כללי

1. רשות הדואר (הנתבעת) פרסמה מכרז לאספקה של 300 תאי דואר. התובעת ומציע נוסף הגישו את הצעותיהם. הרשות החליטה כי ביצוע המכרז יפוצל כך שהנתבעת תספק 100 תאי דואר, שמועד ביצועם ראשון, ואילו המציע הנוסף - על פי תנאי המכרז - יספק 200 תאי דואר, כאשר מועד ביצועם מאוחר יותר. בהמשך, ביקשה הרשות מהמציע הנוסף - על פי תנאי המכרז - לספק 200 תאי דואר נוספים, כך שבסה"כ קיבלה רשות הדואר 500 תאי דואר, כאשר מתוכם 100 (הראשונים) סופקו על ידי התובעת, ואילו 400 הנותרים סופקו על ידי המציע הנוסף.

כשנתיים לאחר פרסום המכרז, הגישה התובעת תביעה כנגד הנתבעת ובה טענה כי נגרמו לה נזקים, אובדן רווחים, פגיעה בשם הטוב ובמוניטין של התובעת וסיוע להקמת מתחרה. לצורך הכרעה בתביעה זו, יש לדון בסוגיות מתחום דיני המכרזים, עקרונות השיהוי ודרכי קביעת הנזק. אך קודם לכן מן הראוי לתאר את ההליכים בתיק, לנתח את המכרז ואת ההחלטות של רשות הדואר מיהו הזוכה במכרז, ולבדוק את ביצועו של המכרז בפועל; נתונים אלה הם אשר יסייעו לנו בהכרעה בשאלות המשפטיות.

פירוט ההליכים

2. ביום 22.12.1999 הגישה התובעת תביעה נגד מדינת ישראל בבית המשפט המחוזי בחיפה, בתיק א' 1534/94, כאשר הסעד המבוקש הוא לחייב את המדינה בתשלום מיליון ₪ (סכום זה נקבע לצורכי אגרה, שכן סך כל ראשי הנזק שפורטו בכתב התביעה עלה על 1.7 מיליון ₪), בגין תביעתה עקב המכרז האמור. למועד הגשת התביעה המקורית יש חשיבות, כפי שנראה להלן בפיסקה 44.

3. ביום 9.2.2000 החליט בית המשפט המחוזי בחיפה, בהסכמה, כי התביעה תתוקן כך ששם הנתבעת יוחלף מ"מדינת ישראל" ל"רשות הדואר" וכי התביעה תועבר לבית המשפט במחוזי בירושלים, וזאת על פי סעיף 20 לתנאי ההתקשרות הכלליים, כמצוטט בפיסקה 19 סיפא להלן (ראה: בש"א 1920/00 בבית המשפט המחוזי בחיפה; החלטה מיום 9.3.00).נ

4. בעקבות החלטה זו, הגישה התובעת ביום 18.4.00 כתב תביעה מתוקן, שבו הנתבעת היא רשות הדואר, והתיק הועבר מבית המשפט המחוזי בחיפה לבית המשפט המחוזי בירושלים וקיבל את המספר א' 2220/00.ב

5. תיק זה היה בטיפולו של סגן הנשיא כב' השופט ד"ר צבי כהן. במרוצת שנת 2001 נערכו על ידי מספר קדמי משפט, אשר בהם נקבע, בין היתר, גילוי מסמכים הדדי. הצדדים ביקשו כי התיק ייקבע להוכחות, והראיות יוגשו בדרך של תצהירים.ו

6. עקב פרישת כב' השופט צבי כהן לגמלאות, הועבר תיק זה אלי. בהחלטתי מיום י"ח חשון תשס"ב (4.11.01) קבעתי מועדים להגשת תצהירים וכן תאריך לדיון. ב"כ הצדדים ביקשו ארכה להגיש את התצהירים, נעניתי לבקשה, והתצהירים הוגשו לקראת הדיונים בתיק.נ

7. הצדדים - מבלי תיאום מוקדם - הסתפקו בכך שכל צד הגיש תצהיר אחד מטעמו: מנהל התובעת, מר מרדכי (מוטי) הכט; סמנכ"ל לוגיסטיקה ותשתיות של הנתבעת, מר דן אברמוביץ.ב

8. במהלך עדותו של מר אברמוביץ הוברר כי ההחלטות ביחס למכרז נעשו במסגרת וועדה של הנתבעת. עפ"י החלטתי מיום כ"ד תמוז תשס"ב (4.7.02) הומצאו לבית המשפט ע"י ב"כ הנתבעת, ביום 14.7.02, הפרוטוקולים של הוועדה וכן דיווח של נציגי הוועדה שביקרו במפעל התובעת ובמפעל של חברת מפעלי מתכת ז'ילבר ובניו בע"מ (להלן - "ז'ילבר" או "המציע הנוסף" ).ו

9. איפשרתי לבא כוח התובעת לחקור את חברי הוועדה האמורה, אך ב"כ התובעת ביקש להסתפק בחומר שבתיק ולהגיש סיכומיו (ראה הודעת ב"כ התובעת מיום 14.7.02). במסגרת הודעה זו טען ב"כ התובעת, עו"ד שלימוביץ, כי צורפו מסמכים שלא כדין, וביניהם מכתבי המלצה שנשלחו למציע הנוסף. אינני מקבל את עמדתו, ונראית לי דעתה של ב"כ התובעת, עו"ד שטרנברג, לפיה מסמכים אלה היו חלק מן המכתב שכתבו הבודקים שנשלחו מטעם ועדת הרכישות למהנדס הראשי של הרשות, ולכן ניתן להביא מסמכים אלה בפני בית המשפט, שכן הם היוו את חומר הגלם של אותם בודקים, ועל פיהם נקבעו ציוני האמינות והניסיון של המציע הנוסף (ראה הטבלה המובאת להלן, בסופה של פיסקה 40).נ

10. הצדדים הגישו סיכומים מפורטים ביותר (מספר עמודי הסיכומים של שני הצדדים עלה על היקף מספר עמודי הפרוטוקול בו מופיעים דברי העדים).

