שני מושגים של פשרה

"ועשית הישר והטוב"

ברכיהו ליפשיץ^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

פתח דבר רש"י, בפירושו לציווי שבפרשתנו: "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יח), הביא מדרש שמקורו אינו ידוע לנו: "זו פשרה [ו]לפנים משורת הדין"1. הוראה זו ניתנת להתפרש לשתי פנים: אפשר שהיא מופנית לכל אדם, ואפשר שהיא מופנית אל השופט. לפי זה, משמעות עש"ה כאן היא כמו פס"ק2. נראה מכך שהפשרה מתעלה על הדין, שהרי היא הישר והטוב. ומאליה עולה השאלה: הייתכן שדין התורה אינו ישר וטוב דיו, עד שיש צורך לפסוק בפשרה ולפנים משורת הדין, שתוצאתה תהא שונה מזו שהייתה מושגת בפסיקה על פי הדין? ועוד, ככל שנשבח את הפשרה נימצא מקטינים את הדין! לכן אמר רבי אלעזר בנו של רבי יוסי הגלילי:

כל המבצע3, הרי זה חוטא. והמברך את המבצע, הרי זה מנאץ לפני המקום. על זה נאמר: "ובוצע ברך נאץ ה'" (תהילים י, ג). אלא יקוב הדין את ההר!4

ופירש בעל "מדרש הגדול" את הדברים הללו כך: "נמצא זה משביח לדיינו ומנאץ ליוצרו"5. אם כן, איך נבין הדעה ההפוכה: "רבי יהושע בן קרחה אומר: מצווה לבצוע!"?6 הפשרה כהמתקת נוקשות הדין הרב קוק מנסה באחת מאיגרותיו לפשר בין הדברים:

אל תגעו, אדוני היקרים, בקדושת המשפט, כי המשפט לאלקים הוא. וכשם שאנו ממתיקים את מרירותם של חוקי הטבע, שלפעמים הם חזקים יותר מכוחותינו, לא על ידי העברתם מן העולם, שלא נוכל ולא נחפץ בזה, כי אם על ידי תיקונים מלאכותיים... כך אנו משתדלים בכל עת הצורך... להכנס בפשרה, על פי רצונם של בעלי הדין, בייחוד במקום שמדת המשפט היא חריפה יותר מדאי לאיזה צד, ומכל שכן כמו שהזדמן גם זה כשהיא כבדה על שני הצדדים יחד7.

אך אין הדברים מתיישבים עם הלשון המוחלט שנקט רבי יהושע: "מצווה לבצוע!". וכפי שעולה מפירושו של רבי מאיר הלוי אבולעפיה (ספרד, המאה הי"ג):

ואמאי קרי [=ולמה הוא קורא] לה [את הפשרה] ביצוע? לפי שנוטל ממון מזה ונותן לזה שלא כדין, ודומה לגזל. ואמטי להכי קרי [=ומשום כך קרא] לה ביצוע, לשון: "כן ארחות כל בוצע בצע"!8

ומעין זה עולה גם מדברי הרב ח"ד הלוי:

ע"י הפשרה לא נעשה צדק מוחלט, כי טבעה של הפשרה הוא ויתור, ואז לא זו בלבד שלא הושגה אותה מטרה עליונה, שהיא "ויגבה ה' צבאות במשפט", אלא ההיפך, שאותו שהפסיד בעטיה של הפשרה, ודאי שהוא מטיל פה ספק חמור ביושרה של ההתנהגות העולמית9.

כלומר, יש סכנה של תהייה כלפי שלטון החוק. אכן, ערעור על יכולתו של הדין האלוהי להעמיד את העולם שיש בו בני אדם נשמע מפי רבי לוי, המפרש את טענתו המפורסמת של אברהם כלפי האל בשעה שביקש להפוך את סדום: "השׁפט כל הארץ לא יעשה משפט?!" (בראשית יח, כה), לא כתמיהה אלא כדרישה:

אמר רבי לוי: "השופט כל הארץ לא יעשה משפט" - אם עולם אתה מבקש, אין דין. ואם דין תבקש, אין עולם. אתה תופס את החבל בשני ראשים: רצונך בעולם ורצונך בדין. ואם אין אתה מוותר מעט, אין העולם עומד10.

