|
|
בירור חשדות לכשרות יוחסין בבתי הדין*
ד"ר מיכאל ויגודה
1. מבוא - העובדות העיקריות והשתלשלות התיק
א. במסגרת הליכי גירושין בהסכמה בין בני הזוג פלוני ופלונית שנפתחו ביום 1.7.96 בבית הדין הרבני האזורי בחיפה, הצהירו שני בני הזוג בפני בית הדין בישיבות שהתקיימו בעניינם בחודש נובמבר 1998 (ככל הנראה בעקבות דברים שהשמיעה אֵם הבעל), שהם חיים בנפרד כבר ארבע שנים ושהילדה פלמונית, ילידת 7.8.97, אינה בתו של הבעל אלא של אחר.
על פי הצהרתם זו של בני הזוג פסק בית הדין ביום 22.11.98 (תכוף למעמד סידור הגט), שהבת פלמונית "בחזקת פסולת חיתון" וציווה לרשום אותה ברשימת מעוכבי החיתון.
ב. ביום 8.2.2000 הוגשה לבית הדין הרבני האזורי בקשה (מתוקנת) מטעם ב"כ היועץ המשפטי לממשלה לביטול ההחלטה בדבר פסלות הילדה בטענה שההחלטה ניתנה בחוסר סמכות.
ביום 8.8.2000 דחה בית הדין את הבקשה וקבע שבמידה שב"כ היועץ המשפטי לממשלה יכיר בסמכות בית הדין, בית הדין יהיה נכון לקיים דיון חוזר בכשרותה של הילדה.
ג. ביום 31.8.2000 הגיש ב"כ היועץ המשפטי לממשלה ערעור לבית הדין הרבני הגדול על החלטות בית הדין הרבני האזורי. בכתב הערעור הועלו הן טענות של חוסר סמכות והן טענות הלכתיות מהותיות.
בדיון שהתקיים בפני בית הדין הרבני הגדול ביום 3.5.2001 החליט כבוד בית הדין שאין מניעה שב"כ היועץ המשפטי לממשלה יגיש לו סיכומים שיכללו הן טענות בדבר חוסר סמכות והן טענות מהותיות, והוסיף:
"במסגרת הסיכומים, יתייחס ב"כ היוע"מ לשתי הנקודות: א. קביעת מדיניות כללית כלפי העדה היהודית, שיש בה איסורים והגבלות לפסולי קהל. ב. קביעת מדיניות פרטית כלפי הקטינה, האם עדיף שעניינה יתברר כיום, או שמא יש לדחות הבירור, לכשתגיע לפרקה, ותבקש להינשא".ד. בעקבות החלטה זו פנה אליי היועץ המשפטי לממשלה, וביקשני שאחווה את דעתי בנקודות שהעלה בית הדין. אף שאיני מומחה בדיני אישות ובדיני פסולי חיתון, ואף שבנושא חמור כל כך ראוי לדעתי שיחוו את דעתם גדולי תורה, עשיתי כמצוותו. דנתי בנקודות האמורות כתלמיד הדן לפני רבותיו, ומשנכתבו הדברים נתבקשתי להביאם לעיונו של כבוד בית הדין; להלן אפוא מה שהעליתי בכוחי הדל1.
אבקש להבהיר שדבריי נכתבים מנקודת מבטה של ההלכה, לפיה סמכותו העקרונית של בית הדין לדון בפסולי חיתון (אף כשלא הוגשה תביעה בפניו בעניין) אינה מוטלת בספק, באשר תפקידו של כל בית דין בישראל אינו רק ליישב סכסוכים אלא גם לדאוג לקיומה של ההלכה. לא אתייחס אפוא לשאלת הסמכות כלל (שאינה מוטלת בספק לדעתי מבחינת המשפט העברי), אלא אצמצם את דבריי לשאלות המהותיות, תוך ניסיון להתייחס לשתי הנקודות שהעלה כבוד בית הדין הרבני הגדול: המדיניות הכללית אשר לסוגיית פסולי החיתון והמדיניות הפרטית במקרה הנדון.
עוד אבקש לציין שדבריי נכתבים מתוך נקודת המוצא, אותה הדגיש בית הדין בהחלטתו, שבעדה היהודית יש איסורים והגבלות לפסולי קהל, ואין מקום להציע פתרון שמשמעותו תהיה ביטולם של דיני הממזרות הלכה למעשה. דינים אלה, שיסודם במקרא, יושמו על ידי עזרה הסופר בשעה שהעלה איתו גם את פסולי הקהל בתקופת שיבת ציון, הם נפסקו להלכה על ידי הרמב"ם והשולחן ערוך ופוסקי הדורות, ויושמו בכל קהילות ישראל מקדמת דנא ועד ימינו אנו. השאלה אינה אפוא אם לדון בפסולי קהל אלא כיצד לדון בהם, ובכך יתמקדו הדברים שלהלן.
2. הערה מקדימה - חומרת הדיון בפסולי חיתון
אמנם, בנדון דידן, בית הדין לא הוציא פסק דין סופי הקובע שהילדה פלמונית היא ממזרת וודאית, אלא קבע רק שלאור הצהרת הוריה רובצת עננה על כשרותה והיא בחזקת פסולת חיתון עד שיבורר הדבר, ובינתיים יש לרשום אותה ברשימת מעוכבי החיתון (יש ובתי הדין משתמשים בביטוי "טעון בירור", ודומה שהכוונה אחת). אולם פסק דין זה מטיל על הילדה פלמונית כתם ממזרות למעשה, ויש בו כדי לחרוץ את גורלה על לא עוול בכפה, וזאת בלא שנערך עדיין בעניינה דיון מעמיק, כיאה לכל הכרעה משפטית, על אחת כמה וכמה הכרעה בדיני נפשות.
בפתח הדברים ראוי להזכיר את דברי הזוהר, המשמשים רקע ערכי לגישת פוסקי ההלכה לממזר ולמצוקתו האנושית:
"הממזר המסכן שופך דמעות לפני הקב"ה, וטוען לפניו: אדון העולם אם אבותי חטאו אני מה חטאתי, והרי מעשַי מתוקנים לפניך, ועל כך נאמר: 'והנה דמעת העשוקים ואין להם מנחם'" (קהלת ד, א) 6.
3. האם בית הדין צריך לברר חשדות בעניין כשרות ייחוסו של אדם?
לעיתים, כפי שאירע בנדון דידן, אגב דיון בתיק גירושין, בני הזוג מטיחים האחד בשני האשמות שונות או שנפלטים דברים, בין על ידי בני הזוג ובין על ידי בני משפחתם או אחרים הנוכחים בבית הדין, שמהם עולה חשד בדבר כשרות היוחסין של המוחזק כילדם של בני הזוג. נשאלת השאלה, האם על בית הדין מוטלת החובה להידרש גם לנושא זה, או שמא זכותו ואולי אף חובתו להתעלם מן החשד - ישתקע הדבר ולא ייאמר.
התלמוד7 דן באישה שהתקדשה לאחד באבן כחולה שאינה שווה פרוטה. לאחר מכן נישאה לאחר ונולדו לה ממנו ילדים. לפני החכמים באה השמועה שעדים הנמצאים במקום מרוחק יכולים להעיד על כך שבשעת הקידושין לראשון הייתה האבן שווה פרוטה, ואם אמנם כך היה הרי שהילדים מן השני ממזרים. רב חסדא לא חשש לשמועה זו ולא ניסה לברר את הדברים. אביי ורבא חלקו עליו ונמנעו מלהתחתן באותה משפחה מחשש שבניה ממזרים.
הב"ח8 סבור כי חכמים אלו נחלקו בשאלה, האם חובה על בית הדין לברר שמועות בדבר קיומם של עדים וראיות העלולות לפסול אישה על בעלה או לפסול אדם מלבוא בקהל? לדעת רב חסדא כל זמן שלא ידוע בבירור על קיומם של עדים או ראיה, האדם כשר, ואין צורך להתחקות אחר שמועות בדבר ראיות על פסלותו (אפילו אם השמועה יודעת לספר שהעדים נמצאים במקום פלוני שאין קושי להגיע אליו)9. אביי ורבא לעומתם סבורים שיש לחשוש לשמועה ולהגיע אל העדים האמורים כדי לשמוע מה בפיהם (אלא אם כן הדבר אינו אפשרי אלא "על ידי הדחק", כגון שלפי השמועה העדים נמצאים במדינת הים, שאז אביי ורבא מודים לרב חסדא שאין צורך לחשוש, שסוף סוף אין מדובר אלא בשמועה בלבד). הב"ח פוסק כאביי ורבא בהתאם לכלל "הלכתא כבתראי"10. בגישה זו נוקטים פוסקים אחדים11 הדנים בשאלה דומה - האם יש לחקור אחר אישה מזנה בכדי לאוסרה על בעלה?
אבל יש גם גישה אחרת לכאורה בין הפוסקים. חתם סופר12 נשאל בדבר אישה שבעלה היה במאסר ויצא עליה קול עיקש שזנתה תחתיו, אם "רשאי בית הדין להעלים עין שלא לחקור אחר עדים"? חתם סופר קובע ש"על הבית הדין אין חיוב לחקור אחר עדים"13 14. ונראה שכעיקרון גישה זו מקובלת גם על בית הדין הרבני הגדול15.
יש המבקשים לטעון, ודבריהם מסתברים, שאין סתירה בין גישת חתם סופר לגישת הב"ח וסיעתו שראינו לעיל, ולפיה חובה על בית הדין לבדוק את השמועה. הב"ח וסיעתו דנים בשמועה בדבר קיומה של ראיה לפיה האישה זנתה תחת בעלה או בנה ממזר, ובכגון זה גם חתם סופר מודה שחובה לבדוק את הראיה. חתם סופר לעומתו, דן בשמועה שנעברה עברה, אך לא זו בלבד שאין על כך ראיה אלא אפילו שמועה על קיומה של ראיה שאכן נעברה עברה - אַין. על כגון זה קבע חתם סופר, שבית הדין אינו חייב לחפש אחרי ראיה, וסביר להניח שהב"ח אינו חולק על כך. לשון אחרת, יש להבחין בין שמועה על עברה או איסור גרידא, שאין לחשוש לה, ובין שמועה על ראיה בדבר עברה או איסור, שאין להתעלם ממנה16.
לכאורה משמעות שיטת הב"ח היא, שכל זמן שלא נבדקה השמועה בדבר הראיה יש לפסול מספק את האישה על בעלה ואת ילדיה כספק ממזרים. אולם מסקנה זו אינה נקיה מספקות, שכן בגמרא נאמר שאביי ורבא לא הסכימו עם פסיקת רב חסדא "ופרשו רבנן מיניה". ושאלה היא מדוע פרשו מהם רק רבנן, ומדוע לא נאסרה משפחה זו על כולי עלמא? הרב חיים שלמה רוזנטל17, חבר בית הדין הרבני האזורי בירושלים, מפנה בעניין זה ל"אוצר הגאונים", שם מובא בשם רבנו חננאל שרבנן פרשו משום דהוי "ספק ממזרות", והוא מדייק "ספק ממזרות" ולא "ספק ממזר". כלומר, אמנם מחובת בית הדין לברר את השמועה בשל "ספק הממזרות", ואם אינו עושה כן הוא מועל בתפקידו, אבל אין בכך כדי להטיל כתם של "ספק ממזרים" על ילדי המשפחה, וכל זמן שלא נתקבלה עדות נגדם אין לפסלם מספק18.