11. התיק בשל עתה למתן פסק דין.ב

המכרז

12. ביום 27.11.1997 פירסמה רשות הדואר (להלן גם - "הרשות" או "הנתבעת") מכרז מספר 5390/97 (להלן: "המכרז"). נשוא המכרז הוא אספקה של 300 תאי דואר, אשר משמשים את הציבור אשר שוכר תא דואר, בדרך כלל בסמוך לסניפי הדואר. תאי דואר אלה מיוצרים מנירוסטה, על פי מפרט מדויק.

13. המכרז כולל תנאים כלליים ביחס לכל הצעה של ספק לרשות הדואר, וכן כוללים תנאים מיוחדים ביחס למכרז שלפנינו (כל המסמכים צורפו כנספח א' לתצהירו של מר אברמוביץ, מטעם הנתבעת, כאשר חלקם הגדול גם צורף, בשלב הראשון, לכתב התביעה).ו

14. כדי שייקל עלינו בהמשך, נצטט להלן, תחילה את התנאים המיוחדים, ולאחר מכן, את התנאים הכלליים שכל צד בחר להסתמך עליהם, צד צד וטענותיו.נ

15. מבין התנאים המיוחדים, הסעיף המרכזי שהיה במוקד הדיון בתיק זה מצוי

בעמ' 7 במסמך "טופס ההצעה" (נספח א/2 לתצהירו של מר אברמוביץ מטעם הנתבעת), שם נאמר:

"מועדי אספקה: תחילת האספקה: פברואר 98.
קצב אספקה: 50 יחידות בחודש".

16. המפרט הטכני של המכרז למערכת תאי הדואר (נספח א/4 לתצהיר הנ"ל), כולל הוראות מפורטות ביחס לחומרים מהם יש לבצע את תאי הדואר, מידות, ושאר הפרטים המקצועיים ההכרחיים כדי להגיע למוצר המתאים לדרישות רשות הדואר. לענייננו, יש חשיבות להוראות סעיף 7, אשר בו מצויים מספר סעיפים קטנים הרלוונטיים לתיק זה:

"תנאים מיוחדים

7.1 . על היצרן להזמין ולרכוש החומרים מיד עם קבלת ההזמנה כדי למנוע פיגורים בגין פיגור באספקה. על היצרן להציג בפני נציג הרשות, לפני תחילת הייצור, תעודות יצרן המעידות על טיבם של החומרים הנרכשים והתאמתם לתקנים בארץ ו/או בארץ המוצא.

7.4 על הקבלן לייצר דגם של כל פריט במערכת תאי הדואר, להרכיב מערכת אחת מושלמת, ורק לאחר אישור הדגם יש להתחיל בייצור שוטף.

7.5 הספק מקבל על עצמו לבצע את כל השינויים שיידרשו על-ידי המזמין לאחר בדיקת הדגם.

7.6 לפני אספקה של כל סידרה, יש להזמין ביקורת טיב, ורק לאחר אישור של המבקר יש לספק מערכות תאי דואר...".

17. ואלה הם חלק מהתנאים הכלליים אשר מופיעים בטופס המכרז (נספח א/1 לתצהיר מר אברמוביץ), ואשר הצדדים התבססו עליהם בטיעוניהם:

א. בעמ' 2, סעיף ה(3) של טופס המכרז, נאמר:

"מובהר בזאת כי אין לשנות את מסמכי המכרז, להוסיף להם, למחוק בהם, להסתייג מהם או להתנות עליהם בדרך כל שהיא.

כל שינוי, הוספה, מחיקה או התניה כאמור שיש בהם משום ההסתייגות ממסמכי המכרז או מתנאיו, יביאו לפסילת ההצעה".

ב. בעמ' 3, סעיף ו (7) - (8) של טופס המכרז, כתוב:

"7. מציע שלא התקשר בעבר עם רשות הדואר יצרף רשימת לקוחות להם סיפק טובין מסוג הטובין נשוא מכרז זה.

8. יש לצרף טופס הצהרה חתום המפרט את התחייבותו של המציע לעמוד בלוח הזמנים הנידרש במכרז".

ג. סעיף ז לטופס המכרז קובע לאמר:

"אמות המידה לפיהן תיבחר ההצעה הזוכה:

1. המחיר המוצע.

2. אמינותו של המציע, כישוריו, תחומי התמחותו ומידת שביעות הרצון של לקוחותיו מהתקשרויות קודמות ומטיב השירות הניתן על ידו (כולל התקשרויות קודמות עם הרשות)".

ד. סעיף י לטופס המכרז הנושא כותרת "הוראות כלליות". מבין הסעיפים שבו, נצטט את הסעיפים הרלוונטיים הבאים:

"1. הרשות אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או חלק ממנה או הצעה כל שהיא, והיא רשאית לדחות את כל ההצעות.

2. הרשות רשאית לקבל את ההצעה בשלמותה או רק חלק ממנה וכן היא רשאית לפצל את ההתקשרות בין מספר מציעים.

כן רשאית הרשות להתקשר עם מציע שהצעתו היא הזולה ביותר לגבי פריט מסויים במכרז, גם אם הצעתו הכוללת אינה הזולה ביותר.

3. הרשות תהא רשאית לדרוש את הגדלת או הקטנת ההזמנה בשיעור של עד 100% והמציע מתחייב לספק את הטובין כנדרש, בתנאי ההזמנה המקורית.