הדברים מתאימים לדעה האומרת:

כך אמר הקב"ה: אם בורא אני את העולם במדת הרחמים, יהיו החטאים רבים. במידת הדין, היאך העולם יכול לעמוד? אלא אני בורא אותו במדת הדין ובמדת הרחמים, והלוואי שיעמוד11.

אך הדבר נכון רק לגבי מי ששופט את כל הארץ. אבל סתם דיין אסור לו לרחם בדין12, ולו נאמר: "ודל לא תהדר בריבו" (שמות כג, ג). כדי לפסוק בדרך של פשרה, עליו לקבל את הסכמת בעלי הדין. הפשרה, לפי תפיסה זו, היא הגישור על המתח הקיומי בין הדין לבין יישומו13. על הקושי לפסוק כדין ועל חומרת טעות בדין והנה מצאנו דעה אחרת, והיא אינה רואה את הפגם בעובדה שהדין אינו יכול לחול באופן צודק על היצור האנושי שאינו מתאים, כביכול, לדין המזוקק. לפי דעה זו, השופט אינו יכול להשיג בשכלו האנושי את הדין הצודק והאמתי ולהחילו כראוי על המקרה שלפניו. מטבעם של דברים אפוא שהוא עשוי לטעות בהחלת הדין, ויש לה לטעות זו תוצאות חמורות. וכך נאמר במסכת סנהדרין, בסוגיה העוסקת בפשרה: "כל דיין שנוטל מזה ונותן לזה שלא כדין, הקב"ה נוטל ממנו נפשו" (סנהדרין ז ע"א). ועוד נאמר שם: "וכל דיין שאינו דן דין אמת לאמיתו, גורם לשכינה שתסתלק מישראל"; "לעולם יראה דיין עצמו כאילו חרב מונחת לו בין ירכותיו וגיהנום פתוחה לו מתחתיו". ומסופר שהאמוראים רב הונא ורב אשי עשו מעשה בעניין זה:

רב הונא, כאשר היה בא דין לפניו, היה אוסף ומביא עשרה חכמים מבית [מדרשו של] רב, אמר: כדי שיגיע לנו [רק] שבב מן הקורה [כלומר, שאם תיפול טעות בדין, יתחלק העונש בין הרבה דיינים]. רב אשי, כשהייתה באה לפניו שאלה בטריפה, היה אוסף את כל השוחטים שבמתא מחסיא. אמר: כדי שיגיע לנו [רק] שבב מן הקורה (סנהדרין ז ע"ב, בתרגום עברי).

וכשהיה רב בא לבית הדין, היה מתפלל ואומר:

ברצון נפשו למיתה הוא הולך, ולצורכי ביתו אינו עושה, וריקן הוא נכנס לביתו, ולוואי שתהא ביאה כיציאה (שם).

ועוד אמר שלמה המלך:

איני כשאר כל הדיינים. מלך בשר ודם יושב על בימה שלו, דן להריגה, לחניקה, לשריפה ולסקילה ואין בכך כלום. ואם חייב ליטול סלע, נוטל שנים. שנים, נוטל שלושה... [אבל אני] איני כן, אלא אם חייבתי ממון, נפשות אני נתבע14.

וטעם הדבר הוא שהדיינים אינם דנים את המתדיינים לפניהם, אלא את האל, שהוא בעל הדין, בעליו של הדין כפשוטו, והוא בא ועומד על דינו. וכך דרשו:

"ויאמר אל השופטים ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפטו כי לה'" (דהי"ב יט, ו) - שמא יאמר הדיין: מה לי בצער הזה? תלמוד לומר: "ועמכם בדבר משפט" (שם)15.

