על הנאמן ואישיותו המשפטית של ההקדש / ירון אונגר

על הנאמן ואישיותו המשפטית של ההקדש
"בכל ביתי נאמן הוא"

ירון אונגר^*

פרשת פקודי, תשס"ג, גיליון מס' 113

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

משה רבנו - "נאמנו של הקב"ה"
השימוש בשורש פק"ד למשמעיו שכיח בפרשת פקודי, וכבר עמדו המפרשים על משמעותו הכפולה של שורש זה כבר בפסוק הראשון: "אלה פקודי המשכן משכן העדות אשר פֻּקד על פי משה, עבדת הלוים ביד איתמר בן אהרן הכהן" (שמות לח, כא).
הביטוי "פקודי המשכן" בא להורות שני דברים: "בפרשה זו נמנו כל משקלי נדבת המשכן, לכסף לזהב ולנחושת, ונמנו כל כליו"¹; "פקודי המשכן וכליו הוא עבודה המסורה ללויים"². הפרשה עוסקת אפוא במפקד ובמופקדים, במניין ובממונים, ואנו מבקשים לייחד את דברינו לממונים.
בראש הממונים עומד משה רבנו, שמונה בידי הקב"ה לגבות מן העם חומרים להקמת המשכן ולדאוג להקמתו³, אחריו איתמר בן אהרן הכהן, "פקיד עליהם למסור לכל בית אב עבודה שעליו"⁴, ואחריהם בצלאל בן אורי ואהליאב בן אחיסמך ממונים להכין את כלי המשכן ובגדי הכוהנים.
המונח המשפטי המקובל בימינו להגדרת תפקידו של משה רבנו הוא "נאמן": משה היה הנאמן של ההקדש שנוצר להקמת המשכן, כיוון שהייתה לו זיקה לנכס, ולפיה היה חייב "לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת", כלשון סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט1979- (מכאן ואילך: חוק הנאמנות).
עיון במדרש "שמות רבה" בראש פרשתנו מגלה שמונח זה, המבוסס על המונח "נאמנות" (Trust), פרי דיני היושר האנגליים, ישן נושן הוא, ויש לו יסוד כבר בדברי חז"ל:
פתח רבי תנחומא בר אבא: "איש אמונות רב ברכות" (משלי כח, כ) - אתה מוצא כל מי שהוא נאמן, הקב"ה מביא ברכות על ידיו... "איש אמונות" - זה משה, שהוא נאמנו של הקב"ה, שנאמר: "לא כן עבדי משה, בכל ביתי נאמן הוא" (במדבר יב, ז). הָוֵי: "איש אמונות רב ברכות" - שכל הדברים שהיה גזבר עליהם, היו מתברכים, לפי שהוא נאמן⁵.
הנכסים שהוקדשו לבניית המשכן, "ביתו" של הקב"ה, הופקדו בידי משה רבנו, כדי שישמרם ויטפחם ויביא להגשמת המטרה שלשמה נתרמו. על כן, נקרא משה רבנו "נאמנו של הקב"ה"⁶. עוד למדנו שאם הנאמן ממלא את תפקידו כהלכה, "הקב"ה מביא ברכות על ידיו".

