לאה קינס (מקודם אנגלשטיין) לבית קצבמן נ' יוסף אנגלשטיין (1963) יז 2637 (להלן – פרשת קינס-אנגלשטיין; בד"מ 5322/94 שולמית לוי נ' הרי חיים לוי (1996) (פורסם בנבו)). למרבה הצער, ועם כל הכבוד, הלכה זו נתעלמה מבית המשפט העליון בדונו בעשור האחרון בשאלת הסמכות הנמשכת. עובדה זו לבדה מצדיקה, ואף מחייבת, כי בית המשפט הנכבד יעיין מחדש בהלכות שנפסקו בסטיה מהלכת וינטר בסוגיית הסמכות הנמשכת.

הלכות בית המשפט העליון אשר מכוחן מוגשות תביעות מזונות של קטינים לבית המשפט האזרחי, איבחנו את פסק הדין בביד"מ וינטר בכך שהוא עסק במישור היחסים שבין ההורים לבין עצמם, ולפיכך אין בפסק דין שאישר הסכם גירושין בין הורים כדי לחייב את ילדם הקטין, שהינו בעל-דין עצמאי. לא כן הדבר לגבי ההורים עצמם, הממשיכים להיות כבולים לסמכות בית הדין הרבני מכוח פסק הדין המקורי שאישר את הסכם הגירושין (ע"א 565/61 שהם נ' שהם (1962), פ"ד טז 421; ע"א 47/62 דב בייטר נגד לינה בייטר, קטינה באמצעות אמה גניה אברהמי-בייטר (1962) טז 1541; ע"א 425/63 נורית וישראל מזרחי, קטין, על-ידי אמו נורית מזרחי נגד שבתי מזרחי (1964) כרך יח (1), ע' 325, 331; ע"א 404/70 אליהו עברון נ' חיים עברון (1971), כה (1) 373).

חרף העובדה שהחששות מפני ניגוד עניינים בין ההורים לבין ילדיהם הקטינים בעת כריתת הסכם גירושין שבו מוסדרים בין היתר עניני הקטינים, הטרידו את הפסיקה הישראלית עוד מימי הורתה (ע"א 42/49 משקה נ' משקה ג(1) 88, 92 (1950)), הרי שלענין החזקת ילדים נקוטה היתה גישה עקבית על ידי בית המשפט העליון, כי אין לערוך הבחנה בין ההורים לבין ילדיהם כבעלי דין נפרדים, וכי לבית הדין הרבני סמכות נמשכת לדון בגלגולים מאוחרים של סכסוך בענין החזקת ילדים אף אם הוא רק נתן תוקף של פסק דין להסכם בין ההורים. למשל:

ב-ע"א 196/51 עלמה מילפלדר נ' פריץ מילפרדר (1952), ו (1) 478, אושרה פסיקת בית המשפט המחוזי שסרב לדון בתביעת אם להעברת החזקת הילד אליה, בנימוק כי דבר הפיקוח על הילד שימש כבר נושא להכרעה בבית-הדין הרבני, כאשר זה אישר את ההסכם בין הצדדים ונתן לו תוקף של פסק-דין, ושמשום כך נשללה הסמכות מבית-המשפט המחוזי להיזקק לתביעה.

ב-בג"ץ 38/54 א. לבנוני (וייס) נ' יו"ר ההוצאה לפועל, ח 324, עלתה הטענה כי ענין החזקת הילד לא נתעורר כלל, לא בהסכם אשר נעשה בין הצדדים עובר למתן הגט ולא בפסק־הדין אשר אישר את ההסכם. לפיכך, משפסק בית-הדין נגמרה מלאכתו, ושוב לא מוסמך היה, לא הוא ולא בית-הדין הגדול לערעורים, להיזקק לאחר זמן רב לתביעה בדבר חזקת הילד או הפרת ההסכם. בג"ץ דחה טענה זו באומרו:
 

"ראשית כל, ההסכם אשר נעשה בזמנו בין הבעל לאשתו אינו ניתן לחלוקה ולהפרדה. כל סעיפיו וכל התנאים הכלולים בהם שלובים ואחוזים אלה באלה, ואין לעקור אחד מהם ממקומו ולפרשו לחוד...

שנית, מטבע הדברים, שבני זוג כשהם אומרים להיפרד זה מזו, ולהם ילדים משותפים, אינם נחפזים לרכוש לעצמם כתב שחרור, בטרם דאגו לעתיד ילדיהם. על הרוב מהווה דאגה זו חלק מבעיית הפירוד, והיא באה לידי ביטוי בגוף ההסכם המסדיר את עניני הפירוד. מכאן, שהשאלה בדבר הפיקוח בעתיד על הילדים נגררת לרוב אחרי שאלת הגירושין והיא טפלה לה, ובית-הדין אשר אליו פונים הצדדים בבקשה להפריד ביניהם, מוסרים לו גם את הסמכות לקבוע את גורל הילדים. במקרה שלפנינו אושר ההסכם על-ידי בית-הדין הרבני, ותוקף ניתן לו כפסק-דין. פירושו של דבר, שבעלי-הדין נהגו כדרך העולם, וגורל הילד נקבע לפי הסכמתם, וכחלק בלתי נפרד מההסכם בדבר הגירושין. סמכותם של הרבנים לגבי הילד לא נפסקה עם מתן הגט, אלא נתמשכה והלכה גם לאחר מכן. מטעם זה, כשפנתה האשה לבית-הדין הרבני בקובלנה, כי בעלה לשעבר אינו מקיים את תנאי ההסכם בענין הילד, כלומר, הוציאו ממשפחת שטרן, לא שלחו למוסד אחר אלא מחזיקו אצלו בניגוד לפסק־הדין, מוסמך גם מוסמך היה בית-הדין הרבני להיכנס בעבי־הדיון בשאלה זו, שהיתה, כאמור, טפלה לענין הגירושין ולא באה לידי פתרון סופי מוחלט עם מתן הגט."

הנושא נדון בפרוטרוט בבית הדין המיוחד בתיק בד"מ 1/81 יחיאל נגר נ' אורה נגר לח (1) 365, להלן – פרשת נגר). פרשה זו עסקה בשאלת הסמכות הנמשכת לדון בענין חינוך הילדים לאחר שענין זה אוזכר בהסכם גירושין שקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני. מעיון בפסק הדין בפרשת נגר ניתן להיווכח בבירור כי לא דובר שם במצב בו בית הדין קיים דיון מהותי-פרונטלי בשאלות הנוגעות לחינוך או ליתר עניני האפוטרופסות (ראו: שם, 376), ובכל זאת נקבע כי חל כלל ההמשכיות והוא מחייב אף את הילדים:

"ואף זו הלכה פסוקה, שהסכמה מפורשת או מכללא לסמכות שיפוטו של בית הדין הרבני, הניתנת על-ידי האפוטרופסים הטבעיים בעניין תביעה הקשורה בחזקה ואפוטרופסות על ילדם, לא רק בשם עצמם היא ניתנת אלא גם בשם ילדיהם, ומשמתדיינים הם לפני בית הדין הרבני ואינם טוענים מיד בפניו שאינם מסכימים לשיפוטו, יש בכך משום קבלת סמכות שיפוטו גם בשם הילד הקטין. וכך נפסק בבג"ץ 86/55 [13], בעמ' 1944, מפי השופט חשין:
 

'את התביעה לבית-הדין הרבני הגיש האב מכיון שלהורים, כפי שאמרנו לעיל, אין זכויות משל עצמם בתביעה להחזקת ילדם המשותף, הרי תבע האב כאן מכוח הילדה. נמצא האב, שהוא אפוטרופסה הטבעי של הילדה, ודאי הסכים לשיפוטו של בית-הדין. ובשם מי הסכים אם לא בשם הקטינה? שהרי לו אין זכויות משלו, כי אם חובות בלבד. והוא הדין באם. הסעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, השווה את מעמדה של האם למעמדו של האב לענין אפוטרופסות טבעית על ילדיהם. לפיכך, בבוא המבקשת להתדיין עם בעלה-לשעבר לפני הרבנים, לא על זכותה שלה באה להגן - שהרי גם לה אין זכויות משלה - כי אם על זכות הקטינה. לה, לאם, אין מעמד בדיון על החזקת קטינה. מחוץ למעמדה כאפוטרופא טבעית על הילדה. נמצא, היא יצגה את הקטינה, והקטינה דיברה מתוך גרונה. מן ההכרח, איפוא, לומר, כי בהסכימה לשיפוט בית-הדין הרבני הסכימה המבקשת כאפוטרופא על קטינה. מכאן, לבית-הדין הרבני היה גם היה שיפוט לפסוק כאשר פסק. לבסוף אנו מבקשים להעיר, כי מכל-מקום אין לחלק את מעמדה הכפול של המבקשת - אם גם נניח שיש לה מעמד כפול - ולומר: כנתבעת, אישית, הסכימה, כאפוטרופא על הקטינה לא הסכימה. הפרדה כזאת לצורך קביעת שיפוטו של בית-הדין הדתי - לצורך זה בלבד - היא מלאכותית ביותר ובלתי מתקבלת על הדעת' (הלכה זו חזרה ואושרה בע"א 620/61 [14] בעמ' 1185).