נעיר כי ייתכן שאף לדעת הב"ח, כאשר האפשרות להכריז על אדם כממזר באה מכוח הצהרת האב - היינו מכוח דין "יכיר"19 - אין לבית הדין לחקור את האב כדי לקבל הצהרה מפיו. פוסקים רבים סבורים שהצהרת האב אינה בגדר עדות - שיש לחקור אחריה, אלא כוחו לפסול את בנו נובע מנאמנות מיוחדת שנתנה לו התורה20. לכן אף שבעיקרון על פי שיטת הב"ח בית הדין מחויב לחקור עדים אם מגיעה לאוזניו שמועה שהם עשויים להעיד על פסלותו של אדם, אין להסיק מכאן שהוא חייב גם לחקור את האב בעניין כשרות היוחסין של ילדו21.
העולה מן האמור עד כאן הוא, שעל פי ההלכה לא זו בלבד שבית הדין אינו צריך להעלות מיזמתו חשדות ולחטט בעניין כשרות היוחסין של אדם, אלא אפילו אם חשדות כאלו מועלים בפניו, בית הדין אינו חייב לברר ולחפש אחר ראיות העשויות לאשש חשדות אלו. רק אם נודע לבית הדין שקיימת ראיה קבילה שעשויה לזרות אור ולברר את החשד, רק אז, עליו לברר את הראיה כשיטת הב"ח. ואף אם לא תיבדק הראיה למעשה, לא ברור שיש להכריז על הילד כפסול מלבוא בקהל ואף לא כספק פסול.
בתיק שבנידון התעורר הצורך לדון בכשרותה של הקטינה בשל כך שבית הדין חקר את הבעל על ייחוסה, בעקבות אמירה של אמו בעניין זה. אם בית הדין היה מתעלם מדברי האם, כפי שיכול וצריך היה לעשות, הבעיה לא הייתה מתעוררת כלל!
להשלמת הדברים חשוב להוסיף, שאם בדיקת הראיה לא תביא לבירור סופי של העניין אלא רק לספק בדין, כגון ספק ממזר, בית הדין רשאי להתעלם ממנה ולהכשיר את הילד מכוח ספק ספיקא22. ומאחר שכפי שנראה להלן23, החלת דין יכיר בנדון דידן מעורר ספקות, גם זה היה שיקול שלא להתחיל בחקירה כלל.
4. כחא דהיתירא עדיף
מקדמת דנא חיפשו מורי הדורות היתרים שלא לפסול אדם מלבא בקהל. להלן נסקור מקצת מן המקורות הרבים מהם עולה בבירור כי יש למצות את כל דרכי ההיתר האפשריות שלא להרבות ממזרים בישראל.
מסופר בתלמוד24 על אישה שילדה שנה לאחר שהלך בעלה למדינת הים ואף על פי כן הכשיר רבא תוספאה את זרעה בנימוק שהריונה מבעלה נמשך שנים עשר חודש. היתר זה אף נפסק להלכה בשולחן ערוך25 (אם כי הרמ"א מסייג ופוסק: "ודוקא שלא ראו בה דבר מכוער, אבל אם ראו בה דבר מכוער לא אמרינן דאשתהי כל כך, וחיישינן ליה (בתשובת מיימוני)").
יש מן הפוסקים המרחיקים לכת אף יותר וסבורים שגם אם האישה ילדה לאחר פרק זמן העולה על שנים עשר חודש מאז נפרדה מבעלה, הולד אינו ממזר "שאנו תולים לומר שמא בצינעה בא ובעל"26. דעה זו הובאה אף היא בשולחן ערוך, אם כי רק בשם "יש מי שאומר"27.
וכך מסביר חבר בית הדין הרבני הגדול בירושלים, הרב דייכובסקי, הלכה תמוהה זו28:
"ההלכה כי ב'אישתהי' י"ב חודש, נחשב העובר כבן בעלה של האשה משמעותה, שאין להתיחס בדין ממזרות לעובדות ההגיוניות, אלא לכללי ההלכה. כידוע השתהות העובר י"ב חודש במעי אמו, רחוקה ביותר מבחינה רפואית, ולמעשה לא נשמע הדבר הזה עידן ועידנים. ואעפ"כ, מבחינה הלכתית, די בזה בכדי להתיר את העובר".הסבר זה מבוסס על הגישה לפיה:
"כאשר מדובר בממזרות, יש לעשות כל מאמץ, אפילו כשמדובר בסדק קל ובאפשרות לא הגיונית, ע"מ להציל את הילד. על כן, גם אם הסבירות וההגיון מצביעים לכיוון האיסור, יש להעדיף את הפתח הצר להיתר"29.במקרים רבים שהובאו לפני הפוסקים גָבַר "כחא דהיתירא" על שורת הדין. המצוקה האנושית הקשה שיוצרים דיני הממזרות אילצה את הפוסקים למצוא היתרים דחוקים שבנושאים אחרים לא ניתן היה לסמוך עליהם. כך למשל כותב ר' עקיבא איגר30:
"על דבר העובדא בעסק ביש [הולדת ממזר] שאירע בקהילתו, קשים מאד צדדי ההיתר ולאשר הוא שעת הדחק והכרח גדול, חתרתי הרבה בכחא דהתירא".וכך כותב הרב גורן בנושא:
"יש... להקפיד מאד שלא להחמיר בדינו [של הממזר] אלא כל טצדקא שאפשר למיעבד על מנת להציל אותו מפסולו על פי ההלכה יש לעשות"31.הרב הראשי לשעבר, הרב אברהם שפירא כותב32:
"והנה כבר נהגו רבותינו להתאמץ בכל עוז למצוא דרך על פי דין תורה להתיר מי שיש עליו חשש דממזרות. ועיין בשו"ת חבצלת השרון להגאון מהר"י באב"ד שהיה גאון אדיר וצדיק נשגב שכתב במקרה כגון דא שלכאורה נסתמו דרכי ההיתר, אמנם הרי יש בזה עיגון עולמי וחשש לתקלות, והתאמץ למצוא דרכי היתר".למעשה כך נהגו גדולי הפוסקים בכל הדורות33, וכך נוהגים בתי הדין הרבניים עד ימינו אנו, בייחוד בית הדין הרבני הגדול34.
כפי שכבר צוין לעיל מפי ר' עקיבא איגר, "פיסול קהל הוי דיני נפשות ממש"35. להחלטה המתקבלת בדבר מעמדו וייחוסו של הקטין יש השלכות מרחיקות לכת על חייו ומקומו בחברה. מכל האמור עולה שאין לקבוע שאדם הוא פסול חיתון בטרם התקיים בירור מקיף בנושא ובטרם מוצו כל הדרכים להתירו בקהל. גם אילולי היה פסק ממזרות חמור כל כך היה זה מחובתו של בית הדין למצות כל דרך אפשרית להגן על הקטין העלול להיפגע מהחלטתו, שכן בידוע הוא שבית הדין פועל כ"אביהן של יתומין"36. קל וחומר, בן בנו של חל וחומר, שכך עליו לנהוג כאשר תוצאת פסק דינו חמורה כל כך, כאמור.
בפרשה מפורסמת הכריז בית הדין האזורי על שני צעירים כממזרים. בדיון חוזר שנערך בעניינם בבית דין מיוחד כתב הרב גורן:
"זה פשוט מדהים באיזו זריזות וקלות אסרו על שני צעירים יהודיים לבוא בקהל, כן יש להתפלא על כך שהאיסור ניתן ללא נימוקים וללא ניסיון למצא בתחילה פתח של היתר"37.והדברים מדברים בעד עצמם.
5. טיהור ממזרים
ואלה הפתרונות שהוצעו בעניין זה:
א. במסכת גיטין שנינו39: "היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה, קרוב לה - מגורשת, קרוב לו - אינה מגורשת". והגמרא מבררת: "היכי דמי קרוב לה, והיכי דמי קרוב לו? אמר רב: ארבע אמות שלה - זהו קרוב לה, ארבע אמות שלו - זהו קרוב לו".
וכתב הרמב"ן40 בפירוש הדברים:
"וטעמא דמתניתין... משום דמאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, דהא ארבע אמות גופייהו בכל מקום דבר תורה אינן קונות ואין צריך לומר כל שיכולה לשמור שאינו קונה לה אלא מדבריהם, ותקנת עגונות היתה להם וכדאמרינן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר, אלמא תקנתא דרבנן הוא בגיטין, ומשום ליתא דידהו תקינו בקידושין משום ויצאה והיתה, ומשום הכי אמר ליה שמואל לרב יהודה דלא ליעבד עובדא משום דלא תקון לאפקועי קידושין אלא במקום שיש לחוש לקלקול, ושמא משנתנו הוראת שעה היתה או משום שעת הגזירה נשנית".מדברי הרמב"ן למדנו שכאשר אדם זורק גט לארבע אמות של אשתו אין היא מגורשת מן התורה, אולם מכוח תקנת חכמים מתבטלים הקידושין מעיקרם. מכאן נובע שגט שיינתן באופן זה יוכל לטהר ממזרים שנולדו לאישה מאדם אחר. עם זאת יש לציין שמפרשים רבים חולקים על הרמב"ן41, ואף הרמב"ן עצמו מסתפק שמא נתקנה תקנה זו לשעת השמד בלבד.
ב. במסכת גיטין42 נאמר שאם אדם ממנה שליח לגרש את אשתו, אסור לו לבטל את השליחות ללא ידיעת השליח, שמא תתחתן האישה על סמך הגט. כשלמרות דין זה בוטלה השליחות שלא בידיעת השליח, מדין תורה הגט בטל והאישה אינה מגורשת, דבר שעלול לגרום תקלות קשות אם תתחתן האישה על סמך הגט. לדעת רשב"ג43, בכגון זה, מפקיעים חכמים את הקידושין מעיקרם44, והאישה שלא ידעה על ביטול הגט מותרת להינשא. התוספות45 מעלים את האפשרות לטהר ממזרים על ידי מנוי שליח לגירושין ובטול מינויו ללא ידיעתו: "הקשה ה"ר שמואל אם כן... יכולין ממזרים ליטהר?! ואומר רבנו תם... אי ידעינן שלכך מתכוין לא מפקעינן קדושין מיניה דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה, שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות". לדעת רבנו תם מטרת הפקעת הקידושין להתיר עגונות ואינה יכולה לשמש לשם טיהור ממזרים.
הרא""ה והריטב"א חולקים על רבנו תם. לדעתם אפשר לטהר ממזרים באופן כזה: "ורבי מרי אומר דהא לא איכפת לן אם יכולין ממזרין ליטהר, ולואי שיטהרו"46.