הנאמן - שליח או בעלים?
כאמור, הנאמנות מוגדרת בחוק כ"זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת"⁷. הגדרה זו מעמעמת את היסוד לזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות, ולכן נחלקו המלומדים בעניינה: יש הסבורים שראוי שתתבסס על בעלות הנאמן בנכסי הנאמנות, ומכוחה יהא הנאמן רשאי לפעול בהם להגשמת מטרותיה⁸; ויש הסבורים שראוי שתתבסס על דיני השליחות, לא על דיני הקניין⁹.
מחלוקת זו אינה חדשה, וכבר נחלקו בתלמוד הירושלמי שני אמוראים ארץ-ישראליים, רב אידי ור' יוסי, בשאלת מעמדו המשפטי של גזבר ההקדש¹⁰.
רב אידי סובר: "גזבר כמאן דאינון [=כמי שהוא] בעלים". היינו: הנאמן מקבל לידיו בעלות בנכסי ההקדש, ומכוחה הוא רשאי לעשות בנכסי ההקדש כל דבר הדרוש למילוי תפקידו.
עם זאת, ברור שבעלות זו היא בעלות מוגבלת שנועדה רק לאפשר לנאמן לפעול לטובת נכסי ההקדש כאילו הם נכסיו, אך אם ישתמש בהם לצרכיו, יהיה כמועל בנכסי ההקדש¹¹.
מבחינה זו, עמדת המשפט העברי שונה מעמדת המשפט האנגלי, שהקנה לנאמן בעלות שבדין באופן מוחלט, ולנהנה בעלות שביושר, ומכוחה הוא רשאי לתבוע את הנאמן, אם ימצא שפגע הלה בזכויותיו. לעומת זאת, לפי המשפט העברי, יש לשניהם בעלות שבדין, אלא שהבעלויות שלהם מגבילות זו את זו: בעלותו של הנאמן מוגבלת לזכות לפעול בנכסים להגשמת מטרות ההקדש, ובעלותו של הנהנה מוגבלת לשימוש בנכסים והנאה מהם בהתאם לתנאי ההקדש¹².
ומאחר שה"גזבר כבעלים", סובר רב אידי שהנאמן רשאי להפריש תרומה מפירותיו על פירות ההקדש, למרות הכלל האומר שאין אדם רשאי להפריש תרומה מפירותיו על פירות שאינם שלו¹³.
לעומת זאת, ר' יוסי סובר שה"גזבר הוא אחר". כלומר: סמכותו של הנאמן לפעול בנכסי ההקדש נובעת מן ההרשאה שקיבל, ואין לו כל זיקה קניינית בהם. לפיכך, בעיקרון אין הגזבר רשאי להפריש תרומה מפירותיו על פירות ההקדש.
ואף שנתקבלה דעת רב אידי להלכה¹⁴, נדמה שיש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. כך, למשל, לעניין גבאי צדקה, מבחין ה"נודע ביהודה", ר' יחזקאל סג"ל לנדא (פראג, המאה הי"ח), בין גבאי "קבוע" לגבאי שאינו "קבוע": ייחודו של גבאי קבוע הוא, שבידו הסמכות לקבוע מי יהיו הנהנים מן ההקדש, והוא מוסמך אף לשנות את מטרות ההקדש.
לעניין גבאי קבוע, ה"נודע ביהודה" אומר:
אין הגבאי נחשב שליח מהנותנים צדקה, דהא אין ביד הנותן לצוות להגבאי איך שיתנהג בחלוקת הצדקה.
ולעניין גבאי שאינו קבוע, הוא אומר:
אם אדם נותן לחבירו מנה, ואמר: הולך מנה לפלוני עני... בזה אין ביד זה שנמסר לו המנה שֵׁם גבאי, דהא אין בכח ידו ליתנו לעני אחר ולשנות דעת בעלים¹⁵, ואינו כי אם שליח מהנותן¹⁶.
דברים דומים מאוד לאלה כתב השופט מאיר שמגר, נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז):
בשליחות, השליח הוא נציגו של השולח לעניינים מוגדרים. לשלוח אין סמכות לפעול בתחומים אשר בהם לא ניתנה לו הרשאה. נקודת המוצא לגבי שלוח היא של היעדר כוח, וכל סמכות הקיימת לו מוענקת לו על ידי ההרשאה. נאמן, לעומת זאת, פועל מתוך נקודת מוצא של סמכות מלאה. אומנם, נאמן מוגבל לאמור בכתב הנאמנות באשר למטרותיה, אך נקודת המוצא היא כי נאמן של נכס הוא בעל כוח לעשות בנכס כל דבר אשר הבעלים יכול היה לעשותו¹⁷.
כללו של דבר: זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות יכולה להתבסס על דיני השליחות או על דיני הקניין, וראוי שתיקבע בכל מקרה ומקרה אחר בחינת היקף הסמכויות ושיקול הדעת שניתנו לנאמן בחוזה הנאמנות או בכתב ההקדש.