בע"א 404/70 [15] נפסק, על דעת הרוב, שהסכמת הורים לשיפוט בית הדין בשם ילדיהם הקטינים צריכה להינתן בהליך נפרד לפני בית הדין, ולא בהסכם שנעשה אגב גירושין. פסיקה זו אינה נקייה מספק, שהרי עומדת היא בניגוד להלכה, שנפסקה בבג"ץ 86/55 [13] (שאינה מוזכרת בע"א 404/70 [15]) וכבר עמד על כך הנשיא לנדוי בע"א 311/76 [16] שהשאיר עניין זה בצריך עיון וראה עצמו "פטור מלנסות וליישב בערעור זה בין פסקי-דין אלה ואחרים בסוגיה זו" (שם בעמ' 401). על כל פנים, גם אליבא דפסיקת הרוב בע"א 404/70 [15], שהתנגד לה הנשיא זוסמן בדעת מיעוט, לא נאמרו הדברים אלא לעניין מזונות הקטין, שלגביהם יכול שיהא ניגוד בין האינטרסים של ההורים - שמבקשים לסיים את הליכי הגירושין ביניהם ומתוך כך ייתכן שאחד ההורים מוכן להסתפק בסכום מזונות נמוך לקטין - לבין האינטרס של הקטין, ומשום כך "ענין המזונות חייב להיות נושא בפני עצמו הנדון בתביעה מיוחדת בשמו של הילד למזונותיו, כאשר ברור כי טובת הילד לבדה היא לנגד עיני כל הנוגעים בדבר" (מפי השופט ברנזון, בשם הרוב, שם בעמ' 378; וראה עוד ע"א 296/80 [17], והפסיקה המובאת שם). מה שאין כן בכל ענייני האפוטרופסות, כאשר ההסכמה לשיפוט אינה מעלה לכאורה כל חשש של ניגוד אינטרסים בין ההורים לבין הקטין, שאזי הסכמת ההורים, האפוטרופסים הטבעיים, גם הסכמתו של הקטין היא, שאותו הם מייצגים ובשמו הם מסכימים. אשר על-כן, בעניין שלפנינו, אליבא דכולי עלמא, ייצגו ההורים, הן בהסכמתם לשיפוטו של בית הדין הרבני והן בהתדיינותם לפניו, גם את הקטינים, ומתוך כך הוקנתה לבית הדין הרבני סמכות ייחודית בתביעת האב בעניין מקום חינוכם של הילדים, ולבית המשפט המחוזי לא הייתה סמכות עניינית לדון בתביעה, באותו עניין, שהוגשה לפניו" (פרשת נגר, 386-387).

מתוך הדברים דלעיל אפשר לחלץ שתי הלכות: א) הסכמה מפורשת או מכללא של הורים לסמכות בית הדין הרבני לדון בענין החזקת ילדים, ניתנת גם בשם הילדים; ב) אין צורך בקיום הליך כלשהו ("דן ופסק") לצורך מתן הסכמה בשם הילדים לשיפוט בית הדין בעניני אפוטרופסות שאינם מזונות.

גם כאן ראוי להזכיר כי מדובר בפסק דין של בית דין מיוחד, אשר הכרעותיו לגבי שאלות משפטיות בענין סמכותו הייחודית של בית הדין הדתי קושרות אף את בית המשפט העליון. ככל שבית המשפט העליון סבור, כי ראוי לעיין מחדש בהלכה שנפסקה על ידי בית הדין המיוחד, מן הדין לשוב ולהעמיד את השאלה בפני בית הדין המיוחד (פרשת קינס-אנגלשטיין). כאמור לעיל לגבי הסטיה מהלכת וינטר לענין הסמכות הנמשכת לדון בהחזקת ילדים, ועם כל הכבוד, הלכת קינס-אנגלשטיין נתעלמה מבית המשפט העליון בדונו בעשור האחרון גם לגבי שאלת האישיות המשפטית הנפרדת של הילד מהוריו בכל הקשור לעניני החזקתו ויתר עניני האפוטרופסות (חוץ ממזונות), ועובדה זו לבדה מצדיקה, ואף מחייבת, כי בית המשפט הנכבד יעיין מחדש בהלכות שנפסקו בסטיה מהלכת נגר.

כלל ההמשכיות כנובע מן הסמכות הראשונית וכסמכות טבועה של הערכאה שנתנה את פסק הדין, בוסס עוד ב-ע"א 167/63 פהימה ג'ראח נ' יעקב ג'ראח (1963), יז 2617 (להלן – פרשת ג'ראח). אחת הראיות שהובאה לענין זה היא מסוגיית צווי המניעה. כאשר ניתן צו מניעה קבוע להסרת מטרד, והמעשה אשר התובע קבל עליו נעשה לאחר מכן לחוקי, יש לחזור לבית המשפט המקורי על מנת לבקש את ביטול הצו. למשל, אם צו המניעה ניתן ע"י בית המשפט המחוזי בתל אביב, יש להגיש אליו את הבקשה לביטול הצו, אף אם בית המשפט המחוזי בחיפה היה אף הוא מוסמך ליתן את הצו מעיקרא –
 

"הסמכות לבטל פסק דין כזה [...] נתונה מטבע ברייתו ביד בית-המשפט שנתן את פסק הדין, [...] זולת אם דיני סמכות אחרים נקבעו בחיקוק" (שם, 2625).

בית המשפט הוסיף:
 

"לכאורה, ניתנה בידי האשה ברירה, רצתה – פונה בתביעת מזונות אל בית-דין רבני; רצתה – פונה אל בית-המשפט המחוזי (סעיף 4 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953). ואולם משהשתמשה בברירתה וניתן לה 'פסק הולך ומתמשך, לביצוע בעתיד' (an executory continuing decree) שינויו או ביטולו הם בגדר סמכותו של אותה ערכאה ממנה יצא. שאם לא תהא למי שנתן את פסק-הדין סמכות ייחודית החולשת על הענין בעתיד, ייווצר אצלנו אותו מצב בלתי נסבל של התערבות הדדית בפסקי-דין בין בתי-משפט שונים, והפרעה בביצועם, שהיה קיים באנגליה עד לפני כמאה שנה.

"הכלל: חיוב במזונות שיצא מבית-הדין הרבני, רק אותו בית-דין מוסמך לשנותו, עקב שינוי הנסיבות, וסמכותו הנתונה בידו מטבע ברייתו, דוחה את שיפוט הברירה הקבוע בסעיף 4 הנ"ל [לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 – ש' י']: בג"ץ 59/53, [4], אשר עליו סמך בית-הדין המיוחד את ידו ב-ביד"מ 1/60, [3], הנ"ל. אבל הכלל האמור אינו נובע מזהות העילות, כמבואר לעיל אלא מן הצורך למנוע התערבותו של בית-המשפט במלאכתו של בית-הדין, והיפך, מפני תיקונו של עולם" (פרשת ג'ראח, 2626; ראו גם: ע"א 203/72 יעקב פלדמן נ' אסתר פלדמן (1972), כז (1) 029; בג"ץ 637/77 רבקה פריזנד נ' בית-הדין הרבני האזורי, ירושלים (1978), לב (2) 485; בג"ץ 706/80 אבלין סופר נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו (1981), לה (3) 013).