ואכן, יש מגדולי האחרונים שהציעו לנקוט אחד הדרכים שהוזכרו כדי לטהר ממזרים. וכך כותב מהרש"ם47:
"ולא אכחד כי אם היה כת"ר מתייעץ עמי, טרם שעשו מעשה גירושין של בעל הראשון, הייתי ממציא עצה ותושיה להלכה ולא למעשה על פי דברי התוספות... שהקשה הר"ש: אם כן יחפה על בת אחותו, דכשיבואו עדים שזינתה ישלח לה גט על ידי שליח, ויבטלנו שלא בפני שליח, ופקעו קידושין? ודחיה הר"י: דכיון דכדין מחפה אין לחוש. ושם בסוה"ד תירץ עוד: דהיכא דידעינן דלכך מתכוון, לא מפקעינן קידושין, דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה, שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצין בעריות ע"ש. ואם כן, לא מיבעיא לתירוץ הראשון, פשיטא שהיה מועיל בנידון דידן להכשיר הממזר למפרע, באופן זה, שישלח לה גט על ידי שליח ויבטלנו בפני עד אחד... ושפיר הפקיעו הקידושין למפרע. אולם בנידון דידן שכבר נעשו מעשה הגירושין אין חכמה ואין עצה ותושיה"48.במקרה הנדון הוטעתה האישה, ומהרש"ם מסיק שכאשר אין חשש לפריצת איסורי עריות, אף לדעת רבנו תם ניתן לטהר את הבנים. עם זאת מסייג מהרש"ם את דבריו "להלכה ולא למעשה".
בדורנו חזר הרב א"י הלוי הרצוג49 על הצעתו של מהרש"ם, אך הרב אליעזר ולדנדברג50 לא הסכים עמו. גם הרב שלמה זמן אוירבך סבור שאין לנהוג על פי הצעת מהרש"ם. וכך הוא כותב51:
"נראה דמקושית התוספות משמע נמי דלא כמהרש"ם... ומוכח מזה דלא רצו חכמים בשום אופן וענין לעשות פעולה מיוחדת של הפקעת קדושין לאשה מסוימת אפילו במקום צער גדול אשר מצד המוסר האנושי היה נראה שזוהי מצוה גדולה עד מאד להמציא לה תרופה על ידי תחבולה של הפקעת קדושין, כי חכמים ברוח קדשם וחכמתם ידעו שכל תחבולה הנעשית בכוונה להפקעת קדושין של איש מסוים אפילו במקום עיגון וצער גדול היא פירצה חמורה עד מאד בגדרי האישות וגם ביטול תוקף הקדושין וקדושתן. והא דמצינו שבעת צרה הפקיעו חכמים קדושין כמובא בדרכי משה אבן העזר סימן ז' ובעוד מקומות, היינו בשעת זעם והרג רב והדבר נוגע לרבים אבל לא לעשות טצדקי של הפקעת קדושין להצלת יחיד. ועיין גם בשיטה מקובצת לכתובות דף ג' שכתב בסוף ד"ה ועוד היה לי וכו' שלא היה ולא נברא דרך איך להכשיר ממזר שנולד מאשת איש".בהמשך דבריו מצביע הרב אוירבך על קשיים נוספים בדבר. כך למשל קשה לקבל כי אדם המבטל את מינוי שלוחו על פי עצת בית הדין ייחשב כעובר על תקנת חכמים שקידושיו מופקעים מעיקרם. כמו-כן הלא גם לפי עצת מהרש"ם ישארו הילדים ממזרים מדרבנן52.
לסיכום: רבו הדעות כי אין לטהר ממזרים על ידי הפקעת הקידושין, ואף במשך הדורות לא נהגו לעשות כן. עם זאת, גט שניתן כמבואר לעיל יכול לשמש כסניף להקל במקרים מסופקים.
שמא אפשר להציע אפוא, כמדיניות כללית שראוי שינקטו בה בתי הדין, שבהליכי גירושין כאשר מתעורר ספק אשר לכשרות היוחסין של ילדי בני הזוג, לא יסדר בית הדין את הגט בין בני הזוג בדרך הרגילה (מתן הגט מיד הבעל לידי האישה) אלא יורה בית הדין על נתינת הגט בדרך של זריקת הגט לתוך ארבע אמותיה של האישה או בדרך של מינוי שליח וביטולו בפני עד אחד53. אמנם כפי שראינו פתרונות אלו בעייתיים הם מבחינה הלכתית, אבל בעת הדיון במעמדם של הילדים עשויים הם לשמש כעוד פתח העשוי להצטרף לסניפים נוספים, שיהיה בהם כדי להתיר את הילדים המסכנים לבא בקהל54 55.
6. רשימת פסולי חיתון
לכאורה אין לבית הדין בררה אלא להורות על רישום הממזר ברשימת פסולי החיתון, שכן חובתו להפריש את הציבור (ואת הממזר) מן העברה56, אולם נראה שהדבר אינו נקי מספקות, בייחוד לא אם הילד אינו אלא ספק ממזר.
נאמר בתלמוד57: "אמר ר' יצחק: צדקה עשה הקב"ה עם ישראל, שמשפחה שנטמעה - נטמעה". ובהמשך: "'כגון אלו אליהו בא לטמא ולטהר לרחק ולקרב'58, כגון אלו דידעין, אבל משפחה שנטמעה [מחמת שלא נודע פסולה... - רש"י] - נטמעה"59. ועוד מצוטט שם ממקורות התנאים: "... יהיה נזיר ולא יגלה משפחות".
וכך פסקו להלכה כל הראשונים60.
כך פסק לדוגמה הרמב"ם; בתארו את פועלו של המשיח לעתיד לבוא, שבין השאר יְיָחס את משפחות הכהונה והלוויה ואת משפחות ישראל, מוסיף הרמב"ם61: "ואינו מייחס ישראל אלא לשבטיהם, שמודיע שזה משבט פלוני וזה משבט פלוני, אבל אינו אומר על שהן בחזקת כשרות זה ממזר וזה עבד, שהדין הוא שמשפחה שנטמעה - נטמעה". מסיום דבריו משמע שכך הדין לא רק בימות המשיח אלא כבר בימינו62.
הר"ן63 כותב במפורש, שכשם שאליהו לא יגלה מיהם הפסולים כך אין לעשות כן אף בימינו: "וכיון שאין אליהו עתיד לגלותן, אף היודעים בהם עכשיו אין מגלין אותם, שאין בין העולם הזה לימות המשיח לענין זה כלום".
ונשאלת השאלה, מהי "משפחה שנטמעה", שאסור לגלות את פסולהּ? האם היא משפחה שידוע לרבים שהתערב בה ממזר אלא שאין ידוע מיהו, ודי בכך להכשיר את כולה ולאסור על מי שיודע מיהו הממזר מלגלותו? או שמא אינה אלא משפחה המוחזקת ברבים כמשפחה כשרה, ועליה נאמר שמי שיודע שנטמע בה ממזר ישתוק ולא יגלה הדבר?64
ר' יהושע בועז, בעל שלטי הגבורים65 (בשם ריא"ז66), מפליג בשבח מי שאינו מגלה משפחות פסולות, ומדבריו נראה שלדעתו נאמרה ההלכה במשפחה המוחזקת ככשרה דווקא:
"ולאורך ימים נתערבו, ואמרו חכמים כל משפחה שנטמעה - נטמעה, והרי היא בחזקת כשרה הואיל ולא נתערבו בפסולין מדעת, ואין מגלין משפחות המטומעות. אבל מגלין הפסולין שלא נטמעו ומכריזין עליהן כדי שיזהרו הכשרים מהם. לפיכך אין לו לאדם ליזהר בזמן הזה אלא מן הפסולין הידועים לו בימיו. ולעולם ירדוף אדם אחר בני אדם שהם אוהבים השתיקה ובורחים מן התגראות ומן המחלוקות ויתרחק אדם מן המשפחות המגונות שהם אנשי ריב ומדון ועזי פנים ופוסלים הבריות ואינם מדברים בשבחם. וכן אמרו חכמים כל הפסול פוסל, ולעולם בשבח אינו מדבר".דברים אלו הובאו להלכה בהגהת הרמ"א לשולחן ערוך67: "משפחה שנתערב בה פסול, ואינו ידוע לרבים, כיון שנטמעה נטמעה. והיודע פסולה אינו רשאי לגלותה, אלא יניחנה בחזקת כשרות, שכל המשפחות שנטמעו בישראל כשרים לעתיד לבא. ומכל מקום כשר הדבר לגלות לצנועין".
לא נאמרו אפוא הדברים אלא ביחס למשפחה המוחזקת ברבים ככשרה. ועדיין יש מקום להסתפק: האם האיסור לגלות משפחה שנתערב בה ממזר, הוא אף כאשר ידוע בבירור מיהו הממזר שהתערב בתוך אותה משפחה, או שמא רק כאשר אין אפשרות להצביע על הממזר שהתערב בה, ומשום שחשיפת הדבר היה גורם לפסול את המשפחה כולה מספק?
אף אם ננקוט את האפשרות האחרונה, המחמירה יותר, הלכה זו תמוהה, שהרי לפי כללי ההלכה, כשאדם עושה מעשה אסור מתוך טעות במצב הדברים, יש להעמידו על טעותו ולמונעו מן העבירה, ואם האיסור הוא איסור תורה יש להזהירו גם מספק, שכן ספק דאורייתא לחומרא. מדוע אפוא שונה הדבר כשמדובר בפסולי יוחסין?68
נביא כאן את שני ההסברים שמציע הרב משה פיינשטיין69 (המסכמים את ההסברים העיקריים שניתנו על ידי גדולי הפוסקים לתעלומה זו), ונראה שבהם תלוי הספק שהצבענו עליו לעיל (האם האיסור הוא לגלות ספק ממזר או גם ממזר ודאי):
על פי ההסבר הראשון, בשונה מאיסורים אחרים, באיסור ממזרות מהווה ידיעת העובדות חלק מהותי של האיסור. כלומר, אדם הנושא ממזרת אינו עובר על איסור, אפילו לא בשוגג, אם אינו יודע שהיא ממזרת. רק אדם היודע שהוא נושא ממזרת עובר על האיסור70. לפי הסבר זה לא ברור מדוע יש חובה לגלות את הממזר כשלא נטמע עדיין במשפחה כשרה, הלא אין באי-גילויו משום הכשלת אחרים, שהרי אינם יודעים את דבר היותו ממזר, ומי שיתחתן עמו לא יעבור על איסור, גם לא בשוגג? לדעת הרב פיינשטיין שלושה טעמים יש בדבר: שאם יידעו בעתיד שמדובר בממזר יהיה איסור ואז התקלה שתיגרם עלולה להיות חמורה יותר; חז"ל דאגו לקדושתם המיוחדת של ישראל ולא רצו שיתערבו ביניהם ממזרים71; גזרה שמא יחשבו היודעים שאין איסור כלל. נימוקים אלה נדחים כאשר נתערב הממזר במשפחה כשרה, ואז גובר השיקול של כבוד אותה משפחה. לפי זה אין לגלות משפחה שנתערב בה ממזר אף אם המגלה יכול להצביע בבירור מיהו הממזר באותה משפחה72.
על פי ההסבר השני, איסור ממזרות אינו שונה משאר האיסורים שבתורה ומי שנושא בן זוג שהוא ממזר מחמת אי-ידיעת העובדות עובר על האיסור בשוגג, וחובה אפוא להזהירו מפני כך. האיסור לגלות משפחות מטומעות לא נאמר אלא כאשר עדים יודעים אמנם שנתערב ממזר במשפחה, אבל אינם יודעים לומר מיהו73. האיסור לגלות את עובדת היות המשפחה מטומעת ואסורה מספק, נובע מכך, שמן התורה ספק ממזר מותר לבא בקהל, וחכמים הם שהחמירו עליו ופסלו אותו. משמעות הכלל "משפחה שנטמעה - נטמעה" הוא, שחכמים לא החמירו ולא חייבו לגלות ספק ממזר אלא כאשר הספק נוגע לאדם בודד ולא כאשר הוא נוגע למשפחה שלמה, שאז העדיפו להעמיד את ההלכה על עיקר דין תורה, שספק ממזר - כשר74.