. . .

6. הרשות אינה נושאת בכל אחריות להוצאה או נזק שיגרמו למציע בקשר עם הצעתו ומבלי למעט מכלליות האמור גם בשל אי קבלת הצעתו.

מובהר בזאת במפורש כי בכל מקרה לא יהיה המציע זכאי לפיצוי כל שהוא או להחזר הוצאות כלשהן בקשר עם השתתפותו במכרז זה".

18. בטופס ההצעה שמצורף למסמכי המכרז (נספח א/2 לתצהירו של מר אברמוביץ), ואשר על המציע לחתום בסופו, נכללים, בין היתר, הסעיפים הבאים:

"ה. אני מתחייב כי אם תתקבל הצעתי, אספק את הטובין במועדים כאמור במפרט.

ו. אני מתחייב כי גם אם אזכה רק בחלק מההזמנה, אספק את הטובין במחירים ליחידה הנקובים בטבלה המצורפת להצעתי זו והמהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

ז. ידוע לי כי הרשות רשאית לדרוש את הגדלת או הקטנת הזמנת הרכש בשיעור של עד 100% ואני מתחייב כי אם אקבל דרישה כאמור, אספק את הטובין כאמור בדרישה במחירים ותנאים כמפורט בהזמנה המקורית".

19. במסמך הנושא כותרת "תנאי התקשרות כלליים להזמנת טובין", אשר הינו חלק ממסמכי המכרז (ואשר צורף כנספח א/3 לתצהירו הנ"ל של מר אברמוביץ) , מצאנו מספר סעיפים הרלוונטיים לענייננו:

"2. הספק מתחייב לספק את הטובין בהתאם למפרט/תרשים או כל מסמך שצורף להזמנה.

הספק מתחייב כי הטובין שיסופקו על פי הזמנה זו יהיו באיכות ובטיב מעולים ויעמדו בתקן, לפי דרישות המפרט.

3.(א) המזמין יהיה רשאי לבדוק את הטובין בכל שלב משלבי ייצורם או אספקתם, לפני קבלתם או אחרי קבלתם. הספק יאפשר את ביצוע הבדיקות האמורות בכל עת, ולצורך כך אף ימציא למזמין דוגמאות של הטובין אם יידרש,ללא תמורה נוספת. אין בביצוע הבדיקות כדי לגרוע מאחריותו הבלעדית של הספק לביצוע ההזמנה. לאחר סיום הבדיקות לשביעות רצונו, יתן המזמין אישורו לקבלת הטובין. טובין שהמזמין לא אישר כי הם מתאימים לדרישותיו, לא ייחשבו כטובין שנמסרו, לא תחול על המזמין או בא כוחו אחריות כלשהי לגביהם והספק לא יהיה זכאי לקבל בגינם תמורה כלשהי.

(ב) חייבה ההזמנה ייצור דגם, יהיה הספק רשאי להתחיל בייצור סדרתי של הטובין רק לאחר שהדגם נבדק ואושר על ידי המזמין.

. . .

6.(א) הספק מצהיר בזאת כי ידוע לו שעמידה קפדנית בלוח הזמנים המפורט בהזמנה היא תנאי מהותי ויסודי של ההזמנה והספק מתחייב לעמוד בו.

אספקת טובין שלא במועד הנקוב בהזמנה (לרבות אספקה בתאריך מוקדם יותר) טעונה אישור מראש ובכתב מאת המזמין.

(ב) בכל מקרה של פיגור בלוח הזמנים יהיה המזמין זכאי לפיצוי מוסכם וקבוע מראש בסך השווה ל-2% מהתמורה המגיעה לספק עבור הטובין שסופקו באיחור, לכל חודש של פיגור או חלק מחודש. אין בפיצויים המוסכמים שבסעיף זה כדי לגרוע מזכותו של המזמין לתבוע במקומם פיצויים בגין כל נזק שיגרם לו בין במישרין ובין בעקיפין בגין פיגור באספקת הטובין.

(ג) המזמין יהא רשאי לקזז את סכום הפיצויים על פי סעיף זה מכל תשלום המגיע לספק לפי הזמנה זו או מכל תשלום אחר המגיע לו מאת המזמין.

(ד) מבלי לגרוע מזכות המזמין לקבל פיצויים על פי האמור בסעיף זה, רשאי המזמין לבטל את ההזמנה, בכל עת, לאחר שהספק פיגר בלוח הזמנים. בוטלה ההזמנה כאמור יהא הספק זכאי לתמורה אך ורק עבור הטובין שסופקו לשביעות רצון המזמין, עד למועד הביטול, בניכוי הסכומים שהמזמין זכאי לקזזם.

(ה) האמור בסעיף זה בא להוסיף על כל זכות וסעד הניתנים למזמין על פי כל דין ועל פי הזמנה זו ולא לגרוע מהם.

. . .

8. מבלי לגרוע מזכותו לפי כל דין ומכל הוראה אחרת בהזמנה ובתנאים אלו רשאי המזמין לבטל את ההזמנה או להקטינה בכל עת, בהודעה מוקדמת בכתב של 30 יום.

סיום כאמור לא יפגע בזכויות המזמין לפי כל דין ועל פי ההזמנה והתנאים לה.

בוטלה ההזמנה כאמור יהא הספק זכאי לתמורה המגיעה לו עבור הטובין שסופקו עד מועד הביטול, בניכוי סכומים שהמזמין זכאי לקזזם לפי הזמנה זו.

הוקטנה ההזמנה כאמור, מתחייב הספק לבצע את אספקת הטובין על פי תנאים אלו ובמחירים זהים למחירי ההזמנה המקורית.