ועוד אמרו: "הוו יודעים כי עמכם אני יושב, ואם הטיתם את הדין, אותי אתם מטין" (מדרש תהלים, פ"ב); "אם לא נעשה הדין למטה, נעשה הדין למעלה" (דברים רבה, פ"ה). "כי המשפט לאלהים הוא ... אמר הקב"ה: לא דיין לרשעים שנוטלין מזה ממון ונותנים לזה שלא כדין, אלא שמטריחין אותי להחזיר ממון לבעליו"16. המצב המשפטי הנכון משקף את הסדר העולמי הנכון. היה ונשתבש סדר זה, יש להשיבו על כנו. זהו תפקיד הדיינים, ואם אינם ממלאים אותו כראוי, הקב"ה בכבודו ובעצמו מעמיד את עמוד הדין שהתרופף על תלו. הפשרה כמפלט מפני טעות בדין וכיצד יימלט הדיין מן הסכנה הרובצת לפתחו ומן הצער הזה, אם אינו בטוח לחלוטין שהקב"ה עמו בדבר המשפט? יבקש להעביר את הדיון ממסלול הדין, שהצדדים עומדים בו לפני ה', למסלול הפשרה שהם ניצבים בו לפני הדיין. שתי הדרכים הללו משתקפות בדברי התנאים רבי יוסי בר חלפתא ורבי עקיבא, כמובא בירושלמי:

רבי יוסי בר חלפתא באו שנים להידון לפניו. אמרו לו: על מנת שתדיננו דין תורה. אמר להם: אני איני יודע דין תורה, אלא היודע מחשבות ייפרע מאותן האנשים. מקבלים [אתם] עליכם מה שאני אומר לכם?17

ולעומת זאת:

רבי עקיבא, כשהיה אדם בא ורוצה להידון לפניו, היה אומר לו: הוו יודעין לפני מי אתם עומדים, לפני מי שאמר והיה העולם, שנאמר: "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה'", ולא לפני עקיבה בן יוסף (שם).

כשהמתדיינים אינם ניצבים לפני ה', והדיינים אינם דנים את ה', הטעות ההכרחית בדין אינה פועלת עוד את פעולתה הנוראה. גם רבי אלעזר, בנו של רבי יוסי הגלילי, וגם רבי יהושע בן קרחה מכירים אפוא בכוחו ובשלמותו של הדין, אלא שרבי יהושע, חושש מפני טעות בדין, וממליץ על עשייתו במסלול של פשרה, כדי להגן על הדיינים מפני העונש הצפוי להם. לשון אחר, פשרה אינה ויתור כפי שמקובל לחשוב. הסכמת בעלי הדין כיסוד משפט של פשרה כיצד נעשה המעבר ממסלול דין למסלול פשרה? הווי אומר בהסכמה: "מקבלים אתם עליכם מה שאני אומר לכם?". הפשרה היא הסכמה שלא יתנהל הדיון מכוחו הכופה של הדין אלא מכוח הסכמת הצדדים. ואין זו הסכמה לתוצאת הדיון והצדדים אינם מוותרים על הזכות לטעון, אלא הם מקבלים על עצמם את הדיין לדון להם דין תורה (סנהדרין ו ע"א). בשני המסלולים נשקלים בדיוק אותם השיקולים, והם שיקוליו של הדין, דין אמת לאמתו, עד כמה שאפשר. ניתן לדמות את הדבר לבוררות, שבה הבורר המוסכם צריך לדון לפי החוק ולפי כללי הראיות וסדרי הדין18. וכיוון שהתוצאה שווה בשני המסלולים, דרשו חלק מן התנאים מספר זהה של דיינים בדין ובפשרה (סנהדרין ו ע"א), והורו: "צדק צדק תרדוף - אחד לדין ואחד לפשרה" (סנהדרין לב ע"ב). עניין זה עולה גם מפירוש המלה "פשרה" שמשמעה 'הסכמה', הסכמה בכל עניין שיהיה, ולא ויתור. כך הוא לדוגמה בדרשה הבאה:

"ואת קולו שמענו מתוך האש" (דברים ה, כא) - אמר רבי יוחנן: קומפרומיסין נתנו ביניהן, שאינו כופר בהן והן אינן כופרים בו... "ביצע אמרתו" (איכה ב, יז) - פשורי מפשר19.