יהא אשר יהא היקף הלכת "משפחה שנטמעה - נטמעה" ויהא נימוקה אשר יהא, אין היא אמורה לכאורה, אלא כשהתערב ממזר בתוך משפחה כשרה (היינו כשהתחתן עם בן זוג כשר), אבל אם לא התערב הממזר עדיין בתוך משפחה כשרה, יש למנוע ממנו מלהתערב. וכפי שהדגיש שלטי הגבורים שהובא לעיל: "אבל מגלים הפסולים ומכריזין עליהם, כדי שיזהרו הכשרים מהן". וכך פוסק הרמ"א75: "ודוקא משפחה שנטמעה ונתערבה, אבל כל זמן שלא נתערבה מגלין הפסולים ומכריזין עליהם, כדי שיפרישו מהם הכשרים". ולא עוד אלא שנפסק להלכה שיש לפרסם זאת בשעת המילה76, כפי שעשו חכמי התלמוד77.
במקרים רבים בית הדין אינו מכריע שלפניו ממזר ודאי אלא ספק ממזר, כפי שהוא בנדון דידן. כפי שכבר הזכרנו לעיל, ספק ממזר מותר לבא בקהל מן התורה ואסור רק מדרבנן. האם זהו שיקול להקל בדינו ולא לפרסם ברבים את דבר ספק ממזרותו, אף לפני שנטמע במשפחה כשרה? לדעת רב שמואל לנדא78 (בנו של הנודע ביהודה) יש לפרסם גם ספק ממזר, אף על פי שאין פסולו אלא מדרבנן. אולם, ייתכן ואין דבריו אמורים אלא כשספק ממזרותו היה ידוע כבר בשעת הלידה שאז לא הוחזק הקטין בכשרות, ואילו מי שהוחזק בכשרות גם הוא יודה שאין לפרסם את ספק ממזרותו, כפי שאין מפרסמים משפחה שהתערב בה ממזר ואין אנו יודעים מיהו. ואכן הרב משה שטרנבוך79 כותב, שאין לפרסם ספק שהתעורר לגבי כשרותו של ילד שהוחזק עד עתה לכשר כיון שנטמע במשפחתו. יש שהבינו שאף לדעת רשב"ץ80 אין להכריז על ספק ממזר81.
7. מן הכלל אל הפרט
בית הדין האזורי קיצר בנימוקי פסק הדין ולפנינו הצהרת ההורים בלבד, דומה אפוא שבית הדין החליט כפי שהחליט מכוח "דין יכיר", לפיו האב נאמן לומר שבניו ממזרים83. מן החומר המצוי לפניי אנסה להעלות טענות אחדות לטובת הקטינה, לפיהן אין להחיל כאן את דין יכיר.
יש מן הפוסקים המסייגים את דין יכיר. ועל אף שדעותיהם לא נפסקו להלכה בשולחן ערוך הן יכולות לשמש כסניף להקל בשעת הדחק.
לשיטת ריא"ז84 וזקנו בספר המכריע85 אין לאב נאמנות מדין יכיר אלא כאשר הוא טוען שהילד הוא בנו והוא ממזר (כגון שבא על אחת מן העריות) אבל אם אומר שאינו ממנו, אינו נאמן לפוסלו שכן לא האמינתו התורה אלא ביחס לבנו86. לדעת בעל שו"ת שיבת ציון87 זו גם דעת רש"י88 והרמב"ם אלא שהוא מחדש שלפי רש"י והרמב"ם יש שהאב נאמן לומר שאינו בנו והוא ממזר, וזאת אם הוא מעיד על הילד בעודו עובר במעי אמו, שעדיין אין לו חזקת כשרות ועל כן נאמן עליו.
לדעת בעל הלכות גדולות89 ורבנו תם90 אין נאמנות יכיר אלא בדרך של הכרת בכורה91.
לפי פוסקים רבים (ביניהם רבי עקיבא איגר92, חתם סופר93 ובעל שו"ת בנין עולם94), ניתן לצרף את הדעות הנ"ל להיתר95. וראה שו"ת אמרי יושר96 שצירף להיתר את הדעות המקילות במקרה הדומה לעניננו.
יש פוסקים (רי"ף97 ורשב"ץ98) שאין הבעל נאמן לפסול את מי שמוחזק כבנו אלא אם עשה כן בהזדמנות הראשונה. לדעתם אם שתק הבעל ולא טען בהזדמנות הראשונה שאשתו אינה מעוברת ממנו הרי הוא כמי שהודה שזהו בנו, ושוב אינו נאמן לומר שאינו בנו99. באת כוח היועץ המשפטי לממשלה כותבת בסיכומיה שהוגשו לבית הדין: "עד לדיון בתיק 3186 ביום י"ב חשוון תשנ"ט לא נשמעה כלל הטענה כי המשיב אינו אב הקטינה. בדיון ביום י"ב חשוון תשנ"ט טענה אמו של המשיב שנכחה בדיון כי הקטינה אינה ביתו של המשיב, המשיב שתק. רק בדיון שהתקיים בתיק מס' 8263 ביום ג' בכסלו תשנ"ט בביה"ד הרבני האזורי בחיפה בעת שהייתה הקטינה בת שנה ושלושה חודשים אמר המשיב לראשונה כי הקטינה אינה בתו". על פי דברים אלו אין האב נאמן לפסול את הקטינה לדעת הפוסקים המנויים לעיל. בית הדין הגדול הסתמך על דעה זו בכגון דא, ושלל מן האב נאמנות מדין "יכיר"100.
כשלבעל יש אינטרס לטעון שהילדים אינם ילדיו, יש פוסקים שאינו נאמן מדין יכיר101. יש לבדוק האם היה לאב אינטרס כלשהו בהצהרתו.
יש הסבורים שרשע אינו נאמן מדין יכיר102. אינני יודע מה מעמדו של האב לעניין עדות בבית הדין, יתכן ויתברר כי האב עונה על ההגדרה ההלכתית של רשע.
פוסקים רבים סבורים שאף אם האישה לא טענה שזנתה עם גוי, בכל זאת הילד אינו ממזר ודאי אלא ספק ממזר שמא זנתה עם גוי103. ויש הסבורים שהוא הדין אף אם האישה טוענת שהתעברה מיהודי104, כפי שהוא במקרה דנן.
כאמור, אף אם אין בכל אחת מן הטענות שהועלו כאן כשלעצמה כדי להצדיק הכשרתה של הקטינה לבוא בקהל, צירופם יחד, כדרכה של הלכה, יש בו כדי להטות את הכף להיתר מכוח ספק ספיקא105. כדוגמת מה שפסק הרב יצחק וייס106 במקרה הדומה לנדון דידן בו אישה עזבה את בעלה ללא גט וחיה בזנות עם אחר, וזה לשונו: "יש לומר דכשם שזנתה עם זה, כך זנתה עם אחר, ואף דהיתה מיוחדת להם ע"י נשואי ערכאות, מכל מקום יש לצדד לפי הנ"ל, ומכל שכן דנתחזקה לזנות בעודה תחת בעלה הראשון, כמבואר בגופא דעובדא, ויש לומר דזנתה עם נכרי גם כן". בהמשך הדברים הוא מצרף ספק זה (שמא זנתה עם נכרי) לספק אחר להתיר שתי בנות בקהל. וכך עושים גם בתי הדין הרבניים107.
לא העליתי כאן כאמור אלא ראשי פרקים לטענות אפשריות הראויות להידון לגופן על ידי בית הדין מתוך בירור עובדתי מקיף.
8. מועד הדיון
אילו האלטרנטיבה הייתה למחוק את שמה של הילדה מרשימת פסולי החיתון כעת, ולדון בכשרותה, אם בכלל, רק כאשר תבוא להתחתן ותבקש לבדוק את כשרותה לבוא בקהל, אין ספק שעדיף היה למחוק אותה כעת, שכן מירב הסיכויים שאילו היו עושים כך היה דבר הספק בכשרותה נשכח ונעלם ברבות הימים.
אבל נראה שלא לזאת הכוונה; בית הדין אינו מעלה בדעתו לבטל את פסק דינו של בית הדין האזורי בלא שדן בפסק הדין לגופו של עניין, אלא אם כן יקבל את מסקנתי לעיל, לפיה מאחר שאין כאן אלא ספק ממזרות, יש להימנע מרישום. שאלתו של כבוד בית הדין הרבני הגדול היא, בהנחה שאם לא ייערך דיון כיום תישאר הילדה רשומה בחזקת פסולת חיתון מכוח פסק דינו של בית הדין האזורי: האם עדיף לקיים את הדיון היסודי במעמדה כיום, מתוך שאיפה לנקות אותה כבר עתה מכתם הממזרות הרובץ עליה, על אף החשש שהדיון עלול להסתיים בפסק דין חלוט הקובע את ממזרותה הוודאית (דבר שיהיה הרבה יותר קשה לבטל בעתיד)? או שמא עדיף לעת עתה לא לעשות דבר, ולקיים דיון בכשרותה לכשתגדל ותבקש היתר להינשא?
נראה לי שטובת הקטינה היא שיתקיים הדיון בעניינה כבר עתה. כיום הזה היא רשומה כספק ממזרת, מעמד שיש בו חומרא לעומת המעמד של ממזרת ודאי (שכן ספק ממזר אינו יכול להתחתן עם ממזרת, שמא הוא ישראל כשר, מה שאין כן ממזר ודאי). זאת ועוד, כעת הסיכוי למצוא לה פתח היתר גדול יותר מאשר הוא יהיה בעתיד, כך לדוגמה כיום הסיכוי גדול יותר לברר עובדות ולמצוא עדים הפוסלים את תוקף הקידושין של בני הזוג, וכדומה. בעתיד סביר להניח שראיות אלה כבר לא יהיו בנמצא.
זאת ועוד, יש להניח שכאשר תגיע הקטינה לפרקה היא תפנה לבית הדין כדי לשנות את ההחלטה הפוסלת אותה מלבא בקהל, ומה טעם יש אפוא להמתין עם הניסיון לנקות אותה מכתם הממזרות למועד שבו יהיה הדבר קשה יותר. ואם תאמר, שמא כשתגיע לפרקה לא תרצה להתחתן כדת משה וישראל ועל כן לא תפנה לבית הדין, כי אז וודאי אין מניעה לדון בעניינה כבר עתה.
השיקול העיקרי המדבר בעד דחיית הדיון הוא שאז היא זו שתבחר את הדרך להגן על זכויותיה בפני בית הדין, ולא היועץ המשפטי לממשלה. אולם מאחר שייצוג הקטינה על ידי היועץ המשפטי לממשלה הינו ייצוג הולם, וספק אם תזכה לייצוג שכזה לכשתגדל, הרי הסיכוי להביא היום לטיהורה מטה את הכף לכיוון דיון מידי בעניינה.