עיון מעמיק על דרכה של הפסיקה ומגמותיה בכל הקשור למזונות ילדים והחזקתם, ניתן למצוא בדברי ד"ר יצחק כהן, במאמר מקיף ועדכני – ומרתק, יש לומר – שנושאו "מעמדו העצמאי של הקטין בדיני המשפחה – תהליכים, מגמות ודרכים לאיזון מחדש" (משפטים מא תשע"א).

המאמר בוחן ומנתח את זכות מעמדו העצמאי של הקטין בדיני משפחה, תהליכים שעברה הזכות בעשורים האחרונים, מקומה הנוכחי ומגמותיה העתידיות. נאמר שם, שעוד מימי הורתה הביעה הפסיקה הישראלית, כמו גם שיטות משפט שונות ברחבי העולם, חששות שמא הורים הנמצאים בהליכי גירושין יקפחו את אינטרס ילדיהם ויזניחוהו. חששות אלו התפתחו לדעתו של המחבר לכדי חזקה במשפט הישראלי, שאותה כינה "חזקת הזנחת אינטרס הקטין", והיא מנוגדת לחזקה הטבעית שבה העמיד המחוקק את ההורים כאפוטרופוסים טבעיים של ילדיהם. ככל שגברו החששות מפני ניגוד האינטרסים בין ההורים לילדים כך הלך והתבסס מעמדו העצמאי של הקטין.

המאמר מראה כי הפסיקה נעה בתנועת מטוטלת מפרוצדורה למהות וממהות לפרוצדורה: בשנות השבעים במאה הקודמת העניקה הפסיקה משקל מכריע לזכות מעמדו העצמאי של הקטין, בהפעילה מבחן פרוצדורלי, ולפיו כל עוד לא התקיים דיון נפרד לחלוטין בעניינו של הקטין, בתביעה נפרדת מטעמו, אין ההליך מחייבו אף אם יתברר כי עניינו נדון כראוי. לעומת זאת בשנות השמונים נסוגה הפסיקה מהלכות אלו בהפעילה מבחן מהותי יותר, וכל עוד נדון עניינו של הקטין כראוי, ודי בהתייחסות נפרדת כלשהי, יחייבו ההליך. התפתחות זו התיישבה עם המגמה הכללית של שיטת המשפט הישראלית, הצועדת אל כיוון מהותי יותר ופרוצדורלי פחות. אלא שבעשור האחרון חזרה הפסיקה באופן מפתיע להלכות שנות השבעים, הדגישה שוב את הדרישות הפרוצדורליות והוסיפה לבסס את מעמדו העצמאי של הקטין. בד בבד הורחבה זכות המעמד העצמאי והוחלה אף על סוגיות שבעבר לא היו כלולות בה.

המאמר מצביע על שני תהליכים אשר הביאו למקומה הנוכחי של הזכות: הראשון, תפיסות וערכים מודרניים, המעניקים משקל לזכויותיו של הקטין. השני ירידת האמון של הערכאה האזרחית בערכאה הדתית. המחבר מראה כי אפשר לזהות קורלציה בין ירידת האמון בין הערכאות, וככל שהלך ופחת האמון בין הערכאות כך הלכה והעמיקה זכות מעמדו העצמאי של הקטין. בתהליך זה אפשר למצוא הסבר גם להבדל בין הלכות שנות השמונים להלכות העשור האחרון.

באצטלת זכותו של הקטין למעמד עצמאי מאפשרת הערכאה האזרחית לפתוח בשנית את ההכרעות שניתנו בהליכי הגירושין בערכאה הדתית, ולמעשה לעצב מחדש את תנאי ההסכם הנוגעים לילדים, ואף את התנאים הנוגעים ליחסים שבין בני הזוג. המאמר מעלה תהיות והרהורים בדבר נכונות דרכה של הפסיקה, אשר במאמציה לסגור את הפער בין הנורמות המיושמות בערכאה הדתית לנורמות המיושמות בערכאה האזרחית פוגעת היא בביטחון החוזי ובסופיות הדיון, מאפשרת היא לבן הזוג האחד להמשיך מלחמתו העקובה בבן זוגו, מכלה זמן שיפוטי יקר, מוליכה שולל את בני הזוג באפשרה להם לנהל תביעתם בבית הדין, ומנהלת תביעות חוזרות כשתביעות חדשות מחכות ליומן. עוד תוהה המאמר אם הפסיקה לא צעדה רחוק מדי בביסוס זכות הקטין למעמד עצמאי, ואם המשקל הנוכחי הניתן כיום לזכותו זו לא היה לו לרועץ לקטין עצמו. עוד נשאלה השאלה, לאן מועדות פניה שלך זכות זו ובמסגרת זאת הוצבע על תגובת שרשרת פוטנציאלית בעקבות ביטול הכרעות בית הדין.

ואולם, אחר כל הדברים האלו, ראוי לשוב ולשנן כי הם אמורים בסוגיית מעמדו העצמאי של הקטין. פסיקת בית המשפט העליון הדגישה, חזור והדגש, כי אף שהקטין אינו מחוייב להסכמות שבין הוריו, אולם ההורים עצמם מחוייבים הם לאותן הסכמות:
 

"יודגש כי בעובדה שהקטין אינו כבול להסכם שבין ההורים כאשר לא התקיימו התנאים שפורטו לעיל, ומכך שהקטין רשאי להגיש תביעה נפרדת באמצעות אחד מהוריו כאפוטרופסו הטבעי, אין להסיק כי ההורה עצמו אינו מחויב על-פי ההסכם" (בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 550, 563-562 (2004) וההפניות שם; וראו גם: בג"ץ 7395/07 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פורסם בנבו (2008)).

על רקע דברים אלו, נפנה לפסק הדין בפרשת פלונית. על פי השקפת השופט א' לוי שכתב את פסק הדין, ההכרעה בשאלת הסמכות הנמשכת מיוסדת על "מבחן הסיכול". קיים חשש, כי הכרעה שיפוטית שניתנה בעבר כדין ובסמכות – היא עצמה או רוחה – עלולות להימצא מסוכלות, מקום בו שַבה הפרשה שבגדרה ניתנה אותה הכרעה ומעסיקה את הערכאות. אותו חשש מעמיק באורח ניכר מקום בו מונחת סוגיה משפטית להכרעתן של ערכאות בנות סמכות שיפוט מקבילה, המחזיקות בכללי החלטה נבדלים, כפופות למסורות משפטיות אחרות ונוהגות על-פי דינים שונים. רעיון הסמכות הנמשכת שואב עצמו מעקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות, שנועד להבטחתה של היכולת לממש הכרעות שיפוטיות שניתנו, או שעתידות לקרום עור וגידים, ולמנוע דיסהרמוניה בהכרעות המתקבלות. הדעת נותנת, כי אם יונח לאותה ערכאה לשוב ולהידרש להכרעה שיצאה תחת ידיה, יקטן הסיכון מפני סיכולה של זו, או מפני סיכולו של הקו השיפוטי שנקטה, והוא רלוונטי אף אם השתנו הנסיבות באופן שאינו מאפשר עוד להיזקק לאותה הכרעה. מהמבחן העקרוני נגזרים שני יסודות מעשיים, שהצטברותם יחד משיתה את הבסיס להכרה בקיום סמכות נמשכת: האחד, ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה בדיון שבמהלכו נשמעו או הוגשו טיעוני הצדדים, נקבעו ממצאים ונתקבלו הכרעות. בהתאם לכך, אישור פורמלי של הסכם שהונח בפני ערכאה שיפוטית אך היא לא ירדה לתוכנו ולא הכריעה דבר לגביו, לא יוכל ככלל לשמש בסיס להכרה בסמכותה הנמשכת. השני, שהסוגיה המאוחרת קרובה במידה מספקת לזו המקורית, עד כי נשמר צביונו המתמשך של הענין, שהוא המצדיק שיבה אל הערכאה אשר עסקה בו לראשונה. גם לעניין זה יפה מבחן הסיכול, שכן החשש מפני סיכולה של ההכרעה המקורית או של רוחה מצטמצם ככל שגדֵל המרחק בינה לבין הסוגיה החדשה שעל הפרק. הריחוק בזמן יכול שיתבטא, בין השאר, בתוכנה של המחלוקת, בזהותם של בעלי-הדין, בפער זמנים שנתגלע ואפילו במרחק גיאוגרפי. כל אלו, על פי פסק הדין בפרשת פלונית.