. . .

9.(ד)כל חשבונית תיבדק ע"י המזמין ולאחר שתאושר, תשולם לספק התמורה המגיעה לו, תוך 30 יום מתום החודש בו הוצאה החשבונית או ממועד אספקת הטובין בפועל, לפי המאוחר שבהם, אלא אם כן נאמר אחרת בהזמנה זו.

. . .

20. מוסכם על הצדדים כי לביהמ"ש בירושלים תהא סמכות ייחודית לדון בכל תובענה אשר תתגלע בין הצדדים בכל עניין הכרוך בהזמנה או הנובע ממנה".

תוצאות המכרז

20. רשות הדואר הודיעה לתובעת ביום 25.1.98 את ההודעה הבאה (נספח א' לכתב ההגנה, שהוא נ/2):

"הריני להודיעך כי וועדת הרכישות המרכזית החליטה לפצל את ההתקשרות בין שני ספקים.

בימים הקרובים תשלח אליך הזמנה לביצוע 100 מערכות תאי דואר.

הריני להבהיר כי כל עוד לא נחתמה ההזמנה בידי שני הצדדים, אין תוקף להתקשרות".

21. בעקבות זאת נשלחה לתובעת הזמנת רכש, נושאת תאריך 29.1.98, לאספקת 100 תאי דואר (נספח ב/1 לכתב התביעה, שהוא גם נספח ד' לתצהיר מר אברמוביץ) אשר מצורפת למכתב של רשות הדואר לנתבעת מיום 9.2.94 (נספח ב/2 לכתב התביעה, שהוא גם נספח ה' לתצהיר מר אברמוביץ) שבו נאמר כי מועדי האספקה להזמנת 100 יחידות הנ"ל של מערכות תאי הדואר, הם אלה:

"עד ליום 26.3.98 - כמות 50 יחידות.
עד ליום 26.4.98 - כמות 50 יחידות.
מקומות אספקה יועברו בהמשך.

אספקה לאחר ביקורת איכות לכל משלוח בתיאום עם מר קריחלי אברהם" (הדגשה במקור).

נעיר כי בהזמנת הרכש הנ"ל, בטור האחרון הנושא כותרת "מועד אספקה אחרון", מופיע תאריך 9.4.98.

22. הנתבעת שלחה למציע הנוסף ביום 25.1.98 הודעה כי זכה בייצור 200 תאי דואר. נוסח ההודעה (אשר הוגשה ע"י ב"כ הנתבעת לבית המשפט ביום 9.5.02) זהה לזו שנשלחה לתובעת (ראה פיסקה 20 לעיל), פרט לכך שהמספר של מערכות תאי הדואר הוא 200 אצל המציע הנוסף, לעומת 100 המופיע במכתב לתובעת.

כעולה מנספח ו של תצהיר מר אברמוביץ, בהזמנת הרכש למציע הנוסף (נושאת את התאריך 5.2.98), ביחס ל- 200 תאי דואר, תאריך האספקה האחרון הוא 31.8.98.

במכתב שנשלח לז'ילבר על ידי רשות הדואר ביום 2.3.98 (נספח ז(1) לתצהירו של מר אברמוביץ), לוח מועדי האספקה הנו זה:

"עד ליום 5.4.98 הצגת דגם לאישור סופי.
עד ליום 5.5.98 כמות 50 יחידות.
עד ליום 8.6.98 כמות 50 יחידות.
עד ליום 13.7.98 כמות 50 יחידות.
עד ליום 31.8.98 כמות 50 יחידות".

23. בעיצומו של המשפט, וכדי לחסוך המשך עדויות, הוסכם על דעת ב"כ הצדדים (כמפורט בעמ' 24-25 לפרוטוקול, במהלך חקירתו הנגדית של מנהל התובעת) כי לוח הזמנים שהיה בפועל, הינו זה:

"מועד אחרון להגשת תשובות למכרז - 18.12.97;
מועד כינוס ועדת המכרזים - 18.1.98;
מועד משלוח המכתבים לזוכים (100 יחידות לתובעת ו-200 לז'ילבר) - 25.1.98;

המועד שבו מסרה התובעת לנתבעת את 100 יחידות -במהלך חודשים מרץ אפריל 98' (עפ"י נספח ה(1) לתצהיר מר אברמוביץ; ב"כ התובעת טוען שחלק סופק עוד בסוף פבר', האחרונים סופקו בשבוע האחרון של חודש אפריל).

מועד האספקה של 200 היחידות של ז'ילבר - היה מיום 14.6.98 עד 25.9.98 (נספח ז'12 לתצהירו של מר אברמוביץ)".

טענות הצדדים

24. לטענת התובעת, רק היא זו אשר היתה כשירה להיות הזוכה במכרז, שכן, רק במפעלה של התובעת ניתן לייצר את תאי הדואר. מאידך גיסא, למציע האחר לא היו תנאי כשירות לבצע את העבודה נשוא המכרז, שכן לא היה לו ציוד מתאים ואף לא ניסיון מתאים. יתרה מזו, ברור היה שהמציע הנוסף לא יעמוד בלוח הזמנים, ועל כן, לא היתה כל הצדקה להחלטת וועדת המכרזים של הרשות לאפשר לו השתתפות במכרז בשל העדר כישורים, ולא כל שכן שלא היה מוצדק למסור לו את הביצוע של 200 תאי הדואר, אשר התובעת היתה זכאית לייצר ולספק לרשות הדואר.

25. התובעת, אשר פעלה על פי המכרז, שחייב לוח זמנים קצר לביצוע, הציעה הצעה בסכום גבוה יותר, וזאת כדי לעמוד באותו לוח זמנים, מבחינת קניית החומר (הנירוסטה) וארגון המפעל (פועלים, מקום ייצור וכו').