הערות:
* חוות הדעת הוגשה לבית הרבני הגדול במסגרת ערעור מס' 621/תש"ס שהוגש בפניו בתיק 1/99009
1. חובה נעימה היא לי להזכיר כאן בפתח הדברים את אלה שסייעו בידי בהכנת חוות הדעת: עו"ד אדי וייס, מן הלשכה המשפטית של משרד הרווחה, מסר לי חומר רב שאסף במהלך השנים שבהם הוא מופיע בפני בתי הדין הרבניים כבא כוח היועץ המשפטי לממשלה, ומגן על האינטרסים של קטינים לבל יוכרזו כממזרים. הרב חיים שלמה רוזנטל, חבר בית הדין האזורי בירושלים, העביר לי בטובו פסק דין מעניין ומקיף שכתב בעניינים הנוגעים לחוות דעת זו (תיק סא6341/, לא פורסם). הרב חיים צפרי ור' דוד ניסני, המתמחה במחלקתי, סייעוני גם הם רבות בחיפוש מקורות ובליבון הסוגיות הסבוכות העולות כאן. דיין בית הדין הרבני האזורי בירושלים הרב אברהם שיינפלד, קרא טיוטא של עיקרי חוות הדעת והעיר עליה הערות חשובות ומועילות, שאת רובן קיבלתי. לכולם נתונה התודה. אם הדברים שיצאו מתחת ידי דברי טעם הם, הרי גם בשלהם הוא, ואם משגה הם, הרי זה רק בשלי.
2. אמנם ראוי להזכיר את דברי הגמרא: "ממזר תלמיד חכם קודם לכהן גדול עם הארץ" (הוריות יג ע"א), לפיהם, תיאורטית, אין מניעה שממזר יתפוש מקום של כבוד בחברה, ואין פסולו נוגע אלא לעניין חיתון. אבל ברור שלמעשה זוהי מגבלה חברתית קשה מנשוא.
3. אלא אם כן יוליד ילדים עם מי שאינה יהודיה. ואכמ"ל.
4. על פי הירושלמי, סנהדרין, פרק ד, הלכה ז, ופירוש פני משה, שם. וכן כתב בשו"ת ר' עקיבא איגר, סימן ק: "ופיסול קהל לענ"ד ודאי הוי דיני נפשות ממש". וראה עוד, הרב ש' גורן, פסק הדין בענין האח והאחות, הרבנות הראשית לישראל, ירושלים תשל"ג, עמ' 14 (מכאן ואילך: הרב גורן).
5. פתחי תשובה, אבן העזר, סימן יא, ס"ק טז. על פי דברים יג, טו.
6. זוהר, כרך ב (שמות), פרשת משפטים, דף קיג ע"ב (הדברים הובאו כאן בתרגום מן המקור הארמי).
וראה בעניין זה דבריו של השופט מ' אלון, בע"א 1354/92 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד מח(1) 711, פסקאות 19-14. השופט אלון פותח את דבריו בציטוט ממקור מקביל במדרש ויקרא רבה, פרשה לב, ח: "'ושבתי אני ואראה את כל העשוקים' (קהלת ד, א). חנינא חייטא פתר קרייה בממזרים. 'ושבתי אני ואראה את כל העשוקים' - אילו הממזרים. 'והנה דמעת העשוקים' - אימותיהן של אילו עברו עבירה ואילין עליביא מרחקין להון. אביו של זה בא על ערוה זה מה עשה וזה מה איכפת לו. 'ואין להם מנחם', אלא ומיד עושקיהם כוח, זה סנהדרין גדולה של ישראל שהיא באה עליהן בכוח התורה ומרחקתן, על שם 'לא יבא ממזר בקהל ה' (דברים כג, ג). 'ואין להם מנחם' - אמר הקב"ה עלי לנחמן, לפי שבעולם הזה יש בהן פסולת אבל לעולם הבא אמר זכריה 'אנא חמיתיה אלו כורסוון כולו דהב נקי', הדה הוא דכתיב: 'ראיתי והנה מנורת זהב כולה וגולה על ראשה' (זכריה ד, ב)". לסיפא של מדרש זה השווה להלן, הערה 59.
7. קידושין יב ע"א.
8. שו"ת הב"ח החדשות, סימן נו.
9. אבל אם אין מדובר בשמועה גרידא ("קול הברה") אלא בעדות שמיעה ("קול ממש"), היינו שעדים מעידים ששמעו עדים אחרים המעידים שהאבן הכחולה הייתה שווה פרוטה בשעת עריכת הקידושין הראשונים, מודה רב חסדא שבית הדין חייב לחשוש לעדות השמיעה ואינו יכול להתעלם ממנה כל זמן שלא נבדקה.
10. וכך פסק גם בית יוסף, אבן העזר, סימן לא (בבדק הבית), וכן ראה שו"ת בית יוסף, סימן יח.
11. ראה לדוגמה, שו"ת עבודת הגרשוני, סימן כז, בעניין אישה שנתפרסם הרינון והלעז שבגדה בבעלה. מובא בהסכמה בשו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, אבן העזר, סימן עב (סתירת היתר הרביעי), ד"ה ובתשובת עבודת הגרשוני, והוסיף: "וכן מצאתי בשו"ת זקן אהרן הרא"ש, שעל הב"ד מוטל הדבר לקיים ובערת הרע". וראה שו"ת עין יצחק, חלק א, אבן העזר, סימן עט, אות נז, שנוטה גם הוא להסכים לגישת עבודת הגרשוני.
12. ראה שו"ת חתם סופר, חלק ד (אבן העזר ב), סימן קעד.
13. ראה שם הוכחתו המעניינת ממדרש חז"ל על עיר הנדחת משם למדו חז"ל שמצווה לדרוש ולחקור את העדים כמו שכתוב שם: "ודרשת וחקרת היטב" (דברים יג, טו), אף על פי שעל פי פשוטו של מקרא מצווה זו של דרישה וחקירה עניינה שלא לחרוץ את דינה של העיר על סמך השמועה בלבד אלא לחפש עדים, ואין עניינה חקירת העדים שבאו להעיד. ומכאן שהיה ברור לחז"ל ש"על קול בעלמא אין בית דין נזקקין". והשווה לאחרונה, הרב י' גולדברג, "האם יש חיוב על בי"ד לחקור אחר שמועה", שורת הדין ה (תשנ"ט) שטז-שכד.
14. בשו"ת מהר"ם מינץ, סימן עה, כתב דברים חריפים אף יותר לפיהם אין מושיבים בית דין לברר שמועות העלולות לפגום בכשרותו של אדם, ומי שמבקש לעשות כן יש להוציאו מבית הדין בנזיפה. אולם, דבריו אינם אמורים בפסול יוחסין וגם לא באיסור אישה על בעלה כי אם בהוצאת דיבה והטלת דופי ביושרו של אדם המוחזק ככשר.
וראה פסק דינו של הרב חיים שלמה רוזנטל, תיק סא6341/ בבית הדין הרבני בירושלים (לא פורסם. מכאן ואילך: הרב רוזנטל), המציין שבשו"ת שערי דעה (מבראדי), חלק ב, סימן רכט, הביא בהסכמה תשובותיהם של חתם סופר ומהר"ם מינץ. מן הראוי לציין עם זאת, שיש הבדל גדול בין השניים, שכן לדעת חתם סופר אמנם בית הדין אינו חייב לחפש אחרי עדים כדי לאסור אישה על בעלה, אבל הוא מוסיף: "דפשיטה דמצוה רבה עבדו לגדור גדרי פרצותיהן", כלומר אין חובה אבל אין גם איסור והדבר אף רצוי, שלא כשיטת מהר"ם מינץ. הבדל זה שביניהם נובע ככל הנראה מכך שמהר"ם מינץ עסק ב"קול" שאף אם היה מתברר כנכון לא היה יוצר נפקות הלכתית בדיני איסור והיתר, ואילו חתם סופר עסק ב"קול" שאילו היה מתברר כנכון היה גורם לאסור את האישה על בעלה (נעיר, שספק אם חתם סופר היה אומר את הדברים גם אם ה"קול" היה עלול להביא להכרזה על ילד כממזר, שכן בתשובתו לא הזכיר את עניין הממזרות, כפי שהעיר כבר הרב רוזנטל).
15. ראה תיק תשמ"ג/309, פד"ר, כרך יג, עמ' 224, בעמ' 227-226, שם אימץ בית הדין (בנימוקי פסה"ד של הרב אליעזר שפירא) כעיקרון את שיטת חתם סופר, לפיה בית הדין אינו חייב לחפש הוכחות כדי לאסור אישה על בעלה ומשום כך פטר אותה מלעבור בדיקת פוליגרף (וראה הביקורת על פסק דין זה המובאת להלן, הערה 16).
וראה גם פסקו של הרב עובדיה יוסף שהתפרסם במוריה, שנה יד (תשמ"ו), גיליון ט-ז, עמ' מו, בעמ' מז, בעניין בחורה שבאה לפני בית הדין בבקשה להיתר נישואין, ומתוך סיפור המעשה שבפיה היה מקום לחשוש שמא אינה כשרה לבוא בקהל, ובהסתמך על שיטת החתם סופר קבע: "שאין בית דין מוזהר לחקור ולדרוש בכיוצא בזה".
בגישה זו נוקט גם הרב אפרים פישל וינברגר רבה של יד אליהו, בספרו יד אפרים, סימן ז: "מה שנוגע לאשת איש מבואר מדברי הפוסקים שאין לנו להזדקק לחקור ולברר כדי לפסול את הילד".
16. כך סבור הרב רוזנטל (לעיל, הערה 14): "היוצא מדברינו שלחקור אחר עדים לכולי עלמא אין צריך, ולחקור אחר העדים סבירא ליה לב"ח (ולא מצינו חולק עליו) שנחלקו בזה רב חסדא מחד ואביי ורבא מאידך, ולאביי ורבא צריך לחקור אחריהם, והלכה כבתראי" (ההדגשות במקור).
וראה גם א' שוחטמן, "ההסתייעות בפוליגרף בבית הדין הרבני", תחומין ז (תשמ"ו) 381, בעמ' 383. שוחטמן מבקר את פסק הדין הרבני בתיק תשמ"ג309/ (לעיל, הערה 15), שכן לדעתו ההסתמכות על שיטת חתם סופר לא הייתה רלוונטית בנסיבות אותו עניין, וזאת משתי סיבות: א) הבעל תבע את הבאת הראיה (בדיקת פוליגרף); ב) כאשר בית הדין יודע על קיומה של ראיה, כגון עדים (או בדיקת פוליגרף, לוּ היו רואים בה ראיה קבילה), חובה עליו לבודקה אף לפי שיטת חתם סופר, שלא אמר את דבריו אלא כאשר לא ידוע על ראיה והשאלה אינה אלא, האם על בית הדין לחפש אחריה רק בשל השמועה שנעברה עברה ("לחקור אחר עדים" כלשון חתם סופר ולא לחקור את העדים).
