פתח דבר

פרשתנו מגוללת את מעשה גנבת ברכתו של עשו על ידי יעקב. יעקב בא במרמה אל יצחק אביו, מתחזה לעשו אחיו ומקבל את הברכה במקומו. היזמה לגנבת הברכה לא הייתה שלו אלא של אמו רבקה, שאמרה לו:

ועתה בני שמע בקלי, לאשר אני מצוה אתך. לך נא אל הצאן וקח לי משם שני גדיי עזים טבים... והבאת לאביך ואכל, בעבֻר אשר יברכך לפני מותו. ויאמר יעקב אל רבקה אמו... אולי ימֻשני אבי והייתי בעיניו כמתעתע, והבאתי עלי קללה ולא ברכה. ותאמר לו אמו עלי קללתך בני, אך שמע בקלי ולך קח לי... ותקח רבקה את בגדי עשו בנה הגדל החמֻדת אשר אתה בבית, ותלבש את יעקב בנה הקטן. ואת ערת גדיי העזים הלבישה על ידיו, ועל חלקת צואריו... ויבא אל אביו ויאמר אבי, ויאמר הנֶּני מי אתה בני. ויאמר יעקב אל אביו אנכי עשו בכרך (בראשית כז, ח-יט).

ואף על פי שהיזמה למעשה הרמייה לא הייתה של יעקב אבינו, לימדונו חז"ל שנענש עליו, כשרומה על ידי בניו, שהציגו לו את כתונת יוסף כשהיא מגואלת בדם במצג שווא כאילו חיה רעה טרפה אותו. וזה לשון המדרש¹ על הנאמר בפסוק "וישחטו שעיר עזים ויטבלו את הכֻּתנת בדם" (בראשית לז, לא):

משלם הקב"ה לבני אדם מידה כנגד מידה... ואפילו לצדיקי עולם, משלם מידה כנגד מידה. יעקב אבינו רימה באביו בעורות גדיי העזים, ובניו רימו בו בגדי העזים: "וישחטו שעיר עזים ויטבלו את הכתנת בדם".

ואכן, העובדה שנשלח יעקב על ידי אמו לעשות את מה שעשה לא פטרה אותו מאחריותו האישית, וכעין הכלל הידוע במשפט העברי: "אין שליח לדבר עברה"².

בדברים שאביא להלן, אני מבקש לעסוק בכלל חשוב זה³. בשל קוצר המצע, לא אוכל לדון כאן אלא במעט מן המעט מן העושר הרב המצוי במקורות המשפט העברי בסוגיה נכבדה זו של "שליחות לדבר עברה".

"דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעים?"

אחד המקורות לכלל "אין שליח לדבר עברה" הוא הסברה: "דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעין?!"⁴. כלומר, כשהקב"ה (הרב) אוסר מעשה מסוים והשולח (התלמיד) מצווה לעשותו, ברור שהשלוח צריך לציית לדברי הקב"ה ולהימנע מן השליחות. אולם סברה זו אינה מובנת כל כך, כי אמנם יש בה כדי להסביר יפה מדוע השלוח אינו פטור מאחריות, שהרי היה אסור לו להסכים לבצע את השליחות, אבל אין בה לכאורה כדי לשחרר את השולח מן האחריות השילוחית, הלוא סוף כל סוף השלוח ציית לו ופעל בשליחותו, והכלל אומר: "שלוחו של אדם כמותו"⁵. לקושי זה, הוצעו שני פתרונות נבדלים מהותית זה מזה, וחשוב לעמוד עליהם, משום שהם קובעים את היקפו של הכלל.

לפי גישה אחת⁶, מכיוון שהשלוח היה חייב לסרב לשליחות, יכול השולח לטעון: "סברתי שלא ישמע לי לעשות את מה שציוויתיו". במילים אחרות, בשליחות לדבר עבירה המינוי פגום, משום שהשולח לא התכוון ברצינות למה שאמר, כיוון שהיה משוכנע שהשלוח לא יציית לו, ולכן אין תוקף לשליחות.

הגישה השנייה⁷ מטעימה שמוסד השליחות הוא חידוש שחידשה התורה, ובלעדיו לא היה אפשר לעשות פעולה משפטית אלא באופן אישי. ומאחר שמדובר בחידוש, אין לכלול בו אלא פעולות הדומות לאלה שדיברה בהן התורה, כלומר פעולות שעיקרן היתר דווקא, כגון קידושין וגירושין⁸. לעומת זאת, פעולות שעיקרן איסור אינן דומות להן, ובהן יש לומר: "דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעין?". מכאן המסקנה שפעולות אסורות לא נכללו במסגרת דיני השליחות, ומשום כך אינן נושא חוקי לשליחות, כדברי פרופ' קירשנבאום: "מוסד השליחות הריהו יצירת החוק; כאמצעי לעבור על החוק הוא לא נוצר והוא לא קיים"⁹.