ואולם כפי שהראינו לדעת מפסקי הדין שצוטטו לעיל, וחלקם אף אוזכרו בפסק הדין בפרשת פלונית אך בלי לבוחנם לגופם, בית המשפט העליון היה עקבי בפסיקתו כי כלל ההמשכיות חל אף כאשר הערכאה השיפוטית רק נתנה תוקף של פסק דין להסכם בין הצדדים "אך היא לא ירדה לתוכנו ולא הכריעה דבר לגביו". יתירה מזו, עיון בפסקי הדין שבהם תמך השופט לוי את יתדותיו לגבי "היסוד המעשי" הראשון ואשר יפורטו להלן, מעלה, עם כל הכבוד, שאלה של ממש לגבי נכונות המסקנה שנלמדה מהם (ולפחות מרובם), ולפיה מתן תוקף של פסק דין להסכם ללא ירידה לתוכנו וללא הכרעה, לא יוכל לשמש בסיס להכרה בסמכות הנמשכת. להלן נעיין בארבעת פסקי הדין ששימשו יסוד לקביעה האמורה:

בע"א 3695/96 ננסי צייטלין נ' אברהם אליעזר טשינגל, בפסקה החמישית בפסק הדין, אליה הפנה השופט לוי, נאמר:
 

"נושאי המשמורת, ההחזקה והחינוך של הילד, הוסדרו בהסכמה בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני. נושאים אלה לא נדונו על ידי בית הדין הרבני. אין באישור ההסכם כדי להקנות לבית הדין "סמכות נמשכת" לדון בנושאים הנ"ל בנסיבות המקרה הנוכחי, מאחר ומדובר באכיפת ההסכם מלכתחילה ולא בשינוי מה שנקבע בו, בהליך כזה או אחר בבית הדין הרבני" (ההדגשה הוספה).

משמע, כי אילו היה מדובר שם בתביעה לשינוי ההסכם ולא באכיפתו, לא היה בית המשפט העליון מוצא פגם בסמכותו הנמשכת של בית הדין עקב כך בלבד שבית הדין לא קיים דיון מהותי בנושאים שהוסדרו בהסכם וקיבלו תוקף של פסק דין.

בג"ץ 9539/00 איתן נ' בית-הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד נו(1) 125, 133 (2001). נאמר שם:
 

"עקרון הסמכות הנמשכת חל במצבים שבהם בית-הדין דן ופסק בעניין שלפניו, ועל-כן מן הראוי שימשיך ויפסוק בהתדיינות הנוספת שהתעוררה בין בני-הזוג. לעומת זאת במקרה שלפנינו תביעת הגירושין בין בני-הזוג הסתיימה בלא שבית-הדין דן ופסק בנושא החינוך: מפרוטוקול הדיונים שהתקיימו בבית-הדין בנוגע לתביעת הגירושין עולה כי לא נערך דיון של ממש בשאלת חינוך הבנות. ההמלצה שניתנה בחוות-הדעת של העובדת הסוציאלית שהוגשה לבית-הדין בשנת 1996, עניינה במשמורת הבנות ולא בחינוכן. עיון בהסכם הגירושין שנחתם בין בני-הזוג מוביל אף הוא למסקנה כי שאלת חינוך הבנות לא הוכרעה" (ההדגשה הוספה).

הנימוק לשלילת סמכותו של בית הדין היה בעיקרו מחמת ששאלת החינוך כלל לא הוכרעה בהסכם הגירושין ולא נקבע בו סוג החינוך. אין להסיק מכך לגבי מצב שבו בית הדין היה מתבקש לדון בשינוי הסכם מפורש לגבי החינוך אף שלא התקיים דיון מהותי בנושא בטרם אושר ההסכם וניתן לו תוקף של פסק דין.

בג"ץ 8578/01 חליווה נ' חליווה, פ"ד נו(5) 634, 640 (2002) –
 

"כבר נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה, כי תפקידו של בית-משפט שאליו הוגשה בקשה לאישור הסכם ממון בין בני-זוג הוא פורמאלי גרדא. בית-המשפט אינו בוחן את תוכן הסכם הממון המובא בפניו, ואין הוא אמור לאשר את תוכנו, לפיכך אישור הסכם ממון אינו מצריך דיון מהותי לגופן של הסוגיות הנכללות בו. "כל שעושה בית-המשפט הוא מתן אישור להסכם, לאחר שנוכח שבני-הזוג עשו אותו בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו (סעיף 2(ב) לחוק יחסי ממון בין בני זוג)" [...] באופן דומה יש לפרש אף את סעיף 3(ג) הנ"ל לחוק בית המשפט לעניני משפחה בנוגע לאישור הסכם בין בני-זוג המתייחס למזונות אישה כחלק מן היחסים הממוניים-כספיים בין הצדדים. אף בהקשר זה תפקידו של בית-המשפט הוא פורמאלי, ועליו לוודא כי ההסכם נעשה מתוך הסכמה מודעת וחופשית. בעניינם של העותר והמשיבה הסביר בית-המשפט לענייני משפחה את משמעות הסכם הממון ביניהם, אישר אותו ונתן לו תוקף של פסק-דין לאחר שנוכח כי בני-הזוג עשו את ההסכם בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו. זאת, בלא שהתנהל דיון מהותי בסוגיות הממוניות הנכללות בהסכם [...].

זאת ועוד, עקרון הסמכות הנמשכת נועד מעיקרו להקנות סמכות לשינויה או לביטולה של החלטה קודמת עקב שינוי שחל בנסיבות שההחלטה הראשונה ייסדה עצמה עליהן (ראו: בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול [5], בעמ' 610). במקרה שלפנינו לא ביקשה המשיבה לשנות החלטה קודמת בנוגע למזונותיה או לבטלה, שהרי טענתה היא כי ההסכם שאושר כפסק-דין לא התייחס לסוגיה זו. טענה זו מצריכה פרשנות ההסכם בין בני-הזוג על-מנת לקבוע אם ויתרה המשיבה בהסכם האמור על מזונותיה אם לאו. על-פי ההלכה שנקבעה בפסיקתו של בית-משפט זה, ערכאה שאישרה הסכם ממוני בין בני-זוג כפסק-דין אינה רוכשת סמכות נמשכת בנוגע לפרשנות ההסכם או אכיפתו".

נמצא כי שני נימוקים עיקריים היו לבית המשפט במקרה זה. האחד, מדובר ב"אישור" גרידא (ולסוגיה זו עוד נשוב להלן); השני, לא הונחה בפני בית הדין בקשה לשינוי ההסכם שאושר בפני בית המשפט לעניני משפחה.

פסק דין בפרשת חליווה אינו יכול להוות אסמכתא לקביעה גורפת כי כל אימת שמדובר במתן תוקף של פסק דין להסכם בענין מזונות (ושם היו אלו מזונות אשה) אין בכך כדי להביא לסמכות נמשכת. גישה שכזו מנוגדת לפסיקה מושרשת של בית המשפט העליון. ראו אשר נפסק ב-ע"א 174/83 נוצי סוחר נ' פיקו סוחר לח (2) 77, 82:
 

"במסגרת תביעה לשלום בית שהוגשה אין האישה מנועה לתבוע מזונותיה, ומשעשתה כן, תימצא שאלת המזונות, מעצם ובגדר התביעה, על סמך הסעיף 4 לחוק, בגין קיום קשר הנישואין, וכל עוד קשר זה קיים (בר"ע 120/69 [6], בעמ' 178; ע"א 9/65 [7], בעמ' 260). ומה שזכאית האישה לתבוע, אין היא מחויבת להמתין, כי יינתן לה דווקא לאחר התדיינות, אלא היא רשאית אף להסכים עליו ולקבל פסק-דין בהסכמה, ואכן, עולה הן מההתדיינות והן מפסק הדין באותה תביעה לשלום בית, כי אחת השאלות, שעליהן נסבו הדיון וההסכמה, הייתה שאלת מזונותיה של האישה ויציאותיה לצורך משק הבית. משהסכימה המערערת לאותה התדיינות ולמתן פסק-דין בהסכמה, הרי הוקנתה בכך לבית הדין הסמכות לדון בעניין מזונותיה מכוח הסעיף 9 לחוק; ומשבחרה להתדיינות זו בערכאת בית הדין, יחול בנדון כלל ההמשכיות בעתיד לצורך שינוי בחבות או בשיעור המזונות, למניעת התרוצצות בעלי הדין בין הערכאות השונות (ע"א 167/63 [8], בעמ' 2626-2627; ע"א 438/78 [9], בעמ' 149; ע"א 84/81 (בר"ע 25/81) [10], בעמ' 259)."