כל המונחים שעסקנו בהם קודם לכן מצויים גם כאן: הקומפרומיסין הביצוע והפשרה, והם מתייחסים לברית בין ה' לעמו, הכוללת חיובים הדדיים של נאמנות הדדית. וכן הוא פירוש המלה גם בעניין הבא:

שתי ספינות שהיו באות זו כנגד זו, אחת פרוקה ואחת טעונה - מעבירין את הפרוקה מפני הטעונה. היו שתיהן פרוקות ושתיהן טעונות - עושות פשרה ביניהן20.

כלומר, מאחר שאין הוראת העדפה על פי הדין, ימתינו הספינות, עד שיסכימו הן עצמן ביניהן על תנאי המעבר21. הדין והמתקתו במשפט הישראלי בשאלת דרך הישר שיבור לו השופט בעת שהוא בא להכריע בדין קשה, נחלקו בעת האחרונה שניים משופטי בית המשפט העליון. הנשיא ברק כתב:

ידועה האמרה כי מקרים קשים מביאים לדין רע. כשלעצמי סבור אני כי האמרה צריכה להיות כי דין רע מביא למקרים קשים. תפקידינו כשופטים הינו לגרום לכך כי במסגרת האפשרויות החוקיות העומדות לרשותנו מקרה קשה יביא לדין טוב... נקודת המוצא שלי - כמו גם נקודת הסיום שלי - הייתה השאיפה לפתרון צודק... אני סבור כי הצדק דורש... כך גם הדין. המקרה הקשה הופך למקרה קל22.

על פי גישה זו, תפקיד השופט להמתיק את הדין, כך שיוביל לפתרון צודק. הדין אפוא אינו נוקשה. לעומתו, כתב השופט אנגלרד:

השיקולים הערכיים אינם ערכיו האישיים של השופט, אלא לרוב הם ערכיו של המחוקק כפי שהם עולים מן ההסדר המשפטי עצמו. יש לזכור כי כל הסדר חקיקתי הוא בבחינת הכרעה ערכית, ומושגי המשפט גם הם מגלמים בתוכם הכרעות ערכיות23.

ואף אם תוצאת הדין נוקשה בעיני השופט, עליו לכבוש את יצרו ולהפעיל את הדין. ובא השלישי, פרופ' אביגדור לבונטין, והכריע ביניהם ברוח מושג הפשרה שהוצג לעיל:

התרופפותן של זכויות מעודדת... פיתוח טכניקות כּגישור ופישור, להבדיל מיישום זכויות. פיתוח הטכניקות מתחולל לכאורה במשפט, אך בעצם מדובר ביישוב מחלוקות ושמירה על הסדר מחוץ למשפט, ובמקומו... בטוב ובישר כשלעצמם אין די... טוב אולי להושיב בשער העיר אנשים חכמים, אמיצים, ישרים, בלתי-תלויים ונקיים מפניה אישית כדי להשכין שלום ולשכך סכסוכים לפי ראות עיניהם, ולא בכפיפות לכללים; ואף אפשר לחזק פעולתם באבזרים ורעיונות לקוחים מעולם השפיטה המסורתית וגם לגבות את הכרעותיהם בסנקציות שלטוניות - אך עדיין אין זאת דרך הדין... כי נעדרות ממנו סגולות אופייניות לדרך הדין... שפיטה שלא בדרך ישום כללים עשויה אולי להיחשב שפיטה, אך היא איננה עשיית משפט... לכן, אף אם בהקשרים שונים רצויה הכרעה לפי הטוב והישר, להבדיל מהכרעה לפי דין, כך הוא בתנאי שתישמר הזכות לזכות, הזכות לפנות אל הזכות24.