התפתחות מוסד ההקדש
ההקדש הקדום שדיברו בו חכמי המשנה והתלמוד נועד לבניית בית המקדש ושיפוצו או לרכישת קרבנות ציבור. הקדש זה כונה לרוב "צורך גבוה".
משחרב הבית, החלו לכנות בשם "הקדש" אף הקדשות למטרות מצווה, כגון הקדש למטרות צדקה, חינוך, דת ועוד. חכמי התלמוד השוו בין החובה לקיים התחייבות להקדיש נכס לצורך גבוה לחובה לקיים התחייבות למטרות לצדקה¹⁸. למן הראשונים, רבים מן הפוסקים נוטים להקיש מן ההלכות שנאמרו על הקדש לצורך גבוה להקדשות למטרות מצווה¹⁹.
לימים הכיר המחוקק המנדטורי בסמכות בתי הדין הרבניים לדון "בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית-דין רבני לפי דיני ישראל", במסגרת סעיף 53(3) של דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922.
לאחר מכן, משנחקק חוק הנאמנות, נקבע:
לגבי הקדש דתי שנוסד בפני בית דין דתי על פי הדין הדתי רשאי בית הדין הדתי להורות שהוראות חוק זה בענין יצירת הקדש ובענין ניהולו הפנימי לא יחולו עליו²⁰.
הוראות אלו עיגנו בחוק המדינה את הסמכות הטבעית שהייתה לבתי הדין הרבניים מאז ומתמיד מכוח הדין הדתי, לדון ולהכריע בשאלת דרכי יצירת ההקדש וניהולו הפנימי.

ההקדש כאישיות משפטית נפרדת
אם אמנם יש בידי הנאמן לכל היותר בעלות מוגבלת, ראוי לשאול: מהו עיקר הבעלות בנכסי ההקדש ומי הם בעליהם? שאלה זו נידונה לאחרונה הן בבית הדין הרבני²¹ הן בבית המשפט העליון²². ואלה דברי השופט ברק, נשיא בית המשפט העליון, בעניין זה: "הדעה המקובלת הינה, כי עד לתיקוני החקיקה ב1973- ההקדש לצורכי צדקה (להבדיל מהווקף) לא הוכר כאישיות משפטית"²³. מן הלשון "להבדיל מהווקף", עולה שהקדשות דתיים הוכרו כאישיות משפטית נפרדת. ראוי לבחון אם אמנם יש לקביעה זו יסוד בדין.
הלכות רבות מלמדות שהבעלות על נכסי הקדש "לצורך גבוה" אינה בידי אדם. כך, למשל, כשהזיק שור של אדם שור של הקדש, אין המזיק נושא באחריות, והטעם שניתן לדבר בתלמוד הוא: אחריות המזיק נלמדת מן הפסוק "וכי יגּף שור איש את שור רעהו" (שמות כא, לה), ושור ההקדש אינו "שור רעהו"²⁴.
ודי בעובדה שנכסי הקדש לצורך גבוה אינם מוגדרים כנכסים שבבעלות אדם ללמד שנכסים אלו הם בבעלות ההקדש כאישיות משפטית²⁵.
אמנם אין בתלמוד דרשות מפורשות המלמדות שהקדשות למטרות מצווה, אך אינם "לצורך גבוה", מוגדרים כנכסים שאינם בבעלות אדם, אלא שניתן ללמוד דבר זה מדברי ראשונים ואחרונים. כך, למשל, כשהרשב"א דן בהיתר להלוות בריבית כספים שנתרמו לתלמוד תורה, הוא אומר: "אפשר היה לדון ולהתיר, כיון שאין הרבית בא מלוה למלווה, שאין לממון זה בעלים ידועים"²⁶.
מדברים אלו מסיק ר' מרדכי יעקב ברייש (פולין-שוויץ, המאה הכ') שמדין תורה, איסור ההלוואה בריבית אינו חל על בנק, משום שלכספי הבנק, בדומה לכספי הצדקה, "אין בעלים ידועים", אלא הוא אישיות משפטית נפרדת, שאינה אדם, והוא מבחין בדבריו בין כספי שותפות לכספי הבנק. וזה לשונו:
והחילוק [=ההבדל] לפי עניות דעתי פשוט... דשותפין יש להם בעלים ידועים, ראובן שמעון ואפי' עד מאה, אבל העסק נקרא ע"ש בעליהם, וציבור אין לו בעלים ידועים, רק שם ציבור פלוני... ציבור מקרי [=נקרא] גוף לעצמו, ולא שותפות של מאה אנשים. וכמובן עוד חילוק גדול, דבשותפות של מאה אנשים כל אחד מהם אחראי עם כל רכושו בעד השותפות, ובציבור אין אחד מהם אחראי עם רכושו בעד רכושו של הצבור, וכידוע²⁷.
לפי פרשנות זו, משמעות הקביעה שאין להקדש למטרות צדקה "בעלים ידועים" היא: הבעלות בנכסי הקדש מסוג זה היא ביד האישיות המשפטית הנפרדת של ההקדש²⁸.
דברים מפורשים יותר בעניין זה אנו מוצאים בדברי הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק, המיישב את דברי הרמב"ם בעניין הפטור מאחריות של שומר נכסי הקדש:
מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים, ופשע בהם ונגנבו - פטור. שנאמר: "לשמור" - ולא לחלק לעניים. והרי הוא ממון שאין לו תובעים²⁹.
ויש קושי בנימוקו של הרמב"ם להלכה, שהרי אם יש פסוק הפוטר את השומר מאחריות, למה הוסיף: "והרי הוא ממון שאין לו תובעים"? אף אפשר לשאול: אם די בעובדה שאין לממון תובעים לפטור את השומר מן האחריות, מה צורך יש בפסוק?
הרב סולובייצ'יק³⁰ משיב לשאלות אלו כשהוא מבחין בין שני סוגי בעלות, החלים על כספי הצדקה: בעלות העניים, ובעלות האישיות המשפטית הנפרדת של הצדקה. מצד בעלות העניים, נכסי ההקדש הם אמנם בגדר "ממון שאין לו תובעים", ודי בזה כדי להצדיק את הסרת האחריות מן השומר. אך מצד האישיות המשפטית הנפרדת של ההקדש, הרי הנכסים הם בגדר "ממון שיש לו תובעים". לפיכך, נדרש הפסוק, כדי להסיר מן השומר אחריות אף כלפי אישיות משפטית זו.