בלשון דומה קבע בית המשפט העליון ב-ע"א 511/78 י' מ' דלהרוזה נ' ל' דלהרוזה, לג (1) 449 –
 

"...הסכם הפשרה משנת 1975 בדבר גובה המזונות אשר ניתן לו תוקף של פסק-דין היה שריר וקים עת הוגשה התביעה לבית-הדין הרבני וגם מכך ניתן ללמוד כי האשה לא תבעה שם ולא יכלה לתבוע שם בעת ההיא מזונות עד לגירושין כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בנושא זה היווה מעשה-בית-דין וכל שינוי נסיבות יכול היה להיות נדון רק לפני בית-המשפט המחוזי, כל עוד לא הסכימו שני הצדדים אחרת".

פסק הדין בפרשת פלונית מפנה גם אל בג"ץ 7341/06 פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי אשקלון, בפסקה ח' לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (טרם פורסם, 14.2.08)) –
 

"בנסיבות המקרה, תביעות המשיבה אמנם היו תלויות בפני בית המשפט לענייני משפחה – אך הוא לא דן בהן לגופן. הצדדים לא טענו בפני בית המשפט – ופעולתו התמצתה בהפנייתם ליחידת הסיוע ובאישור ההסכם שהושג שם. על פניו דומה כי לא נרכשה סמכות נמשכת (ככל שיש משמעות לסמכות זאת בענייני רכוש)".

אך ראשית, הסוגיה בפסק דין זה היתה סוגיה רכושית, ואליבא דגישת פסק הדין בפרשת פלונית אין ללמוד ממנה לגבי מזונות והחזקת ילדים. שנית, מעיון בפסק הדין השלם נראה בעליל כי הנימוק העיקרי לדחיית העתירה ולאישור סמכותו של בית הדין הרבני היתה, מאחר והצדדים, על פי הסכמתם שנלמדה מכללא, העבירו ביחד את הסמכות לענין שינוי ההסכם שאושר בבית המשפט אל בית הדין הרבני (בשונה מפסק הדין בענין ע"א 394/88 ד"ר פרנק אלן מאייר נ' אלינוער (ברמן) מאייר מד (2) 471, שאוזכר בפסק הדין בפרשת פלונית, אשר שם דובר בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין ולא אישור בלבד וכן בהתנגדות של המערער להעברת הדיון לבית הדין הרבני).

המפנה בגישת בית המשפט העליון לגבי הסמכות הנמשכת של בית הדין הרבני לדון בגלגולים מאוחרים של סכסוך הנוגע להחזקת ילדים ואפוטרופוסות, החל בפסק הדין ב-בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 550 (2004). קטע מתוך פסק דין זה צוטט בפסק הדין בפרשת פלונית ע"י השופט לוי:
 

"ודוק, בניגוד להסכם ממון בין בני-זוג שאישורו נושא אופי פורמאלי, הרי הסכם משמורת בין הורים מחייב את הערכאה המוסמכת בדבר לבחון את תוכן ההסכם ולשקול אם הוא משרת את טובת הילד טרם אישורו... יש להניח כי בטרם אישר בית-הדין את ההסכם הוא אמנם שקל בינו לבינו את טובת הבנות על סמך עיון בהסכם שערכו הצדדים. עם זאת נוכח היעדרו של דיון פרונטלי מהותי לגופה של סוגיית המשמורת אין די בשקילה כאמור כדי להוביל למסקנה כי בית-הדין 'דן ופסק' בסוגיה האמורה לצורך רכישת סמכות נמשכת". [בג"ץ 2898/03 פלונית הנ"ל, בעמ' 561]

אך נשים לב לנסיבות של בג"ץ 2898/03 פלונית הנ"ל. כפי שצויין שם במפורש, מדובר היה בתביעה להעברת החזקה בקטינות שהוגשה לבית הדין הרבני ע"י האב נגד האם והקטינות עצמן, כאשר עוד קודם לכן הגישו הקטינות לבית המשפט לענייני משפחה תביעה להגירה. לאור זאת ועקב העדר דיון פרונטלי מהותי כאמור –

 

"המסקנה המתבקשת היא כי אף אילו היו העותרת והמשיב מסכימים במסגרת הסכם הגירושין ביניהם להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט נמשכת בנוגע למשמורת הקטינות ולמקום מגוריהן, היה בהסכמה זו כדי לחייב את ההורים, אך לא היה בה כדי לכבול את הבנות. לפיכך היו הקטינות עצמאיות לבחור את הערכאה הרצויה להן לשם דיון בתביעתן. בנסיבות המקרה שלפנינו הגישו הקטינות באמצעות אמן תביעה להגירה ולשינוי הסדרי ראייה בבית-המשפט לענייני משפחה; ימים מספר לאחר מכן הגיש המשיב תביעה בשמו לבית-הדין הרבני, ובה ביקש כי החזקת הבנות תועבר לידיו, וכי תיאסר הגירתן מישראל. במצב הדברים המתואר היה בית-הדין הרבני מוסמך להיזקק לתביעתו החדשה של המשיב כלפי העותרת בלבד אך לא כלפי הקטינות. בהתחשב בכך, הרי גם מטעמים של כיבוד הדדי בין ערכאות ועל-מנת למנוע כפל דיון בנוגע למקום מגוריהן של הקטינות היה ראוי כי בית-הדין הרבני יימנע מלהיזקק לתובענה שהגיש בפניו המשיב" (שם, 565; ההדגשות הוספו).

הנה כי כן, במלים מפורשות אומר בית המשפט העליון כי ההורים עצמם ממשיכים להיות מחוייבים לסמכותו של בית הדין הרבני ביחסים שביניהם שהוסדרו בהסכם, חרף העובדה שלא התקיים דיון פרונטלי-מהותי בבית הדין לגבי תוכנו של ההסכם.

אין מנוס מן המסקנה, כי "מבחן הסיכול" בגבולות הצרים שנקבעו בפסק הדין בפרשת פלונית, אינו מתאים, עם כל הכבוד וההערכה, לכללים שהושרשו זה שנות דור ודור בפסיקת בית המשפט העליון. כזכור, על פי מבחן זה כפי שהוגדר בפרשת פלונית, תנאי לתחולת כלל ההמשכיות הוא, כי "ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה. עליה לשקף הליך של דיון משפטי, שבמהלכו נשמעו או הוגשו טיעוני הצדדים, נקבעו ממצאים ונתקבלו הכרעות". מכך נגזר יסוד מעשי והוא "כי אישור פורמאלי של הסכם, שהונח בפניה של ערכאה שיפוטית אך היא לא ירדה לתוכנו ולא הכריעה דבר לגביו, לא יוכל – ככלל – לשמש בסיס להכרה בסמכותה הנמשכת". ואולם, "כלל ההמשכיות" נובע מסמכותה הטבועה של הערכאה והינו ביטוי לכיבוד ההדדי של הערכאות "והוא מחוייב מן הצורך למנוע התערבותו של בית-המשפט במלאכתו של בית-הדין, והיפך, מפני תיקונו של עולם" (פרשת ג'ראח).

רציונל זה הוטעם בפסק הדין ב-ע"א 3203/91 צ' א' טל אזולאי ליאורה נ' אזולאי יצחק (1995) (פורסם בנבו; להלן – פרשת אזולאי) כנימוק המרכזי לקיומו של "כלל ההמשכיות" אף כאשר הערכאה הראשונה רק נתנה תוקף של פסק דין להסכם בין בעלי הדין:
 

"4. נותרה הטענה השניה, לפיה הסמכות לדון בבקשה להצהיר על בטלות ההסכם מחמת טעותה של המערערת, אינה בלעדית לבית הדין הרבני אשר נתן להסכם תוקף של פסק דין, וכי גם בית המשפט המחוזי מוסמך לדון בה.