ובעצם הבחנה זו והביקורת המתחייבת ממנה על פסק דינו של הרב א' שפירא מופיעה כבר בדברי הרב עובדיה יוסף, בפסק הדין הנ"ל כשהוא דוחה את דברי הרב שפירא: "ומ"ש חד מינן נר"ו [הכוונה לרב א' שפירא] שאין ביה"ד חייב לחקור אחר עדים וכיו"ב כל עוד לא באו לפניו, כדי לאסור אשה על בעלה, וכמ"ש החת"ס (חאה"ע ח"ב סי' קעד), ובשו"ת שערי דעה ח"ב (סי' רכט), אינו מוכרח, כיון שהבעל צווח ככרוכיא לבדוק את האשה בפוליגרף, והיכא דאיכא לברורי מבררינן, ברם בקושטא כיון שאין הבדיקה הזאת מכרעת, אין צורך לשלוח את האשה לבדיקה" (דברי הרב עובדיה יוסף לא נתפרסמו במסגרת הפד"ר, אלא בשו"ת יביע אומר, חלק ז, חו"מ, סימן ח, אות ד, שראה אור רק בשנת תשנ"ג, ולא עמדו אפוא לפני שוחטמן כשכתב את רשימתו). ולמרות דברי ביקורת אלו על פסק דינו של הרב שפירא, שמא יש להבחין בין בדיקת ראיה קיימת (חקירת עדים) ובין יצירת ראיה (בדיקת פוליגרף), כעין הבחנה זו ראה בערעור תשל"ג216/, פד"ר, כרך ט, עמ' 331, בפסק דינו של הרב מ' אליהו. וצריך עיון.
17. לעיל, הערה 14. במקרה הנדון שם עלתה בעיה דומה לזו שבנדון דידן: מתוך הצהרתם של בני הזוג שבאו להתגרש עלה שילדם הבכור ממזר לכאורה, שכן אמרו שילד זה נולד לפני שהאישה קבלה גט פיטורין מבעלה הראשון.
18. ועל כן רק רבנן הקפידו על כך מרוב צניעותם. כעין מה שכותב הר"ן (קידושין, פרק רביעי, ל ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה גרסי'), בעקבות דברי התלמוד: "אבל משפחה שנטמעה מחמת שלא נודע פסולה - נטמעה... ומיהו אפשר שראוי לגלותה לצנועין כדי שלא ידבקו בהם אף על פי שאם היו נדבקים בהם בלא ידיעה לא היה שם איסור כלל, אבל מפני שאין הזרע מוכן לקדושה ולטהרה שאין הקב"ה משרה שכינתו אלא על משפחות מיוחסות שבישראל, כשר הדבר לגלותן לצנועין". על דין "משפחה שנטמעה - נטמעה" נרחיב להלן, ליד ציון הערה 57 ואילך.
19. על דין זה ראה להלן, ליד ציון הערה 83 ואילך, ביתר פירוט.
20כך סבורים שו"ת מהרש"ם, חלק ז, סימן רד, ד"ה ה; צפנת פענח, הלכות איסורי ביאה, פרק טו, הלכה יב; שו"ת חוט המשולש, חלק א, סימן ג. לעומתם יש הסבורים כי נאמנות האב בדין יכיר היא חלק מדיני העדות, ראה: שו"ת חתם סופר, אבן העזר, סימן עו; שו"ת תורת חיים, חלק ג ,סימן נב; קצות החושן, סימן רפד, ס"ק א. וראה עוד בית מאיר, אבן העזר, סימן ו, ס"ק יג, התולה את הדבר בשאלה (שתבואר להלן) האם אדם הפסול לעדות נאמן בדין יכיר.
21. הב"ח מציין, שלפי רש"י, יסודה של החובה המוטלת על בית הדין לחשוש לשמועה ולחקור את העדים, נעוצה בחשש "שמא יבואו העדים מעצמן" בעתיד לאחר שהנחשד להיות פסול קהל הוליד ילדים, ואז תהיה התוצאה קשה עוד יותר. גם נימוק זה אין לו מקום ביחס לדין יכיר, שהרי על פי כללי דין יכיר, לאחר שבנו הוליד ילדים שוב אין האב נאמן לממזר אותו (ראה שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ד, סעיף כט), ואין אפוא מקום לחשוש.
22. על פי שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורה קמא, סימן עז, ד"ה אמנם לכאורה. וכן עולה משו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, יורה דעה, סימן מג, ד"ה אומר אני (דבריהם הובאו בפתחי תשובה, יורה דעה, סימן קי, ס"ק לה).
23. להלן, ליד ציון הערה 83 ואילך.
24. יבמות פ ע"ב.
25. שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ד, סעיף יד.
26. בעל הלכות גדולות, הובא בטור, אבן העזר, סימן ד.
27. שולחן ערוך, שם. אין צריך לומר שהסייג של הרמ"א אמור גם כאן.
28. פסק דין שיצא לאחרונה מטעם בית הדין הרבני הגדול, תיק נח515/ (לא פורסם).
29. דברי הרב דייכובסקי, שם. וראה גם דברי הרב אפרים וינברגר, יד אפרים, סימן ד: "הרי שמוטל עלינו להכשיר את הילד עד כמה שאפשר".
30. שו"ת ר' עקיבא איגר, מהדורא קמא, סימן פה. וראה שם גם, סימן קו, וכן תשובות חדשות, אבן העזר, סימן א.
31. הרב שלמה גורן, פסק הדין בענין האח והאחות, הרבנות הראשית לישראל, ירושלים תשל"ג, עמ' 30.
32. מנחת אברהם, חלק א, עמוד רב.
33. קיימות מאות תשובות בהם הקילו הפוסקים בדין הממזרים. ראה אוצר הפוסקים, אבן העזר, סימן ד, סעיפים יג-לז, עמ' סה-קה. אנו הסתפקנו באחדות מהן בלבד.
34. ראה למשל תיק תשי"ד226/, פד"ר, כרך א, 157-145; תיק 69611481-25-1 תשרי, תשס"ג (לא פורסם). וראה: שו"ת יביע אומר, חלק ה, אבן העזר, סימנים ב-ד (על פי פסקו בערעור תשכ"ה166/, פד"ר, כרך ו, עמ' 131); חלק ד, אבן העזר, סימנים ב, ג; חלק ז, אבן העזר, סימן ו.
35. ראה לעיל, הערה 4.
36. בבא קמא לז ע"א. ויתומים לאו דווקא אלא כל הקטנים במשמע, ראה שו"ת הריטב"א, סימן קסב. הדברים הובאו בהקשר לדיון בהחזקת ילדים, על ידי הרב גולדשמידט, ביד"מ 1/60 אפרים וינטר נ' אלה מסיה בארי, פ"ד טו(2) 1457, בעמ' 1480-1478.
37. הרב שלמה גורן, שם, עמ' 51.
38. אין בכך פתרון לממזרים שנולדו מגילוי עריות בין קרובים, אך ברוב המקרים מדובר בממזרים שנולדו מאשת איש.
39. גיטין עח ע"א.
40. חידושי הרמב"ן, גיטין עח ע"א, ד"ה ארבע. והובאו הדברים גם ברשב"א וברא"ש, שם.
41. ראה: חידושי הר"ן, שם; חידושי הריטב"א, שם ; פסקי הרי"ד, שם.
42. גיטין לג ע"א.
43. אמנם אין הלכה כרשב"ג אלא כרבי יהודה הנשיא הסובר שיש תוקף לביטול השליחות על ידי הבעל. אולם גם לדעת רבי יהודה הנשיא ישנם מקרים בהם יופקעו הנישואין. וראה ביתר הרחבה בהמשך.
44. דעת רוב הפוסקים היא שהקידושין מופקעים מעיקרם. אולם יש הסבורים כי הקידושין מופקעים מכאן ואילך בלבד. ראה: שיטה מקובצת שם בשם הריטב"א; שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קסב; תוספות ר"י הלבן כתובות שם. וראה עוד דוד לאו, "הפקעת קידושין למפרע בימינו", תחומין יז (תשנ"ז), עמ' 258-268 בביאור השיטות השונות. לשיטות אלו אין הפקעת הקידושין יכולה לטהר ממזרים.
45. שם, ד"ה ואפקעינהו.
46. שיטה מקובצת, כתובות ג ע"א, ד"ה וכן כתב הרא"ה ז"ל. את הדברים הוא כותב בשם רבו, הרמב"ן, וכך כתב בשם הרמב"ן גם הריטב"א בחידושיו, שם. אבל צריך לומר, שדברי הרמב"ן עצמו המובאים בשיטה מקובצת, שם, פחות חד-משמעיים.
47. שו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן ט.
48. וראה עוד שו"ת עונג יום טוב, סימן קסט.
49. שו"ת היכל יצחק, אבן העזר, חלק ב, סימן יט, אות ח.
50. שו"ת ציץ אליעזר, חלק טו, סימן נח.
51. שו"ת מנחת שלמה, חלק א, סימן עו.
52. שם ד"ה וכתב וד"ה ולכאורה.
53. להלכה נפסק כרבי יהודה הנשיא הסובר שבביטול בפני שני עדים "ביטלו מבוטל", אף על פי שהשליח והאישה אינם מודעים לביטול השליחות. אבל יש הסבורים כי כאשר ביטל הבעל את מינוי השליח בפני עד אחד, גם לדעת רבי יהודה הנשיא מופקעים הקידושין מעיקרם (פני יהושע, שם לג ע"א, ד"ה גמרא; מהרש"ם, שם). אולם אחרים סבורים כי לדעת רבי יהודה הנשיא גם ביטול באופן זה לא מפקיע את הקידושין מעיקרם. וראה עוד בבירור השיטות השונות שו"ת מנחת שלמה, שם, ד"ה וכאשר בינותי.
54. והשווה שו"ת דברי יציב, אבן העזר, סימן טז, שכתב שאין לסמוך על כך אפילו כסניף להקל.
55. כאשר בית הדין נוכח לדעת שהאישה אינה חיה עם בעלה אלא עם גבר אחר, וסידור הגט מתעכב, לא נראה להציע כפתרון מקדים שבית הדין יתן ביזמתו לאישה "גט זיכוי" (מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו"), דבר שהיה בו לכאורה כדי למנוע ממזורם של ילדים העלולים להיוולד כתוצאה מקשר אסור זה. גט זיכוי מעורר ספקות הלכתיים קשים ביותר, וזאת אף כאשר הבעל חייב לגרש את אשתו ומסרב לעשות כן (ראה לדוגמה: שו"ת שרידי אש (לרב י"י ויינברג), חלק ג, סימן כה; שו"ת היכל יצחק (לרב א"י הלוי הרצוג), אבן העזר, חלק ב, סימן סד), קל וחומר כאשר הבעל אינו חייב לגרש אותה או כשהאישה אינה חייבת להתגרש.
56. כדברי הרב א' שרמן, בתיק נח515/ שנדון בפני בית הדין הרבני הגדול בירושלים (לא פורסם): "חובתו ההלכתית הדתית של בית הדין, להודיע לגורמים המתאימים שעוסקים בנישואין בתוך הקהל והעדה היהודית [שהילד פסול לבא בקהל], מדין דכל ישראל ערבין זה לזה ומדין דלפני עור לא תתן מכשול". ולטענה שבית הדין חורג בכך מן הסמכות שהוקנתה לו בחוק, הוא מוסיף: "בזה שביה"ד הודיע למשרד הדתות שיש לרשום את הבן הנ"ל ברשימת פסולי חתון על מנת שרושמי נישואין ומסדרי חופה וקידושין ידעו את ההלכה שנוגעת לבן הנ"ל, וימנעו מלהכניס לקהל ה' מי שההלכה אוסרת, אין לראות בזה כל פעולה משפטית או שמוש בסמכותם כערכאה שיפוטית שקבלה סמכותה מכח החוק, אלא יש בזה מסירת אינפורמציה הלכתית שמטרתה לשמור את קהל ישראל מחשש שיכנסו לתוכו פסולי חיתון". עם זאת חשוב לציין שהרב שרמן אומר דברים אלו כאשר "הגיע בית הדין הרבני לקביעה הלכתית חד משמעית שהבן הנ"ל הוא פסול לבוא בקהל ישראל מדין ממזרות" (ההדגשה שלי, מ"ו).