26. לטענתה של התובעת, החלטת הרשות לאפשר למציע הנוסף לזכות במכרז מהווה הפרת תנאי השוויון שבין המציעים. בעיני התובעת, בשל כך, החלטת הרשות פגומה ופסולה.

27. לטענת התובעת, אומנם היתה היא רשאית להגיש עתירה מנהלית לבג"צ כנגד החלטת הרשות לפצל את זכיית המכרז בין התובעת לבין המציע הנוסף (שכאמור, לשיטת התובעת, נעדר כשירות), אך בפני התובעת פתוחה גם הדרך של הגשת תביעה כספית בבית משפט אזרחי, בגין הפגם בהחלטת הרשות, אף לאחר שהמכרז בוצע בפועל. עמדת התובעת היא כי אף אם לא הגישה עתירה מינהלית, אין בכך כדי לגרוע מזכותה להגשת התביעה הכספית.

28. הנתבעת טוענת כי הרשות פעלה כדין. לדברי ב"כ הנתבעת, החלטות וועדת המכרזים הינן סבירות ואינן לוקות בשום פגם מינהלי. מאחר והתובעת היא בעלת מפעל שכבר בעבר סיפק תאי דואר לרשות, אין צורך כי התובעת תכין דגם או אב טיפוס ועל כן יכלה התובעת להספיק לייצר את תאי הדואר בזמן הנקוב במכרז. לעומת זאת, המציע הנוסף הינו מפעל חדש יחסית, אשר לא עבד בעבר עם רשות הדואר, ועל כן יש צורך לאפשר לו זמן נוסף לצורך הכנת אב טיפוס או דגם. בהתחשב בנתונים אלה, עמד המציע הנוסף בלוח הזמנים המתאים למציע חדש, ואפילו ביצע את המוטל עליו בזמן קצר יותר, אם תקופת הזמן תתחיל מיום סיום הכנת אב הטיפוס.

29. בנוסף לכך, טוענת הרשות כי התובעת השתהתה בתביעתה; התובעת היתה רשאית לפנות ולקבל את מסמכי המכרז ולהגיש את תביעותיה בתוך 30 יום. משלא עשתה כן, יש לראות בכך שיהוי המצדיק דחייה על הסף של התביעה הכספית.

30. התובעת פירטה את נזקיה הכספיים עקב אי קבלת כל העבודה אלא רק חלקה (100 תאי דואר מתוך 300 התאים שהיו נשוא המכרז, ולמעשה, מתוך 500 תאי הדואר, שכן ז'ילבר סיפק לרשות 400 תאי דואר: 200 מכוח המכרז ו- 200 נוספים מכוח האופציה להגדלת המכרז).

הנתבעת הכחישה נזקים אלה.

הראיות

31. כאמור לעיל, התובעת הביאה כעד מטעמה את מנהל המפעל ומנכ"ל החברה, מר מרדכי (מוטי) הכט הוד. אעיר כבר עתה כי עדותו מהימנה עלי, ולא מצאתי בה את אותם פגמים שניסתה לייחס לו ב"כ הנתבעת בסיכומיה (למותר לציין כי לא היה צורך לנקוט לשון חריפה ולייחס לו אישית חוסר תום לב, כפי שנכתב פעמים מספר בסיכומי ב"כ הנתבעת).

32. הנתבעת בחרה מבין אלפי עובדי רשות הדואר עד יחיד, הוא מר דן אברמוביץ. במהלך עדותו הוברר כי הוא נכנס לתפקיד סגן סמנכ"ל לוגיסטיקה של רשות הדואר רק ב-3/98, לאחר המכרז (עמ' 33 לפרוטוקול). אכן, בתקופת המכרז עבד העד במסגרת אגף הלוגיסטיקה לקראת קבלת תפקיד סגן סמנכ"ל, אך הוא לא היה מעורה במכרז נשוא תביעה זו. לפני עיסוקו זה, עבד מר אברמוביץ בתחום הביטחון של הרשות, (עמ' 32, שורות 26-27 לפרוטוקול), דבר שאין לו קשר למכרז.

בחקירתו הנגדית של מר אברמוביץ ( ראה, בין היתר, עמ' 44-41 ) עלה כי מרבית המסמכים שצורפו לתצהירו אינם משקפים ידע אישי או מעורבות פעילה שלו בנושא המכרז. כאשר נשאל על פרשנות המסמכים שצורפו לתצהירו, ענה בלשון זו (עמ' 44, שורות 18-17 לפרוטוקול):

"אין לי יתרון בקטע הזה. אין אף מסמך שאני הוא זה שניסחתי או אני הוא זה שהייתי בביקורים בשטח ומכוחו הוא נכתב".

בעקבות תשובה זו, וסמוך לאחריה, הצהיר ב"כ התובעת כי הוא מסיים את חקירתו הנגדית של העד וכי יטען לעניין המסמכים בסיכומים, וזאת בנימוק "שהרי העד עצמו אומר שאת המסמכים לא ניסח לעצמו, ויכולת הפרשנות שלו זהה ליכולת הפרשנות שלי" (עמ' 45, שורות 18-17). יש להעריך דרך זו של פרקליט, אשר חסכה זמן שיפוטי, הן לצדדים והן לבית המשפט.

33. עובדי הרשות שהיו מעורבים אישית במכרז, הן חברי הוועדה והן המומחים אשר בדקו את טיב איכות המוצר של התובעת ושל המציע הנוסף, לא העידו. לא ניתן על ידי עורכת הדין של רשות הדואר, כל הסבר סביר לכך.