פסק דין הנותן תוקף להסכם בין הצדדים, ממזג שתי תכונות: הסכמית ושיפוטית [...] וניתן לתוקפו הן בשל פגם בהליך השיפוטי והן בשל פגם שנפל בהסכם. בענייננו, הטענה היא לפגם שנפל בהסכם. לאיזה בית משפט יש להגיש את הבקשה לביטול פסק הדין על יסוד טענה זו?

הפסיקה קובעת, שאת בקשת הביטול יש להגיש לבית המשפט אשר נתן את פסק הדין [...]. הלכה זו נקבעה עוד בעבר בנוגע להגשת בקשה לביטול פסק דין שהושג במרמה [...].

הטעם להלכה, לפיה יש לפנות לאותו בית משפט שנתן את פסק הדין, הוא בכבוד ההדדי שרוחשות הערכאות השיפוטיות זו לזו. אמר על כך הנשיא שמגר בע"א 394/88 הנ"ל:

"... בית הדין הרבני לא היה מוסמך לבטל את פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי. אין לו סמכות לכך, והדבר אף אינו מקובל ביחסים שבין הערכאות השיפוטיות; הרי מקום שערכאה אחת דנה ופסקה בתום ליבה בעניין פלוני, אין ערכאה אחרת נזקקת לדיון חוזר באותו עניין עצמו..." (בעמוד 747).

טעם דומה מוזכר גם בנוגע להגשת בקשה לביטול פסק דין שהושג במרמה (ע"א 417/89 הנ"ל בעמוד 647; זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי" (תל אביב, תשנ"א), בעמוד 600).

בספרה הנ"ל מציינת ד"ר זלצמן שני טעמים להלכה, לפיה בקשה לביטול פסק דין שהושג במרמה צריכה להיות מוגשת לבית המשפט שנתן את פסק הדין. הטעם הראשון הוא בכבוד ההדדי שרוכשו הערכאות השיפוטיות זו לזו. הטעם השני הוא בכך שהגיוני יותר שאותו בית המשפט שנתן את פסק הדין, הבקי בכל מסכת הראיות, הוא שיבחן את הטענה לגופה. טעם אחרון זה רלוונטי, אמנם, פחות להליכים לביטול פסק דין בהסכמה, היות ובמקרים רבים מובא בפני בית המשפט רק ההסכם הסופי, מבלי שבית המשפט יהא בקיא בעובדות הקשורות בכריתתו של ההסכם.

5. הלכה זו, לפיה יש לפנות לערכאה השיפוטית אשר נתנה את פסק הדין, שורשיה בכלל ההמשכיות עליו חזר בית המשפט פעמים רבות בהקשרים שונים. יפים לעניין זה דבריו של השופט כהן בבג"ץ 637/77 פריזנד נ' בית הדין הרבני האזורי (פ"ד לב(2) 485, 489):

"ההלכה שחזר עליה בית המשפט פעמים רבות היא - שאם ערכאה אחת דנה ופסקה בעניין שבסמכותה, אין ערכאה אחרת נזקקת לתביעה חוזרת באותו עניין עצמו ובכל מקרה שמבקשים להביא שינוי בפסק דין שניתן על ידי בית משפט או בית דין מוסמך, יש להביא את העניין מכוח כלל ההמשכיות לפני מי שנתן את פסק הדין".

וראו, לדוגמה, גם בג"ץ 635/82 וינברג נ' בית הדין הרבני האזורי, פ"ד לז(4) 253, 259).

במקרה דומה לשלנו, שם הסדירו הצדדים את זכויותיהם בדירתם המשותפת בהסכם שאושר בפסק דין בבית הדין הרבני, נקבע על ידי בית משפט זה, מפי השופט אלון, שכלל ההמשכיות מחייב כי סמכות השיפוט תשאר "בידי בית הדין, גם לאחר שסיים את הדיון בעניין, והוא חוזר ומתעורר כעבור זמן, אף לאחר מתן הגט, משנתברר שלא הגיע העניין לפתרון סופי ומוחלט" (בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 8).

נכון הדבר, כי ההסכם באותו עניין כלל תניה מפורשת המקנה סמכות שיפוט לבית הדין הרבני בכל סכסוך שיתעורר לאחר סידור הגט, אך הדברים המצוטטים לעיל נאמרו בהתייחס לעיקרון הכללי בדבר המשכיות סמכות השיפוט.

ואף אנו נאמר: נכון הדבר, כי ההסכם בענין פרשת אזולאי הנ"ל, עסק בהסכם רכושי שאושר בפסק דין בבית הדין הרבני, אבל מֵהֵיכָא תֵּיתִי [=מהיכן תביא, מִנַּיִן תלמד] להבחין לענין הכוחות השיפוטיים המסורים לערכאה שאישרה את ההסכם, בין הכבוד ההדדי המחייב כי סמכות השיפוט תישאר בידי בית הדין כאשר עולה טענה כי יש לבטל את ההסכם עקב פגם בכריתתו, הפרה או שינוי נסיבות, לבין הכבוד ההדדי לענין הסכם בענין מזונות או החזקת ילדים שאושר בידי בית הדין הרבני, שאינו מחייב אליבא דפסק דין בפרשת פלונית שבית הדין ידון בגלגוליו המאוחרים אם לא הכריע דבר לגופו של סכסוך??? (השוו: "ההסכמה בין הצדדים, שהיא יסוד לפסיקתו של בית המשפט, אינה משנה מן היסוד, הנלווה לכל קביעה של שיעור המזונות, ואינה יוצרת מציאות משפטית, השונה מזו אשר הייתה נוצרת, לו היה בית המשפט מכריע בעניין המזונות ללא הסכמת הצדדים אלא על יסוד החומר שבפניו בלבד" – ע"א 51/81 גרשון בראור נ' חיים בראור לה (4) 231, 237).

הן אמת, כי בפסקה 10 לפסק דין פלונית צויין כי כחריג ל"מבחן הסיכול", כלל ההמשכיות יחול לענין הסכם ממון שאושר על ידי בית הדין הרבני. זאת, "על-פי הכלל הקבוע כיום בסעיף 2(א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973, שינוי, תיקון או ביטול של ההסכם יכול שייעשה אך בפניה של הערכאה המקורית ("וכן טעון שינוי של הסכם כזה אישור כאמור" – לשון החוק. [...])". אך חוששני, כי בית המשפט הנכבד נתפש לשגגה – שהרי אישור הסכם ממון לחוד, ומתן תוקף של פסק דין להסכם ממון לחוד. כפי שהסבירה המשנה לנשיא בן פורת בבר"ע 359/85 קוך נ' קוך (פ"ד לט(3) 421), תפקידו של נותן האישור להסכם ממון בין בני-זוג - יהא זה שופט או דיין או עורך נישואין - הוא פורמאלי גרידא. אם רוצה בעל דין בהכרזה, שההסכם בטל - חרף הליך האישור התקף - פתוחה הדרך לפניו לפנות לכל ערכאה שיפוטית בעלת סמכות לדון בעילות שעליהן הוא משתית את עתירתו. לא כן הדבר כאשר ניתן תוקף של פסק דין להסכם:
 

"7. בין יתר טענותיו הסתמך בא כוח המערערת על החלטתה של המשנה לנשיא בן פורת בבר"ע 359/85 קוך נ' קוך (פ"ד לט(3) 421). אך החלטה זו אינה יכולה לעזור למערערת. בהחלטה זו נקבע, כי אישור הסכם ממון בבית הדין הרבני או בבית המשפט המחוזי על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, אינו מונע מבעלי הדין לפנות בעתיד לערכאה שיפוטית שונה מזו שאישרה את החוזה בטענה כי ההסכם בטל. נקבע, כי הדרך פתוחה בפני כל אחד מהצדדים לפנות לכל ערכאה שיפוטית בעלת סמכות לדון בעילות עליהן מושתתת התובענה. כך נקבע, בהסתמך על העובדה שתפקידו של נותן האישור על פי חוק יחסי ממון הינו פורמלי גרידא, ולכן לא צריכה להיות מניעה לפנות לערכאה שיפוטית אחרת מזו שבפניה נעשה הליך האישור של ההסכם.