לרישום ממזרים בפנקסי הקהל ראה שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורה קמא, סימן קכח. וראה נהר מצרים (לר' רפאל אהרן ן' שמעון. הספר נדפס במצרים בשנת תרס"ח), הלכות פריה ורביה ואישות, אות ה, המעיד על מנהג מצרים: "בענין פיסול ממזרות, אשר לדאבון לב בדור הפרוץ הלזה באו לידינו כמה וכמה עובדי מפיסול ממזרות מדאורייתא. יש שנודעה ממזרותם מגיחם מרחם, ויש שהיו גדולים בחזקת כשרים ובבוא תור נישואיהן ובאו לב"ד בחקרנו על תעודת לידה כנהוג נמצאו כי הם ממזרים מחייבי מיתות ב"ד ממזרים דאורייתא בלי שום פקפוק. ומנהגנו במצרים שאחרי החקירה והדרישה כותבין במזכרת ב"ד כל הקב"ע והמעב"ד [=קבלת עדות ומעשי בית דין] דפסלותם לאות לבני מר"י למען הבדילם מקהל ה'". גם כאן מעניינת העובדה שהרישום נעשה כאשר התברר דבר הממזרות מדאורייתא בלא שום פקפוק. השווה להלן, ליד ציון הערה 78, בקשר לשאלה אם ראוי לרשום מי שאינו אלא ספק ממזר.
57. קידושין עא ע"א.
58. מקורו של ציטוט זה המובא בגמרא הוא במשנה, עדויות ח, ז, וזה לשונה: "אמר רבי יהושע מקובל אני מרבן יוחנן בן זכאי ששמע מרבו ורבו מרבו הלכה למשה מסיני, שאין אליהו בא לטמא ולטהר לרחק ולקרב אלא לרחק המקורבין בזרוע ולקרב המרוחקין בזרוע. משפחת בית צריפה היתה בעבר הירדן ורחקה בן ציון בזרוע [כלומר, שהכריז עליה בכוח שלא כדין כמשפחה פסולה], ועוד אחרת היתה שם וקרבה בן ציון בזרוע [כלומר, משפחה פסולה שהכשיר אותה בכוח שלא כדין], כגון אלו אליהו בא לטמא ולטהר לרחק ולקרב. רבי יהודה אומר לקרב אבל לא לרחק...".
מן הראוי להביא כאן את פירושו של הרמב"ם: "אמר רבן יוחנן בן זכאי כי העוול שיסלק [אליהו] הוא הרחקת אדם פסול ביחוסו שנעשה כשר בזרוע [=בכוח], וקירוב אדם כשר שהורחק מקהל כהונה או קהל ישראל בזרוע. והביא משל בשתי משפחות שהיו האחת כשרה והשניה פסולה, ונתגבר בן ציון על שתיהן יחד והחזיר את הפסולה כשרה והכשרה פסולה. והתבונן על התרחקות החכמים מלשון הרע כי אף על פי שהם יודעין את שתי המשפחות הזכירו את זו שנעשה לה העוול בשמה, ואותה שהיתה פסולה באמת ועשאה בן ציון כשרה לא פרסמוה אלא אמרו ועוד אחרת היתה שם וקירבה בן ציון בזרוע. ור' יהודה אומר כי אין עוול אלא בהרחקת הכשר בלבד".
59. להלן בתלמוד מובא עוד: "ת"ר: ממזירי ונתיני - טהורים לעתיד לבא דברי ר' יוסי, ר' מאיר אומר: אין טהורים... אמר רב יהודה אמר שמואל: הלכה כרבי יוסי. אמר רב יוסף: אי לאו דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי, הוה אתי אליהו, מפיק מינן צוורני צוורני קולרין [=היה בא אליהו ומוציא מאתנו חבורות חבורות (של ממזרים)]" (שם עב ע"ב).
מפרשי התלמוד התחבטו בהבנת היקף המחלוקת בין רבי יוסי ורבי מאיר ויחסה של מחלוקת זו לכלל "משפחה שנטמעה - נטמעה": יש אומרים, שנחלקו בשאלה אם לעתיד לבא ייטהר מי שידוע כממזר וודאי, אבל לכולי עלמא, כבר היום, משפחה שנטמעה - נטמעה, ואין מגלים פסולה (אפילו אליבא דר' מאיר)? או שמא לכולי עלמא ממזר וודאי לא ייטהר לעתיד לבא, ולא נחלקו אלא ביחס למשפחות שנטמעו בהם ממזרים, שרק רבי יוסי סובר שאליהו לא יגלה פסולם (ואילו ר' מאיר סובר שאליהו יגלה פסולם), וכשם "שאליהו לא יגלה משפחות המטומעין אף על פי שכולן יהיו גלויות לפניו, אף אנו אין עלינו לגלותן ולא רשאין בכך" (לשון הר"ן, קידושין, פרק רביעי, ל ע"ב בדפי הרי"ף). הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם נוקטים את האפשרות הראשונה, ואילו לדעת הר"ן סבירה יותר האפשרות השנייה, ולדעתו הלכה כר' יוסי שמשפחה שנטמעה - נטמעה, בין לעתיד לבוא ובין היום.
[הר"ן מוסיף שמי שנוקט את האפשרות הראשונה, חייב להניח (מסיבות טקסטואליות שאין כאן המקום לפרטם) שבין שיטתו הקיצונית של ר' יוסי, לפיה עתידים ממזרים (אפילו ממזרים וודאיים) ליטהר, ובין שיטתו של ר' מאיר (כפי שהובנה על ידי חלק מן האמוראים) לפיה לא זו בלבד שממזרים וודאיים לא ייטהרו אלא אליהו יגלה אף ממזרים שנטמעו ומוחזקים ככשרים, קיימת שיטת ביניים והיא שיטת רוב האמוראים שנתקבלה להלכה (המבוססת על הבנה פחות קיצונית בדעת ר' מאיר) לפיה אמנם לעתיד לבא אליהו לא יטהר ממזרים וודאיים אך גם לא יפסול ממזרים מטומעים, כיון שהלכה היא ש"משפחה שנטמעה - נטמעה". נמצא אפוא שהלכה למעשה אין הבדל בין שני הפירושים, ואמנם כך פסקו להלכה כל הראשונים כפי שמובא להלן].
60. לדעת בית יוסף (אבן העזר, סימן ב, ד"ה והרא"ש), יש להוציא מכלל זה את בעל אור זרוע החולק על דין זה וסובר שיש לפרסם ממזרים שנטמעו. וכתב על כך: "ואין לדחות דברי כל רבוותא דפסקי הלכה כרבי יוסי מקמי אור זרוע". אחרים (דרכי משה, שם, ד"ה ונראה; דרישה, שם, ד"ה מכל מקום) סבורים שאף אור זרוע אינו חולק על דין זה. והשווה פני יהושע, קידושין עא ע"א, ד"ה שם; בית חדש, אבן העזר, סימן ב, ד"ה ומה שכתב.
61. רמב"ם, הלכות מלכים, פרק יב, הלכה ג.
62. כך דייק מדבריו בשו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן ט, ס"ק ב.
63. הר"ן, קידושין, פרק רביעי (ל ע"ב בדפי הרי"ף).
64. והשווה, בית הבחירה למאירי, קידושין עא ע"א, ד"ה כל: "כל שלא נודע בבירור עד שלאורך זמן נתבלבלו הדורות ונתערבו מצד עשרם משפחות זו בזו עד שנשתנה הענין מודאי לספק, אע"פ שעדין יש בדבר הרהורי קבלות ומסורת מזקנים וסרך ערער בענין, מניחים אותן. ועל כיוצא בו נאמר משפחה שנטמעה נטמעה, ועל כיוצא בזה גם כן אמרו למטה [=להלן] 'ממזירי ונתיני טהורין לעתיד לבא', שמאחר שהותרו על ידי ספק הותרו לעולם ואף בזמן שהנבואה מבררת". מדברי המאירי עולה לכאורה שהוא נוקט אפשרות ממוצעת בין שתי האפשרויות שהצגנו, מצד אחד אין למשפחה חזקת כשרות ("נשתנה העניין מודאי לספק"), אך מצד שני אין לה גם חזקת פסול אלא העניין כולו מוטל בספק אם יש ממזר באותה משפחה. וצריך עוד עיון בדבריו.
65. קידושין, פרק רביעי (ל ע"ב בדפי הרי"ף), אות ב. מובא בהגהות דרכי משה על הטור, אבן העזר, סימן ב, ס"ק ב .
66. קידושין, פרק ד, הלכה א, אות ג.
67. רמ"א, אבן העזר, סימן ב, סעיף ה.
68. למהרש"ל (ים של שלמה, קידושין, פרק ד, סימן ג) שיטה מחמירה עוד יותר מן האפשרויות שהעלינו לעיל, ועל פי גישתו אין מקום לשאלתנו. לדעתו אין הדין אמור אלא כאשר נתערב במשפחה כשרה מי שלא היה אלא ספק ממזר ואין ידוע עוד מיהו. הוא מסביר שהנימוק מדוע אין לגלות את הדבר הוא, שאין כאן אלא ספק ספיקא (ספק אם הוא ממזר כלל, ואף אם הוא ממזר הלא כל אחד מבני המשפחה ספק אם הוא הוא הממזר), ולכן אין מגלים פסולה של המשפחה. אבל אם נתערב ודאי ממזר במשפחה, יש לגלות את פסולהּ אף אם נשתכח מיהו הממזר, שכן יש כאן ספק דאורייתא וספק דאורייתא לחומרא (כך כתב גם אפי זוטרי, מובא באוצר הפוסקים, אבן העזר, סימן ב, ס"ק לד. לכאורה כך מורה גם לשון הטור, אבן העזר, סימן ב, אבל ראה פרישה, שם, ס"ק ה, וכן ראה עצי ארזים, להלן, הערה 74). אולם לפי זה לא ברור מהי הצדקה המיוחדת שעשה הקב"ה עם ישראל, לדברי הגמרא, כשקבע שמשפחה שנטמעה - נטמעה, הלא אין כאן אלא החלת הכלל ההלכתי המפורסם בעניין ספק ספיקא. וצריך עיון. זאת ועוד, לפי גישת מהרש"ל מדוע אסור לגלות משפחה שנטמעה, הלא גם אם יגלה לא יהיה בכך כדי לפסול אותה!? אמנם כאן ניתן לומר שיהיה זה בגדר "לעז" ונזק כיוון שיתרחקו ממנה, אף על פי שעל פי הדין היא כשרה.
וראה שם, באוצר הפוסקים מה שהביא בשם ישועות יעקב, המוכיח שדין משפחה שנטמעה אמור גם כאשר נטמע במשפחה ודאי ממזר. וכך הטעים כבר הב"ח, אבן העזר, סימן ב, ס"ק ב, קונטרס אחרון, וכן משמע גם מדברי בית שמואל, שם, ס"ק יט: "אפילו אם ידוע לשנים שנטמעה באיזה משפחה פסול, אין ראוי לגלות".
69. שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן ט.