34. כידוע, אם יש לצד בהליך כלשהו מידע או מסמך או עד והוא בוחר שלא לגלותו, מכאן שיש לו מה להסתיר. בית משפט רשאי להסיק מכך שאותו צד אשר לא גילה את אותו מסמך, לא הביא את אותו עד או לא מסר את אותו מידע הנמצא בשליטתו, כי מידע זה, עד זה או מסמך זה פועלים לרעתו של אותו צד.

35. וכך מסוכמים הדברים בספרו של השופט (בדימ') י' קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ט - 1999), כרך ג, עמ' 1391:

"ניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד, לאי הצגת שאלות לעד או להימנעות מחקירה נגדית...

התנהגות כזו, בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד, או הוצגו השאלות או קוימה החקירה הנגדית - היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב.

הימנעות מהבאת ראיה - במשמעות הרחבה של המושג כמוסבר לעיל - מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין ההודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו יש למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה".

וראה, שם, עמ' 1392 - 1408, דוגמאות רבות מן הפסיקה לכלל ראייתי זה, בקטע שכותרתו "התנהגות היריב במהלך הדיון - הימנעות מהבאת ראיה ומחקירת עדים", אשר הוא תת פרק במסגרת הדיון במהימנות והמשקל של הראיות.

ראוי להדגיש כי כאשר מדובר בבעל דין עצמו, אין לו במשפט האזרחי (בניגוד למשפט הפלילי) זכות שתיקה, ולכן, כלשון קדמי (שם, בעמ' 1405), "רשאי היה בית המשפט מאז ומתמיד להעניק ל'שתיקתו' של בעל דין משקל ראייתי לחובתו. משקל ראייתי זה עולה, מטבע הדברים, על המשקל שמייחסים בדרך כלל לאי העדתו של עד; שבעל דין מוחזק, ככלל, כעד מרכזי" (וראה על כל הנ"ל בפסק דיני בעת"מ (י-ם) 541/02 פלוני נ' פקיד רישוי לכלי ירייה, פ"מ מינהליים (תשס"ג), 241, בעמ' 267 - 262, ומקורות המשפט העברי המובאים, שם).

36. אני סבור כי כאשר מדובר בגוף ציבורי המעסיק עובדים רבים, כלל זה חל ביתר שאת. רצוני לומר כי כאשר רשות הדואר יודעת כי נשוא הדיון הוא תוקפו של מכרז, אשר נעשה במשרדיה ועל ידי אנשיה, והיא בוחרת להביא לבית משפט עד יחיד אשר אינו יודע מידיעה אישית וראשונית את אשר אירע, ומאידך גיסא, בוחרת היא שלא להביא כעדים את חברי וועדת המכרזים ואת אנשי המקצוע בודקי טיב האיכות, בחירתה זו תהיה לרעתה של הרשות. במקרה זה, בית המשפט יהיה רשאי להסיק - על פי ההיגיון וניסיון החיים - כי הימנעות זו של הנתבעת מלהביא את העדים המתאימים, נעשתה כדי למנוע מצב בו אותם עדים ישמיעו דברים על דוכן העדים אשר תומכים בגירסת התובעת, או למצער, דברים שאינם עולים בקנה אחד עם טענות הנתבעת. אין צורך כי אקבע כממצא עובדתי כי הנתבעת פעלה בכוונה תחילה למנוע מבית משפט לשמוע את אותם עדים; די בכך שלרשות הדואר היתה האופציה להביא את אותם עדים ולא עשתה כן, כדי שאגיע למסקנה שיש להעדיף את גירסת התובעת על פני גירסת הנתבעת, שכאמור, לא הביאה את הראייה הטובה ביותר לתמוך בגירסתה.

37. במהלך עדותו של מר אברמוביץ התגלה כי היו מסמכים מפורטים של וועדת הרכישות שדנה במכרז, אשר שלחה שני מומחים לבצע סיור שנעשה במפעלים של התובעת ושל המציע הנוסף. חומר זה נמסר לבית המשפט רק לאחר החלטה מיום 3.7.02 (שניתנה לאחר תום שמיעת העדים). מסמכים אלה הינם בעלי חשיבות רבה ויתכן כי אם היו מוגשים בתחילת הדיונים, כי אז היה נחסך זמן שיפוטי רב, שכן ניתן היה לבסס את פסק הדין על מסמכים אלה.

כפי שאומר, בצדק, ב"כ התובעת, בפתח תשובתו לסיכומי הנתבעת (סעיפים 2-1), הראיות שהביאה התובעת התבססו על פעולות ואירועים שהיו לאחר מסירת העבודות נשוא המכרז (כולל תאריכי ייצור תאי הדואר על ידי המציע הנוסף), וזאת בהעדר מידע ישיר על שיקולי הרשות בעת ההחלטה מי יזכה במכרז. הראיות ביחס להתנהגות הנתבעת לאחר מסירת העבודות, הינן מישניות, ונועדו לכך כי בית משפט יסיק מן העתיד אל העבר. ברם, משהוגשו המסמכים הרלוונטיים המתוארים בזמן אמת של הליכי קבלת ההחלטה מי יזכה במכרז, מסמכים אלה הם הראיות הטובות ביותר, אשר בכוחן לזרות אור על שיקולי הרשות.

ב"כ הנתבעת הגישה בקשה לצירוף פסק דין לסיכומי הנתבעת, אשר לדעתה תומך בעמדתה. באותו פסק דין (עת"מ (י-ם) 834/02, פז חברת נפט בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, שניתן ע"י עמיתי השופט י' עדיאל ביום כ"ט כסלו תשס"ג (4.12.02), לטענת הנתבעת נקבע כי איחור בלוח זמנים של זוכה במכרז אינו מקנה למי שלא זכה במכרז עילת תביעה לביטול החלטת וועדת המכרזים.