העובדות בענייננו שונות. מה שביקשה המערערת מבית המשפט המחוזי הוא לדון בתוקפו של הסכם אשר קיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני. אין המדובר בהסכם שרק אושר בידי בית הדין הרבני לצורך חוק יחסי ממון" (פרשת אזולאי, ההדגשה הוספה).

הטיעון שהועלה לראשונה בפרשת חליווה ואח"כ נעשה בו שימוש בפסקי דין אחרים, לפיו, אם הערכאה הרלבנטית רק נתנה תוקף של פסק דין בלי להיכנס לתוכנו של פסק הדין, אין הדבר שונה ממתן אישור גרידא, אינו פשוט כלל ועיקר. כאשר בעלי דין מבקשים מן הערכאה המשפטית אישור בלבד, אין ההסכם כשר לנקיטת הליכי הוצאה לפועל. אמנם ההסכם בר תוקף, אך אין הוא שונה מכל חוזה אחר, אשר לשם מימושו באמצעות לשכת ההוצאה לפועל יש צורך בהליך משפטי נוסף שבו תורה הערכאה המוסמכת כי יש לאכוף את תנאי ההסכם. חריג לכך מתקיים רק אם קיימת הוראת חקוקה המכירה באישור הסכם בענין מסויים כפסק דין. היענות לבקשת הצדדים לתת תוקף של פסק דין להסכם גירושין, משמעה כי בית המשפט הצמיד לפסק הדין את כוחותיו השיפוטיים המאפשרים נקיטה מיידית של הליכי הוצאה לפועל. ככל שעל פי דין יש צורך בקיום דיון מקדים כתנאי למתן תוקף של פסק דין, הרי שאם הערכאה המוסמכת לא עשתה כן, הדרך להשיג על כך, כאמור בפסקי דין רבים ובספרות המשפטית, היא באמצעות ערעור בפני ערכאת הערעור של הערכאה המוסמכת. אין כל הצדקה להתעלם מערכאת הערעור בהקשר זה. מי שלא תקף זאת באמצעות ערעור כדין, אינו ראוי להישמע בשלב מאוחר יותר, בטענה כי העדר דיון מהותי פרונטלי בעניינים שהוסדרו בהסכם מוביל לנפסדותו של "כלל ההמשכיות".

בדומה לכך, "כלל ההמשכיות" חל בבית הדין הרבני גם לענין צו ירושה שניתן על יסוד הסכם, כאשר בדיעבר מתברר כי צד להסכם הפר אותו. במקרה שכזה, מתעוררת מחדש סמכותו של בית הדין הרבני:
 

"בקעת המריבה בענייננו נוגעת להסכם הירושה שכרתו המשיב והאלמנה, הסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין ומכוחו הוצא צו הירושה הראשון. בית-הדין ביטל את הצו וכעת עולה השאלה אם יכול היה, על-פי סמכותו, לדון בצו הירושה השני ללא הסכמתה המפורשת של המערערת. דומני כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב. בעניין זה כותב השופט זילברג:

"כלל גדול הוא בדין, כי הטריבונל המוסמך לשנות או לבטל את החלטותיו הוא – מטעמי אונאה, העלמת עובדות וכיוצא-בזה – הוא הטריבונל שהחליט מעיקרו בדבר. סמכות זו נובעת מתוך הסמכות המקורית שהיתה נתונה לו בעת מתן פסק-הדין הנתקף. מכיוון שכך, אין צורך כאן בהסכמה חדשה, ובית-הדין רשאי לדון בענין על סמך ההסכמה הראשונה" (בג"ץ 124/59 גלאובהרדט נ' בית-הדין הרבני האזורי, חיפה [1], בעמ' 1490 (ההדגשות שלי – מ' א'); ראה גם בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול [2]).

אמור מעתה, סמכותו של בית-הדין לחזור ולשנות פסק-דין שניתן על יסוד הסכם שמתברר למפרע כי נגוע הוא בפגם מהותי – כגון: תרמית, טעות, הטעיה ודומיהם – הינה אפוא סמכות הטבועה באופיו של בית-הדין הרבני כגוף שיפוטי. משהתברר בענייננו כי האלמנה הפרה את התחייבותה לצוות את רכושה למשיב, איגלאי מלתא למפרע כי בטעות נסתלק המשיב מכל רכושו שאותו ירש. משום כך רשאי היה המשיב לפנות שוב לבית-הדין על-מנת שידון מחדש בצוואתו של המנוח, ומוסמך היה בית- הדין לעשות כן על יסוד ההסכמה הראשונה (ואולי אף לפי הסכמתה של האחיינית עצמה, אשר טענה בפני בית-הדין לגופו של עניין).

(ע"א 513/98 יפה דוד נ' יצחק גביש (הרצנשטיין) נג (2) 385, 393-394; ההדגשה הוספה)

השופטת פרוקצ'יה בפסק הדין בפרשת בג"ץ סימה אמיר טבעה מונח חדש והוא "הסמכות הנלווית". ייתכן כי בכך ביקשה השופטת למקד את המבט על שני היבטים נפרדים של "כלל ההמשכיות", לפיו הערכאה שנתנה תוקף להסכם בין בעלי דין, היא המוסמכת לדון בגלגולים מאוחרים של אותה סוגיה. האחד, הנובע מפגם בכריתת ההסכם, כגון טעות, הטעיה, עושק וכדו' וכן עקב שינוי נסיבות מהותי ההופך את המשך קיומו של ההסכם לבלתי צודק; והשני, הנובע מן העובדה כי מדובר בסוגיה בעלת אופי מתמשך כמו מזונות והחזקת ילדים אשר הכותרת "סמכות נמשכת" מאפיין אף את מהותו של הענין הנדון בהסכם.

לפסק דין שנתן תוקף להסכם בסוגיה של מזונות ומשמורת ילדים, שהינם בעלי אופי מתמשך, מתקיים טעם נוסף על הטעם "הרגיל" המתקיים בפסק דין שנתן תוקף להסכם מסוג "רגיל". האופי המתמשך של הסוגיה מלמד כי אין לפסק הדין את המימד של סופיות-הדיון הקיים לגבי סוג רגיל של פסק דין. להלכה ולמעשה מדובר בפסק-דין-זמני או פסק-דין-ביניים, למרות הכותרת "פסק דין" שנעשה בה שימוש. ייחוד זה של הסכם בעניני מזונות ומשמורת מצדיק בפני עצמו מתן סמכות נמשכת לערכאה שנתנה תוקף פסק דין להסכם. מצד שני, גם ללא טעם נוסף זה, עשויים להתקיים טעמים לביטולו או שינויו של פסק דין למזונות ומשמורת הקשורים לפגמים בכריתת ההסכם, כמו תרמית, טעות הטעיה וכדו'. כשם שאין לומר שכלל ההמשכיות לא יחול לענין הסכם בסוגיית מזונות או משמורת ילדים בעת בו תעלה סיבה לביטול ההסכם או שינויו בשל "עילה רגילה", כן אין לומר שכלל ההמשכיות לא יחול בשל אי-קיום דיון מהותי עובר למתן תוקף של פסק דין ע"י בית הדין הרבני.

כך או אחרת, מעיון בפסקי הדין הרבים שסקרנו לעיל, ברור כי מקורו של "כלל ההמשכיות" אינו במהות המתמשכת של הענין אלא בסמכות הטבועה של הערכאה לעיין מחדש בפסק דין שניתן על ידה. זהו חריג לכלל "סופיות-הדיון" החל בבתי המשפט האזרחיים. פסק הדין בבג"ץ סימה אמיר, כקודמיו, לא הבחין לענין הסמכות הנמשכת לענין מזונות והחזקת ילדים, בין פסק דין שהכריע בסכסוך לבין פסק דין שרק נתן תוקף להסכם גירושין. "הכללים בדבר דרכי התקיפה של פסק דין בהסכמה חלים גם על פסקי דין בהסכמה בעניני מזונות" (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי, (מהדורה 7, בעריכת ש' לוין, סעיף 613 בעמ' 744).