70. דברים דומים כתב בשו"ת מהרי"ט, חלק ב, יורה דעה, סימן א, ד"ה ועל. אלא שהדברים נאמרו אגב דיון בשיטת הרמב"ם בעניין "ספיקא דאורייתא לחומרא". מהרי"ט דן בשאלה, אם ספיקא דאורייתא לחומרא - מדרבנן, כשיטת הרמב"ם, מדוע היה צורך בלימוד מיוחד שספק ממזר מותר מן התורה ("'לא יבא ממזר' - ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ממזר ספק יבא". קידושין עג ע"א)? והוא עונה: "מדשרי רחמנא ספק ממזר [כפי שיטת הרמב"ם], לא אצטריך [הלימוד הנ"ל] אלא למשרי... אף היודעו דאינו רשאי לגלותו, דומיא דספק ערלה דהותרה, אעפ"י שהיא ודאי אצל אחרים, כדאמרינן 'ספק לי [ו]אנא איכול' (קידושין לט ע"א)". כלומר, הלימוד "ספק ממזר מותר מן התורה" אינו נחוץ למי שמבקש לשאת ספק ממזרת (שהרי ספק ממזרת מותרת מן התורה), אלא למי שרואה אותו עושה כן והוא יודע שהיא ממזרת וודאי, שאינו צריך (אינו רשאי?) להזהירו, זאת בשונה משאר עברות שבתורה. ומכאן שגם לפי הסבר זה של המהרי"ט בדעת הרמב"ם, מהווה הידיעה חלק מן האיסור, שאם לא כן חובה הייתה להזהירו.
71. טיעון זה קשה, שכן על פי הנחתו של הרב פיינשטיין, בלי ידיעה - אין איסור, ואין אפוא גם חפצא של איסור!
72. וראה עצי ארזים (לר' נח חיים צבי ברלין), אבן העזר, סימן ב, ס"ק יג, שנראה שכך הסיק בדעת הר"ן אלא שבשונה מן המהרי"ט ומאגרות משה, לא הסביר מהו הבסיס ההלכתי לאי-גילויו של ממזר ודאי אף שנטמע, וצריך עיון בדבריו.
73. אבל עדים שיודעים מיהו הממזר במשפחה, חובה עליהם לגלותו.
74. וראה עצי ארזים (לעיל, הערה 72), שכך כתב בדעת הטור.
כעין זה הציע גם הרב ש' רוזובסקי, "בדין משפחה שנטמעה", בתוך ספר בני ישראל, הוצאת הרבנות הראשית לישראל, ירושלים תשכ"ב, עמ' נה-נח. לדעתו, היתר משפחה שנטמע בה ממזר נובע מדין ביטול ברוב, "דמהתורה פסול שנתערב ברוב כשרים בטל ברוב. וכמו בכל התורה כולה דמיעוט איסור בטל ברוב היתר". אמנם מדרבנן אין אדם בטל ברוב, אך (בדומה למה שהבאנו בשם אגרות משה) מפאת רגישות הענין נקבעה ההלכה על עיקר הדין.
לפי זה צריך לומר שהצדקה שעשה הקב"ה עם ישראל אינה מתמצית בכך ש"משפחה שנטמעה - נטמעה", אלא בכך שרק ממזר ודאי אסור מן התורה ולא ספק ממזר, משום שהלכה אחרונה זו היא שפתחה את הפתח בפני החכמים לקבוע ש"משפחה שנטמעה - נטמעה". ויש קצת דוחק בכך. בעיה נוספת יש בהסבר זה והיא, שאינו מתיישב אלא לשיטה לפיה ספק דאורייתא לחומרא - מדאורייתא, וממזר הוא יוצא מן הכלל, אבל לשיטת הרמב"ם לפיה ספק דאורייתא לחומרא - מדרבנן, אין בדין ממזר צדקה מיוחדת לעומת שאר איסורי תורה, שגם הם מותרים מן התורה. להסבר שיטת הרמב"ם, ראה שו"ת מהרי"ט (הנזכר לעיל, הערה 70). הסבר אחר הציע בעל "קצות החושן" ר' אריה ליב הכהן, ולפיו ספק ממזר כשר מדאורייתא אפילו ברוב ולא רק בספק השקול (ראה שב שמעתתא א, א-ב).
75. רמ"א, אבן העזר, סימן ב, סעיף ה.
76. רמ"א, יורה דעה, סימן רסה, סעיף ד. פוסקים אחדים אף הרחיקו לכת וקבעו שיש לקרא לממזר בשם הגנאי "כידור", על פי הפסוק "כי דור תהפוכות המה" (דברים לב, כ). ראה: מהרי"ל, מובא בדרכי משה, שם; ט"ז, יורה דעה, סימן רסה, ס"ק ח. אולם ראה שו"ת חיים ביד, סימן ע, הכותב על כך: "מה לנו לחוב לממזר זה כי מה פשעו ומה חטאתו שהרי הוא לא חטא כי אם אביו ואמו, עד שאמרו בזוהר הקדוש שעליו נאמר והנה דמעת עשוקים ואין להם מנחם. ואם כן, שהוא ישראל וחייב בכל המצות שבתורה מה מקום לכנותו בשם רשע שיהיה חס וחלילה ברית כרותה לשפתים להיות רשע, וחוששני מחטאת משום איסור ולפני עור לא תתן מכשול שגורם ע"י קריאתו בשם זה שיהיה רשע ויחטא". וראה עוד אוצר הפוסקים, אבן העזר, סימן ד, אות לח, בשם ספר בן ימין.
77. ראה: קידושין ע ע"א; יבמות עח ע"ב. וראה ביאור הגר"א, אבן העזר, סימן ב, אות לו.
78. שו"ת שיבת ציון, סימן סז. דבריו הובאו בפתחי תשובה, אבן העזר, סימן ד, ס"ק לא.
79. שו"ת תשובות והנהגות, סימן תתצו. הדברים נכתבו בעניין ילד שבדיקת דם העלתה שדמו אינו מתאים לדם אביו ועלה אפוא הספק שמא הוא ממזר. כותב הרב שטרנבוך: "להטיל פגם בילד שעד עתה הוא בחזקת כשרות ונטמע במשפחה כבן - לא נוכל על סמך בדיקה שלא מצינו לה יסוד בחז"ל, ולכן אסור לרופא להגיד ואפילו להטיל עליו שום ספק, ועל זה נאמר 'משפחה שנטמעה - נטמעה', שאין לפסול רק בראיה ברורה". ומכאן, שבספק ממזר נאמר נטמעה - נטמעה, גם על מי שלא התערב (התחתן) במשפחה כשרה.
80. ראה תשב"ץ, חלק ב, סימן צא.
81. ראה אוצר הפוסקים, אבן העזר, סימן ד, אות צה (ו). אמנם ניתן לפרש את דברי התשב"ץ באופן שונה, היינו שהתשב"ץ הכריע שהאדם שהוא דן בעניינו אינו אפילו ספק ממזר, ולכן פסק שלא לפרסמו.
82. לעיל, הערה 4.
83. ראה שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ד, סעיף כט.
84. מובא בשלטי הגבורים, קידושין (לב ע"א בדפי הרי"ף), אות א.
85. ספר המכריע, סימן סד.
86. וראה עוד אנציקלופדיה תלמודית, כרך כד, ערך יכיר, הערה 373, שם הובאו ראשונים נוספים שזו דעתם.
87. שו"ת שיבת ציון, סימן סז.
88. קדושין עח ע"ב במשנה.
89. סוף מילה וסוף עריות.
90. כך מובא משמו בראשונים, קידושין עח ע"ב.
91. עם זאת יש הסבורים כי כשהאשה מודה שהילד ממזר (כפי שעשתה בנידון דידן), גם לדעת בעל הלכות גדולות וריא"ז נאמן האב לפסול את בנו (ראה אוצר הפוסקים, שם, אות יב ואות יז).
92. שו"ת ר' עקיבא איגר, סימן קכח. דבריו הובאו בפתחי תשובה אבן העזר, סימן ד, אות לז.
93. שו"ת חתם סופר, חלק ג, סימן יג.
94. שו"ת בנין עולם, סימן סו, ס"ק קלא, אות ב. וראה עוד אוצר הפוסקים, אבן העזר, סימן ד, סעיף כט, ס"ק קלד, אות כה בשם הגרי"ז אזולאי.
95. אמנם שם נפסק להיתר על פי צדדי היתר נוספים.
96. שו"ת אמרי יושר, חלק ב, סימן קיד.
97. לפי גרסת תוספות רי"ד, קידושין עח ע"ב, ד"ה וחכמים אומרים. ואולם השווה רי"ף, קידושין שם (לב ע"א בדפי הרי"ף).
98. ראה תשב"ץ, חלק ב, סימן צ.
99. לדעת שאר הפוסקים רק כשאמר הבעל במפורש שזהו בנו, הוא לא נאמן לומר אחר כך שאינו בנו.
100. ראה תיק 218 /תשי"ג, פד"ר, כרך א, עמ' 122, בעמ' 124.
101. שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורא קמא, סימן פה; שו"ת חתם סופר, אבן העזר, סימן עו; שו"ת בנין עולם, אבן העזר, סימן ו, וראה עוד תיק 218 /תשי"ג הנ"ל המסתמך על דברי שו"ת בנין עולם להיתר. יצויין שבחוות דעת הלכתית שנכתבה בעקבות פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול בתיק נח515/ ולבקשתו של בית הדין, קובע הרב משאש שצירוף שיטת "בנין עולם" יחד עם שיטת התשב"ץ אינה "פירצה דחוקה" להיתר, כפי שסבר הרב דייכובסקי (בדעת מיעוט), אלא "הוא פתח רחב ומוסבר".
102. ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך כד, ערך יכיר, הערה 155; הגרי"ם טולידנו, קונטרס משיב נפש, עמ' יז; תוספות רבי עקיבא איגר, יבמות, פרק ב, אות כו, המסתפק בדבר. אמנם ראה אוצר הפוסקים, שם, ס"ק קלה, אות א, המביא פוסקים רבים הסבורים שאף רשע נאמן מדין יכיר.
103. ראה בית שמואל, אבן העזר, סימן ד, אות נב, בדעת הרמב"ם. כך נוקטים גם פוסקים אחרים, ראה אוצר הפוסקים, סימן ד, ס"ק קלו, אות ח. אמנם בשו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן ד, מסייג וקובע שאין דברי הרמב"ם אמורים אלא כשהבעל אמר שהילד אינו שלו ולא אמר שהוא ממזר, אך אם אמר שהוא ממזר הריהו ממזר ודאי, אבל אף אם נאמץ גישה זו, הלא בנדון דידן לא אמר האב שהילדה ממזרת אלא רק שאינה שלו. וראה עוד שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורה קמא, סימן קו, הסובר שזו גם דעת הטור והשולחן ערוך (הובאו דבריו בפתחי תשובה, שם, ס"ק לט). וראה גם אנציקלופדיה תלמודית, ערך יכיר, הערה 432.
104. ראה אוצר הפוסקים, שם, אות טז.
105. ראה שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורה קמא, סימן קו.
106. שו"ת מנחת יצחק, חלק ט, סימן קנא.
107. ראה למשל תיק תשי"ד226/, פד"ר, כרך א, 145-152. בתיק כח561/, פד"ר, כרך ח, 371-385, טענו הן הבעל והן האשה שהילד ממזר, ואף על פי כן קבע בית הדין שיש לצרף את דעות המכשירים ולהתיר את הילד בקהל.