אינני חולק על פסק דין זה, ומסכים אני לעקרון הכלול בסעיף 6 שבו "לאחר שנחתם (בעקבות הזכייה במכרז) החוזה בין המזמין לבין הזוכה במכרז, אין למשתתפים האחרים במכרז מעמד לטעון להפרת החוזה ע"י הזוכה".

ברם, במקרה שלפנינו, טענת התובעת היא כי ז'ילבר לא היה זכאי מלכתחילה להשתתף במכרז עקב העדר כושר ויכולת מקצועית לעמוד בלוח הזמנים של המכרז, ואיחוריו לאחר חתימת החוזה, רק מוכיחים תזה זו. לפיכך, אם זו היא הטענה של התובעת,אין היא סותרת את פסק הדין האמור. כמוסבר לעיל, עתה, כאשר מצויים בפנינו המסמכים של וועדת הרכישות וסיור הבדיקה במפעלים של התובעת והמציע הנוסף, הם עיקר הראיות בתיק ולא שאלת האיחור בפועל של ז'ילבר, אף כי הוא רלוונטי באופן חלקי בבחינת "סופו מוכיח על תחילתו" (בבלי, מסכת נדרים, דף מח, עמ' א).

38. אני סבור כי אכן מסמכים אלה הינם בעלי חשיבות רבה ביותר, ועל כן אני רואה לנכון לצטט בפסק דין זה את פרוטוקול הישיבה של וועדת הרכישות המרכזית מיום 11.1.98, במלואו:

"פרוטוקול ועדת הרכישות המרכזית מספר 2 מיום ה-11.1.98:

יו"ר הוועדה: סמנכ"ל לוגיסטיקה, מר אילן עוזרי.
חברים: היועץ המשפטי, מר ישראל איתן.
המהנדס הראשי, מר דן קנטור.
נציג אגף כספים/כלכלה, מר ארנון קליינר.
נציג אגף תפעול, מר ראובן ליבר.
נוכחים: מנהלת רכש ונכסים, גב' אתי אליאב.
מזכיר הוועדה, מר מרסלו בז.
רושמת פרוטוקול גב' מירי גרשון.
לנושא מס' 1 הוזמן מר אברהם קריחלי
1. אספקת מערכות תאי דואר
דרישה מס' 5390/97
היוזם: תחום רכש

יו"ר הוועדה:

אגף לוגיסטיקה פרסם מכרז לאספקת 300 מערכות של תאי דואר. התקבלו 2 הצעות. הצעה אחת מהספק שסיפק מערכות אלו בעבר (=התובעת - לא במקור). ההצעה שהגיש גבוהה יחסית. הצעה נוספת הגיעה מספק שעדין לא ביצע עבודה מסוג זה והצעתו הכספית נמוכה יחסית (= המציע הנוסף - לא במקור).

מר א. קריחלי שבדק את ההצעות הגיש את המלצתו והוא יסביר לוועדה מדוע הוא ממליץ למסור את העבודה לספק שהצעתו הכספית גבוהה יותר.

אברהם קריחלי:

ביקרתי אצל שני המציעים. לא נראה לי שהמציע ז'ילבר ובניו יוכל לעמוד בהצעתו. גם לדברי הספק עצמו, הוא לא יוכל לייצר את מערכות תאי הדואר כנדרש. מעולם לא ייצר מוצר מסוג זה, אין לו ציוד הולם לעבודה המתבקשת, רק אם הוא יזכה במכרז הוא יצטרך לרכוש ציוד. אין לו גם את הנסיון הנדרש לעבודה מסוג זה. באמת המידה של האמינות והנסיון נתתי לו 0 מאחר ולדעתי הוא לא מסוגל לבצע את העבודה.

הספק השני לעומת זאת ביצע עבודה כזו בעבר יש לו את הציוד הנדרש יש לו גם חומר גלם לביצוע העבודה ולדעתי יוכל לבצע את העבודה ללא כל בעיה.

המהנדס הראשי:

מתן ציון "0" אינו סביר. כמו-כן, לא נראה לי סביר שז'ילבר ובניו לחלוטין לא יוכל לבצע את העבודה. לרשות רצוי שלא לעבוד עם ספק אחד בלבד ולכן, אנו צריכים מעוניינים להכניס ספקים נוספים.

היועץ המשפטי:

גם אני סבור כי מתן ציון "0" אינו סביר. האם ניתן לפצל את העבודה ל-2 ספקים? האם אנו מעוניינים בתאי דואר כולל מנעולים או ללא מנעולים?

מנהלת רכש ונכסים:

בעיקרון ניתן לפצל את העבודה.

אנו מעונינים בחלופה של מערכות תאי דואר ללא מנעולים מאחר ובמכרז שפרסמנו למנעולים בלבד קיבלנו מחירים זולים יותר למנעולים.

המהנדס הראשי:

אני מציע שניתן לז'ילבר ובניו רק 30% מהכמות במכרז.

אברהם קריחלי:

אני חושש שהוא לא מסוגל לבצע אפילו 30% מהעבודה.

יו"ר הוועדה:

איזה ציוד הוא צריך על-מנת לבצע את העבודה והאם הציוד הזה לא מצוי ברשותו?

אברהם קריחלי:

לז'ילבר ובניו אין מבלטים ומכבשים ולמיטב ידיעתי את כל המבלטים הנחוצים לא יוכל גם להשיג מספק אחר. בנוסף לחוסר בציוד חסר לו גם ידע ונסיון לביצוע העבודה. הוא עוסק בדרך כלל במתכת אבל לא בנירוסטה. עבודה בנירוסטה אינה זהה לעבודה במתכת וצריך בשבילה ידע ונסיון. עד שילמד את העבודה יקח להערכתי זמן רב ולנו אין את הזמן הזה. אין לנו כל מלאי של מערכות תאי דואר ויש דרישות רבות.