סוף דבר
המעיין במקורות המשפט העברי יופתע לגלות ששאלות משפטיות המטרידות מלומדים בני זמננו ועולות על שולחן בתי המשפט בימינו נידונו והתלבנו בבתי המדרש בבבל ובארץ-ישראל כבר לפני כאלפיים שנה.
לפי המשפט העברי, זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות יכולה להתבסס הן על בעלות מוגבלת בנכסים הן על דיני השליחות, וההכרעה צריכה להיות על פי נסיבות יצירת הנאמנות, אופי הסמכות ורוחב שיקול הדעת שנמסרו לנאמן.
המשפט העברי הכיר באישיותו המשפטית של ההקדש, אף שנדמה שהכרה זו מוגבלת בעיקר להקדשות שנועדו לטובת קבוצה בלתי מוגדרת של נהנים או למטרות כלליות³¹.
עם זאת, ראוי להדגיש שהאישיות המשפטית של ההקדש מוגבלת: אמנם היא כשרה להיות נושא לחובות ולזכויות, אך אין היא כשרה לעשות פעולות משפטיות, ומשום כך אין להגדירה כתאגיד³². מכאן עולה גם שנאמני הקדש אינם אורגן של ההקדש. לפי זה, נראה שהרבה מן השאלות המעשיות המתעוררות בדרך כלל ביחס לאישיות משפטית נפרדת³³ - חברה, אגודה שיתופית, עמותה וכיוצא בזה - אינן מתעוררות ביחס להקדש דתי.

הערות:

*הרב ירון אונגר, עמית במכון "משפטי ארץ" ועוסק בכתיבת פרשנות לחוק הנאמנות לאור מקורות המשפט העברי בסדרת "חוק לישראל", בעריכת פרופ' נחום רקובר.
1. רש"י, שמות לח, כא, ד"ה אלה פקודי. וראה גם פירוש הרשב"ם, שם: "חשבון הכסף והזהב והנחשת".
2. רש"י שם, ד"ה עבדת הלוים. וראה גם דברי 'אור החיים' ותרגום אונקלוס על אתר.
3. ראה שמות כה, א.
4. רש"י, שמות לח, כא, ד"ה ביד איתמר.
5. שמות רבה (וילנא), נא, א. ר' חיים בן עטר מפרש את הפסוק המובא במדרש: "בכל ביתי נאמן הוא", כך: "פירוש: כנאמן הזה שהכל בידו וברשותו לעשות כל אשר יחפוץ, כמו כן משה" (אור החיים, במדבר יב, ז). והשווה גם לפירוש 'אבן עזרא' לבמדבר, שם, ולמובא להלן, ליד ציון הערה 15, ובהערה עצמה.
6. בתולדות ישראל נקראו פרנסי הציבור - בעקבות משה רבנו - "נאמנים", כפי שהעיר השופט מ' אֵלון, בג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר, פ"ד מה(1)33. שם זה מבטא את חובת האמונים שהם חבים לציבור, ומכוחה הוחלו עליהם דיני הנאמנות לא רק בזיקתם לנכסי "הקדש" אלא בזיקתם לכל תפקיד ציבורי.
7. סעיף 1 לחוק הנאמנות.
8. ראה י' ויסמן, "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז (1980), עמ' 282. עם זאת, מאחר שברור לכול שמדובר בבעלות שהוקנתה לנאמן רק לשם מילוי תפקידו, לא יכיר בה בית המשפט לכל דבר ועניין. ראה, למשל, ע"א 560/65 צימרמן נ' בורגר, פ"ד כ(2) 184.
9. ראה ש' כרם, נאמנות (מהדורה שלישית, 1995), סעיף 2, עמ' 7-4; סעיף 23, עמ' 71-69.
10. ירושלמי תרומות, פרק א, הלכה א (מ ע"ב). והשווה גם רש"י, ערכין לב ע"ב, ד"ה עיכוב גזברין.
11. המעילה נובעת מפגיעה בזכות הקניינית של ההקדש בנכסי ההקדש. ראה חידושי רבנו חיים הלוי (סולובייצ'יק), הלכות מעילה, פרק ח, הלכה א.
12. והשווה מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד, ירושלים תשכ"ב, עמ' 137-136. השופט זילברג טוען לדמיון בין מוסד הנאמנות האנגלי ובין מוסד המורשה לתביעה שבמשפט העברי. כאמור בפנים, יש לדעתנו הבדל משמעותי בין המשפט העברי למשפט האנגלי. וראה גם ביקורתו של א' לבונטין, "כך דרכו של תלמוד (ביקורת)", הפרקליט יח (תשכ"ב), עמ' 188. אבל ראה נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, ירושלים תשל"ב, עמ' 176, הערה 522, שהעיר בצדק שזילברג לא התכוון לזהות מלאה בין Trust לבין הרשאה לתביעה, אלא לדמיון בלבד.
13. לאפשרות להעניק בעלות מוגבלת בנכסים אף בנאמנות למטרות פרטיות, ניתן ללמוד מסוגיית נדרים מח ע"ב, העוסקת במי שביקש לנשל את בנו מירושתו מבלי לפגוע בזכויות נכדו, ולכן הקנה לבנו את נכסיו על מנת שיקנה אותם לנכד, לכשיגדל. דעת רב נחמן, שהתקבלה להלכה, היא שהקניין תקף. במאמרו, "הפרשת תרומות ומעשרות בחנות של נכרי", המעיין מג (תש"ס), עמ' 43, מסביר הרב ז"נ גולדברג שמשמעות הקניין היא הענקת בעלות מוגבלת לאב להעברת הבעלות בנכסים לבנו.
14. כך משמע מפסיקת הרמב"ם, הלכות תרומות, פרק י, הלכה כד.
15. האפשרות "לשנות דעת בעלים" קיימת רק כשהופקדו כספי ההקדש בידיו של גבאי מטעם הציבור. מדבריו אלו של ה"נודע ביהודה", ניתן ללמוד שרק מי שיש בידו סמכות "לשנות דעת בעלים", לא ייחשב כשליח. אולם לא כך משמע מן הקטע הקודם שציטטנו מדבריו, שעולה ממנו שדי בעובדה שאין המקדיש רשאי להורות לנאמן איך לנהל את הנכסים שהופקדו בידיו כדי שלא ייחשב לשליח בלבד. כך משמע גם מדברי ר' שמואל די מודינא: "אחר שהוא [הנאמן] המנהיג והמחלק ההספקה למי שיראה בעיניו, הוא הזוכה במתנה זו" (שו"ת מהרשד"ם, יורה דעה, סימן קעא).
16. שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, חושן משפט, סימן נ.
17. ע"א 3829/91, אבינועם וואלס נ' נחמה גת ואח', פ"ד מח(1) 801, בעמ' 808.