הדין הפשרה והשלום הפשרה לפי המשפט העברי, כפי שהוצג עד כה, מעלה אפוא את חשיבותו של הדין. גם בפשרה מכריע השופט על פי עקרונות הדין, ולא כפי שנוטים לחשוב, בהתעלם מהם. ההבדל בין מסלול הדין ומסלול הפשרה הוא רק שכאן המשפט נעשה מכוח האל המסמיך את השופט לפסוק את הדין וכאן הוא נעשה מכוח הצדדים המסכימים לקבל את שיפוטו של השופט. מושג זה של פשרה מסביר את היחס שראו חז"ל בין הדין לשלום, כשאמרו:

הדן דין אמת לאמיתו נראה כמטיל קנאה בין הבריות, ואינו אלא נותן שלום ביניהם25.

הדין הוא ש"נותן שלום ביניהם" ולא הויתור על דין. ועוד אמרו:

רבי שמעון אומר: מה ראו דינים לקדום כלל מצוות שבתורה? שכשהדין בין אדם לחברו, תחרות ביניהם. נפסק הדין, נעשה שלום ביניהם. וכן יתרו אומר: "אם את הדבר הזה תעשה וגו'" ו"כל העם הזה על מקומו יבוא בשלום"26.

והוסיפו ואמרו:

רבן שמעון בין גמליאל אומר: על שלושה דברים העולם עומד, על הדין ועל האמת ועל השלום. ושלושתן דבר אחד: נעשה הדין, נעשה אמת. נעשתה אמת, נעשה שלום. אמר רבי מנא: ושלושתם בפסוק אחד: "אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם" (זכריה ח, טז).

המשפט המדויק קשה מאוד להשגה, ולכן אמרו:

לכן [ב]עסק דיני ממונות ישנס שכל האנושי לדקדק היטב שיכוון מטרת האמת על הנקודה. מלבד שכך מחוייב לו, כי בכל דיני איסור והיתר, כשמסתפק בדבר, יחמיר באיסור תורה, מה שאין כן בדיני ממונות, לא יוכל להשתמט בבית הספק להחמיר, כי מה שהוא חומרא לזה הוא קולא לזה, ועל כן צריך לעמול לכוון רק האמת לאמיתו27.

אבל כשהדין האמתי מושג, נעשה שלום, "וכל דיין שדן דין אמת לאמיתו, כאילו נעשה שותף לקב"ה במעשה בראשית"28. ומשום כך חובה שגם בפסק דין של פשרה, ישתדל השופט לקלוע אל הדין האמתי. סוף דבר ז' דרידה (בעקבות וולטר בנימין)29 דן בהחלטות האלוהיות, שרק הן הצודקות ביותר והמוחלטות ביותר, לעומת ההכרעות האנושיות המתיימרות להיות החלטות. אלוהים גוזר ומחליט, כי "הצדק, כמוהו כחוק, לעולם אינו ממומש ללא החלטה החותכת, המחלקת... רק החלטה היא צודקת"30. גם המקרא והתלמוד מכירים בכך ש"המשפט לאלהים הוא", ואלמלא "אלהים נצב בעדת אל" והבטחתו "ועמכם בדבר משפט", לא היה לאדם סיכוי לדון דין אמת לאמתו. הפשרה כוויתור משמעותה כניעה לאנושי. הפשרה כהסכם משמעותה הוצאת האל מן התהליך השיפוטי, משום שהוא מקפיד עם סביבותיו כחוט השערה, והותרת האדם לנקוט מהלך הירואי חסר סיכוי להצליח, לדון דין אמת לאמתו, להיות כאלוהים.