נציג אגף התפעול:

כמה זמן אנו עובדים עם הכט? איך הוא ביצע עבודות קודמות?

אברהם קריחלי:

אנחנו עובדים עם הכט בנושאים שונים כולל אספקת תאי דואר מספר שנים יש לו את כל הציוד הדרוש והוא ביצע את כל העבודות לשביעות רצוננו המלאה.

המהנדס הראשי:

אני מציע שלכל אחד מהמציעים נאפשר לבצע 50% מהעבודה, אבל למציע ז'ילבר ובניו ניתן בתחילה 20% מהעבודה ואם יבצע אותה לשביעות רצוננו יקבל את שאר העבודה.

אברהם קריחילי:

לא נראה לי שז'ילבר ובניו יסכים לבצע רק חלק מהעבודה מאחר ויצטרך להכנס להשקעות כבדות לרכישת הציוד המתאים ולא ישתלם לו לעשות זאת רק ל-20% או אפילו 50% מהעבודה.

המהנדס הראשי:

אם אנו מעוניינים בספקים חדשים, אנו צריכים לתת להם הזדמנויות. לוח הזמנים שנקבע במכרז זה מתאים רק לספקים שכבר ביצעו עבודה זו בעבר.

מנהלת רכש ונכסים:

לוח הזמנים הקצר נקבע בשל דרישות רבות ודחופות למוצר זה ומנגד מלאי אפסי במחסן. בנוסף לכך, ידוע לנו לפחות על עוד ספק אחד שביצע עבודה זו עבורנו בעבר אך לא הגיש הצעה למכרז זה. לא ידענו שקיימים בשוק ספקים פוטנציאליים נוספים.

היועץ המשפטי:

אני מציע שהמהנדס הראשי יבקר במפעל של ז'ילבר ובניו ויתרשם אם הוא מסוגל או לא מסוגל לבצע את העבודה.

יו"ר הוועדה:

אני מציע שהמהנדס הראשי יחד עם מנהל תחום אפסנאות יבדקו שוב את שני המציעים ויתרשמו. לאחר בדיקתם הם יגישו לוועדה את חוות דעתם כולל את המשקלות שהם יתנו לאמות המידה שנקבעו.

החלטה:

להעביר לבדיקת המהנדס הראשי ומנהל תחום אפסנאות".

מעטים הם המקרים בהם מובא בפני בית משפט פרוטוקול מלא ומפורט, הכולל את עמדות כל משתתפיו, כולל ניסיונות שכנוע הדדיים. משבח אני את ב"כ הנתבעת אשר הביאה חומר זה בפניי, אם כי באיחור, והוא סייע לי בהבנת הדינמיקה של וועדת הרכישות.

39. החלטת וועדת הרכישות הנ"ל - בוצעה. לצורך הכרעה במשפט שלפנינו, מן הראוי להביא את הדיווח של אנשי המקצוע אשר ערכו ביקור במפעלים של התובעת והמציע הנוסף, ודיווחו עליו ביום 18.1.98:

"לכבוד
מר דן קנטור - המהנדס הראשי
גב' אתי אליאב - מנהלת רכש ונכסים

הנדון: מכרז מס' 5390/97.
בהתאם להחלטת ועדת הרכישות בישיבתה מיום א' 11.1.98 אנו הח"מ, אלי גרוסמן - מנהל תחום אפסנאות וסימון בלוטל - מנהל מדור ציוד ביקרנו במפעלי המציעים למכרז זה.

להלן תוצאות הבדיקה:

א. מפעלי אלי הכט בע"מ
המציע ביצע בעבר (לפני כ-4 שנים) תאי דואר עבור הרשות בהתאם למפרטים הטכניים והתפעולים שהתפרסמו גם במכרז זה. למפעל יש את כל הציוד הנדרש כגון מבלטים מכבשים וחומרי גלם עבור היצור. למציע יש נסיון רב בעבודות עם נירוסטה. להערכתו של מנהל המפעל תוך 45 ימים מיום קבלת ההזמנה יסופקו על ידו 50 מערכות תאי דואר ראשונות לרשות. לאחר מכן האספקה תמשך בקצב של כ-50 יחידות בחודש.

ב. מפעלי ג'ילבר ובניו בע"מ
המפעל מתמחה בעיקר בעבודות מסגרות ממתכת לפי דבריו של מנהל המפעל הם ביצעו בעבר מספר עבודות בנירוסטה. למפעל אין את הציוד הנדרש כגון מבלטים ומכבשים לביצוע העבודה אולם הוצגו בפנינו מסמכים המצ"ב המעידים לכוונתו של המציע לשכור את המבלטים ולרכוש את המכבשים באם הרשות תחליט למסור לו את ההזמנה לייצור.

בפגישה עם הנהלת המפעל נוכח מהנדס מכונות שהוצג בפנינו כיועץ המפעל ומומחה לנירוסטה. לטענת הנהלת המפעל המחיר חושב לפי יצור 300 יחידות ולא פחות. כמובן, צויין בפנינו שאספקת 50 היחידות הראשונות תבוצע תוך 3 חודשים מיום קבלת ההזמנה בהמשך, קצב האספקה יהיה של 50 יחידות כל חודש. ההנהלה הציגה בפנינו מכתבי המלצה המצ"ב לגבי התקשרויות עם לקוחות אחרים.

ג. טבלת השוואות בין המציעים (לא כולל השוואות מחירים).