18. ראה בבלי, ראש השנה ו ע"א.
19. אחד הביטויים המרכזיים לנטייה זו הוא ההחלה על הקדשות למטרות צדקה של ההלכה, ולפיה די בהצהרה בעל פה כדי להעביר נכסים לבעלות ההקדש: "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" (קידושין כח ע"ב), אלא שהחלה זו שנויה במחלוקת. לסיכום ממצה של הדעות, ראה: משפט הצוואה (ירושלים תש"ס), תקכד-תקסא.
הרחבה נוספת של מוסד ההקדש, באה לאחרונה בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי בירושלים שניתן לאחרונה (תיק מס' 1-44-000795617, לא פורסם), ממנו עולה שאף "הקדש משפחתי", שנוצר למטרות פרטיות (שימור נכסי המקדיש בידי משפחתו), יוכר כהקדש דתי, ומשמעות הדבר, בין השאר, היא שהמקדיש אינו יכול לבטל את ההקדש. אבל, בית הדין הרבני הגדול הפך את פסיקת בית הדין האזורי וקבע ש"הקדש משפחתי... אין בו שום קדושה וכולו חולין בלבד. זכותו של המערער לחזור בו, כפי שיכול לחזור מכל צוואה" (תיק מס' 1-44-000795617, סעיף ב לפסק דינו של הרב שלמה דיכובסקי. פסק הדין לא פורסם כלשונו, אך עיקריו פורסמו על ידי הרב צ' וינמן במאמרו "הקדש משפחתי אינו הקדש", תחומין כא (תשס"א), עמ' 238).
20. סעיף 41 לחוק הנאמנות.
21. תיק מס' 1-44-900002101 בבית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, מיום י"ד שבט תשס"ב, 27/1/02 (טרם פורסם).
22. רע"א 46/94 אילה זקס אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2) 202. וראה גם א' טננבוים וא' קפלן, "הקדשות בישראל - הדין הרצוי והמצוי", שערי משפט א1 (אייר תשנ"ז), עמ' 86.
23. רע"א 46/94, הנזכר בהערה הקודמת, עמ' 208 (סעיף 9 לפסק דינו של הנשיא ברק).
24. ראה בבא קמא לז ע"ב: "'רעהו' - למעוטי של הקדש". יש הלכות נוספות המבדילות בין נכסי הקדש לנכסים שבבעלות פרטית מטעם זהה. ראה, למשל, רמב"ם: הלכות טוען ונטען, פרק ה, הלכה א; הלכות גנבה, פרק ב, הלכה א; הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה א.
25. כך טען הרב אברהם שינפלד, אב בית הדין הרבני להקדשות, בחוות דעת ששלח להרב אליהו בן דהאן, המפקח על ההקדשות הדתיים, בעניין אישיותו המשפטית של ההקדש (לא פורסם).
26. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תרסט. והשווה לדבריו שם, חלק ד, סימן סג; ובתשובותיו המיוחסות לרמב"ן, סימן רכב.
27. שו"ת חלקת יעקב, יורה דעה, סימן סו. מנגד, ראה: שו"ת איגרות משה, חושן משפט, חלק א, סימן פ; שו"ת מנחת יצחק, חלק ד, סימן טז; שו"ת מנחת שלמה, חלק א, סימן כח.
28. כך סבר גם הרב שיינפלד, הנזכר לעיל, בהערה 25. ראוי להעיר שניתן להבין את דברי הרשב"א גם בדרך אחרת: בעליהם של נכסי ההקדש הם הנהנים, וזהותם תתברר בעתיד (בעלות כזו תיתכן מכוח דין "ברירה". ראה שו"ת זית רענן, חלק ב, סימן עו, אות ב, ד"ה ולדעתי). הרשב"א סובר שאיסור ההלוואה בריבית חל רק אם זהות המלווה ידועה כבר בעת ההלוואה. עוד יש להעיר שדברי הרשב"א שנויים במחלוקת. ראה, למשל: שו"ת הרא"ש, כלל יג, סימן ח; משנה למלך, מלווה ולווה, פרק ד, הלכה יד; מחנה אפרים, מלווה ולווה ודיני ריבית, סימן ז, ד"ה ובמעות של הקדש עניים.
29. רמב"ם, הלכות שאילה ופיקדון, פרק ה, הלכה א.
30. "רשימות שיעורים שנאמרו על ידי מרן הגאון הרב יוסף דוב הלוי סולובייצ'יק זצ"ל" (ניו-יורק תש"ס), בבא קמא א, עמ' רנד.
31. כשההקדש נועד לטובת נהנה מוגדר, יש מן הפוסקים הסבורים שהבעלות בנכסי ההקדש היא של הנהנה. ראה, למשל: שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן כב; מחנה אפרים, הלכות צדקה, סימן ב, ד"ה ולע"ד.
32. בהתאם למשמעותו לפי סעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א - 1981.
33. על חלקן עמד הנשיא ברק בסעיף 9 לפסק דינו הנזכר לעיל, בהערה 22.