הערות: * פרופ' מן המניין וראש המכון לחקר המשפט העברי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ירושלים. 1. וראה דברי הרמב"ן בפירושו על אתר. 2. ראה ב' ליפשיץ, משפט ופעולה, ירושלים תשס"ב (מכאן ואילך: משפט ופעולה), ערך "עשה". והשווה: "'והודעת להם... את המעשה' - זה הדין. 'אשר יעשון' - זה לפנים משורת הדין" (בבא מציעא ל ע"ב). 3. ביצוע = פשרה. וראה להלן. לכל האמור כאן, ראה בהרחבה מאמרי, "'פשרה", משפטי ארץ, דין, דיין ודיון, עפרה תשס"ב, עמ' 151-137 (מכאן ואילך: "פשרה"). וראה שם, הערה 35. 4. תוספתא סנהדרין א, ב. 5. מדרש הגדול דברים א, יז (מהדורת פיש, עמ' סט). וראה "פשרה", הנזכר לעיל, בהערה 3, הערה 40. 6. תוספתא סנהדרין, שם. 7. איגרות ראי"ה, איגרת קעו. 8. יד רמה לסנהדרין ו ע"א, ד"ה "ואמרינן". 9. דבר המשפט, א, תל-אביב תשכ"ז, עמ' 99. 10. בראשית רבה פרשה מט, יח (מהדורת תיאודור-אלבק, עמ' 511). 11. בראשית רבה פרשה יב, טו. 12. כתובות פד ע"א. 13. בעיה זו עולה גם בסוגיית הדין הנקבע על דרך הרוב, ראה אסופת המאמרים בספר החוק והיושר במשנת הרמב"ם (בדפוס). 14. ספרי דברים, ט (מהדורת א' פינקלשטיין, עמ' 17). וראה גם דברים רבה, מהדורת ר"ש ליברמן, עמ' 14-13, ומאמרי: "על דייני ישראל ועל אומנות הדרשה", סיני עד (תשמ"ו), עמ' עא-עח. 15. סנהדרין ו ע"ב. 16. סנהדרין ח ע"א. 17. ירושלמי סנהדרין פ"א ה"א, יח ע"א. 18. זוהי המשמעות שלper compromissum במשפט הרומי, שהוא הליך בחירת השופטים, ולא תוצאת הדיון. ובירושלמי מועד קטן פ"ג ה"ג, פב ע"א, הסבירו מה הם "שטרי בירורין", ואמרו: "קומפרומיסין, זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד". וראה "פשרה", הנזכר לעיל, בהערה 3, הערות 57, 58. סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד1984-, וזה לשונו: "בית המשפט הדן בעניין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, לפסוק בעניין שלפניו, כולו או מקצתו, בדרך של פשרה", מאפשר לשופט, לפי הסכמת הצדדים, לפסוק שלא על פי הדין. זו אפוא אינה הפשרה שעוסקים בה מקורותינו. והשווה י' טירקל, "'אחד לדין ואחד לפשרה' - על פשרה ועל פסק הדין על דרך הפשרה", שערי משפט ג (תשס"ב), עמ' 13. 19. ויקרא רבה, פ"ו, ה, מהדורת מרגליות, עמ' קלז (וראה בהערות המהדיר). 20. תוספתא בבא קמא ב, י. וראה גם משנה כתובות י, ו. 21. המשמעות היסודית של "פשרה" היא התרה והפרדה, כציונו של ח"י קאהוט, ערוך, ערך "פשר" ד. וראה למשל: "נסתבכו בגדיו בקוצים, הרי זה מפשרן במקום הצינעה" (ירושלמי שבת פ"ז ה"ב, י ע"א. וראה תוספתא כפשוטה, ח"א, עמ' 266, הערה 10; וראה "פשרה", הנזכר לעיל, בהערה 3). "הפרדה" היא גם המשמעות היסודית של כל מונחי הברית, ההסכם והחוזה, ראה משפט ופעולה, הנזכר לעיל, בהערה 2. 22. דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, בעמ' 693. 23. שם. 24. א' לבונטין, "הזכות הקנויה ויריביה", משפטים לג (תשס"ג) 3, בעמ' 10-9. 25. מכילתא דרשב"י, יתרו, כג. 26. מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, א. 27. רבי ישראל ליפשיץ, תפארת ישראל, בבא בתרא י, ח (אות פד). 28. שבת י ע"א. 29. . J. Derrida, "Force of Law: The 'Mystical Foundation of Authority' ", Cardozo L.R. 11(1990) 920, at p. 1033.. 30. שם, בעמ' 963. וראה משפט ופעולה, הנזכר לעיל, בהערה 2. וראה גם ר' יירינג, המאבק למשפט, תל-אביב 1947 (בתרגומו של ברוך קרופניק).

---

---