מתן האפשרות לערכאה אחת לדון בגלגולים מאוחרים של הסכם שקיבל תוקף של פסק דין בערכאה אחרת, בנימוק כי הערכאה הראשונה לא קיימה דיון מהותי בתוכנו של ההסכם עלולה להביא לאנדרלמוסיה של ממש בשטח דיני המשפחה. רק בית הדין הרבני שאישר הסכם גירושין ונתן לו תוקף של פסק דין, יכול לבחון אם אין בתביעה לשינוי ההסכם או לביטולו השפעה על כשרותו של הגט שניתן על יסוד אותה הסכמה (וראו והשוו: ע"א 401/66 ברוריה מרום נ' בן ציון מרום כא (1) 673; לענין טענות כי ויתור בהסכם גירושין על זכויות נעשה עקב אילוץ שנבע מן הצורך לקבל את הגט, ראו: ע"א 162/72 אברהם אמזלג נ' רונן אמזלג כז(1) 582; ע"א 5490/92 פגס נ' פגס ([פורסם בנבו], 29.12.94).

למרבה הצער, בשנים האחרונות אנו עדים יותר ויותר למקרים שבהם טוענים בעלי-דין כי גט שניתן על ידם על יסוד הסכם גירושין, הינו "גט מוטעה", עקב הפרתו מכוח תביעה שהוגשה אל בית המשפט לעניני משפחה או עקב פסיקתו, בניגוד להסכם הגירושין שניתן לו תוקף של פסק דין בבית הדין. לביקורת אקדמית על הידרשות לטענת "גט מוטעה", ראו: עמיחי רדזינר, "מלבוב לתל-אביב: פסיקות גט מוטעה בשל הפרת הסכם הגירושין בבתי הדין הרבניים בעקבות תיק (אזורי ת"א) 9322-29-1 (19.3.06) ואחרים", משפטים לט (תשס"ט). חוששני, כי התרבותם של מקרים אלו נעוצה בצמצום הסמכות של בית הדין הרבני באמצעות פרשנות חדשה של בית המשפט העליון באשר ל"כלל ההמשכיות".

בית המשפט העליון היה ער בכמה וכמה מקרים בשנים האחרונות, להיתכנות העלאת טענת "גט מוטעה". יכולני להעיד כי בית המשפט הנכבד עשה מאמצים ניכרים, ברגישות רבה, להסב את תשומת ליבן של עותרות, במקרים המתאימים, אל הסיכון בהיאחזות במזבח העתירה והכרעה בה באמצעות פסק דין. ראו, למשל: בג"ץ 1073/05 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (2008) (פורסם בנבו); בג"ץ 2609/05 פלונית נ' ביה"ד הרבני הגדול לערעורים (2011) (פורסם בנבו).

באחד המקרים, עיכב בית הדין הרבני בחיפה את נישואי העותרת עקב שאלה על כשרות הגט, מאחר והעותרת הפרה את הסכם הגירושין בו נקבע כי בית הדין ידון בשינוי סכום המזונות עקב שינוי נסיבות, ופנתה בענין אל בית המשפט לעניני משפחה. משהתברר תוך כדי הדיון בעתירה כי העותרת נמצאת בהריון שנוצר לאחר סידור הגט מאדם שהיא מעוניינת להינשא לו, הכיר בג"ץ בדיון מינימלי בהיקפו שקויים בבית הדין בשאלת מזונות הקטינה, כעונה על דרישת "דן ופסק", על מנת לדחות עתירה נגד סמכותו הנמשכת של בית הדין. כל זאת, למרות ההלכה בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של הקטינה והצורך בקיום "דיון מהותי" על מנת לחייב את הקטינה. בית המשפט הנכבד עשה זאת, לאחר שנוכח לדעת כי העותרת אינה ערה די הצורך למשמעות החמורה שעלולה להיות לקבלת העתירה על כשרות היוחסין של עוּבָּרָהּ (בג"ץ 6620/08 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול; פורסם באתר בית המשפט העליון).

לא למותר לחזור ולצטט את דברי בית הדין הרבני הגדול:
 

"תביעה למזונות בשם הילד לאחר הגט, בטענה מלאכותית המפצלת בין הסכמת האשה להתחייב במזונות הילד לבין הסכמתה כאפוטרופוס של הילד לוותר על גביית חלק מדמי המזונות מן האב, עלולה להעלות טענה נגדית של "גט מוטעה". אמנם במסגרת "סדר הגט" נוקטים הדיינים את כל האמצעים ההלכתיים האפשריים על מנת לוודא כי לא ניתן יהיה להעלות טענות בדבר פגמים בתוקף הגט. אבל יתכנו מצבים אשר יביאו בדיעבד לשאלות הלכתיות קשות בדבר כשרות הגט. גם אם לאחר הבירור יגיע בית הדין למסקנה כי בדיעבד ניתן להכשיר את הגט, עצם הדיון בשאלת כשרות הגט, עלול ליצור לעז על הגט וממילא על כשרות היוחסין של ילדים שיוולדו לאשה מגבר אחר. תקנת הציבור מחייבת להישמר מן האפשרות שמא גט בין בני זוג לא כרת באופן סופי את היחסים ההדדיים ביניהם, על המשמעות החמורה שעלולה להיגזר מכך. אין צריך לומר, כי ככל שלא תישמר הוודאות לגבי תוכנו של הסכם הגירושין ויציבותו, עלול הדבר לגרור אחריו סרבנות גט עיקשת יותר ובצידה דרישה למנגנוני בטחון דרקוניים יותר שיגבירו את הביטחון בסופיות הסדר הגירושין שגובש.

החובה לשמור מכל משמר שלא לפגוע בהסכמות שבין הצדדים ערב הגט, אינה מונעת – מבחינה הלכתית – בדיקת תביעה חדשה להגדלת מזונות הילד, כאשר הטענה היא שהאם אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבותה:

[...]

כך הוא הדין והיא המידה, כאשר אב התחייב למזונות בשיעור מסויים אך מתברר כי אין הוא מסוגל מבחינה אובייקטיבית לעמוד בגובה התחייבותו. על פי ההלכה קיים מנגנון המכונה "מסדרין לבעל חוב" (שו"ע חושן משפט סימן צז), אשר מטרתו להבטיח את קיומו בכבוד של חייב שאינו מסוגל באמת ובתמים לעמוד בפרעון התחייבויותיו" (תיק ערעור (רבני גדול) 803424/2 פלונית הנ"ל).

אמנם, יש שיסברו כי במקרים שבהם עולה שאלת האישיות המשפטית הנפרדת של הקטינים, אין התוצאה הקשה של דיון אפשרי בשאלת "גט מוטעה", יכולה לשמש מחסום מפני הכרעה לגופה של עתירה:
 

"...לא נעלמו מעינינו דבריו של בית הדין הרבני הגדול אשר ציין כי ככל שבית הדין יימנע מלדון בסוגיית המשמורת עלולה להיווצר בעיה הלכתית לגבי הגט, בשל ההסכמה שניתנה בהקשר זה על ידי העותרת. אולם, כפי שציינו בפתח הדברים יש לקטין זכות להציג את עמדתו לעניין הפורום המוסמך והנאות לדון במשמורתו באופן עצמאי ובמנותק מעמדת אימו העותרת" (בג"ץ 1073/05 פלונית הנ"ל, פסקה 17).

עם זאת, כאמור לעיל, הסבנו את תשומת הלב כי מן הדין לתת את הדעת להלכת קינס-אנגלמן שנתעלמה מעיני בית המשפט בעת ששינה את הלכות ביד"מ וינטר וביד"מ נגר.

ואולם, כך או אחרת, כאשר מדובר במישור היחסים שבין ההורים לבין עצמם, לֵית דֵין צָרִיך בֹּשֵׁשׁ [=אין זה צריך עיכוב; ברור הדבר. על פי ברכות מ א], ש"כלל ההמשכיות" מחייב כי בית הדין הרבני הוא שידון בכל בקשה לביטול או שינוי הסכם גירושין שקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני.


בס"ד, א' באלול, תשע"א
‏31 באוגוסט, 2011

הרב שמעון יעקבי, עו"ד
היועץ המשפטי לשיפוט הרבני