יש לעמוד על ההבדל העקרוני בין שתי הגישות. לפי הגישה הראשונה, מקור אי-התוקף של "שליחות לדבר עברה" הוא אומד דעתו של השולח: השולח אינו מתכוון ברצינות למינויו של השלוח, משום שאינו סומך עליו שיבצע את שליחותו. אך לפי ההסבר השני, מקור אי-התוקף של "שליחות לדבר עברה" הוא הגדרת תחולת דיני השליחות: הדינים הללו אינם חלים על פעולות אסורות. להבדל עקרוני זה בין שתי הגישות, יש תוצאות משפטיות מכריעות.

לפי הגישה הראשונה, אין מניעה עקרונית לשליחות לדבר עברה, ובמקום שיש להניח שהשולח סומך על השלוח שיבצע את שליחותו, יש שליחות לדבר עברה. כך, למשל, כשהשלוח פועל בשוגג, היינו שאינו מודע לעובדה שהמעשה שהוא עושה למען שולחו הוא מעשה אסור או שהוא עבריין מועד שוודאי לא יהסס לעבור את העברה והשולח יכול לסמוך עליו שיבצע את שליחותו¹⁰.

לעומת זאת, הדוגלים בעיקרון שלפיו הדין אינו מכיר בשליחות שמטרתה דבר עברה כלל, אין זה משנה אם השלוח שוגג או מזיד עבריין מועד או אדם מן השורה.

מסקנה זו מעוררת אי-נחת, אך אינה סוף פסוק. ראשית, השולח נושא באחריות כלפי שמיא¹¹. שנית, תמיד שמורה למערכת המשפטית הסמכות לענוש בהוראת שעה עבריינים מסוג זה, המנצלים את החוק לרעה, כדברי הרמב"ם¹²:

השוכר הורג [=רוצח שכיר] להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו... כל אחד מאלו, שופך דמים הוא, ועון הריגה בידו, וחייב מיתה לשמים, ואין בהן מיתת בית דין. ומנין שכן הוא הדין? שהרי הוא אומר: "שופך דם האדם באדם דמו ישפך" (בראשית ט, ו), זה ההורג בעצמו שלא על ידי שליח... "מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם" (שם, שם ה), זה השוכר אחרים להרוג את חבירו. ובפירוש נאמר בשלשתן לשון דרישה, הרי דינם מסור לשמים. וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן, שאינן מחוייבים מיתת בית דין, אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם, הרשות בידו. וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה, אם היתה השעה צריכה לכך, הרי יש להם רשות כפי מה שיראו.

זאת ועוד, גם גישה השוללת הכרה בשליחות לדבר עבירה, נאלצת להודות שהכלל "אין שליח לדבר עבירה" אינו כלל מוחלט, וכפי שיבואר להלן.

המעשה אינו עברה אלא לשולח

השאלה אם יש תוקף לשליחות כשהמעשה נשוא השליחות אינו עברה אלא לשולח, ולא לשלוח, כבר נידונה בהרחבה בתלמוד¹³. התלמוד דן באופיו המשפטי של "קניין חצר", שהוא אחת מדרכי הקניין המקובלות במשפט העברי, ומשמעו שעובדת הימצאות מושא הקניין (כגון מיטלטלין) ברשות האדם משמשת כמעשה קניין בו, אף שאין מגע ישיר בין הקונה לבין מושא הקניין. לדעת ריש לקיש, מבחינה משפטית, החצר היא כעין שלוחו של אדם, ומכאן כוחה הקנייני.

מקור דין "קניין חצר" במדרש הלכה, ולפיו האדם נחשב לגנב לא רק אם נטל פיזית נכס של חברו בידו, אלא גם אם העבירו לרשותו באמצעות חצרו. התלמוד תמֵה אפוא על ריש לקיש, משום שלכאורה יש בדבריו סתירה לכלל: "אין שליח לדבר עברה", הלא אם חצרו של אדם קונה לו את שמצוי בגבוליה מדין שליחות, נמצא שיש שליחות (באמצעות החצר) לדבר עברה (הגנבה)! בעקבות קושי זה מציע התלמוד לסייג את הכלל "אין שליח לדבר עברה" ולהוציא מתוכו שליחות על ידי חצר. לדברי התלמוד, חשיבות רבה לעניין שאנו דנים בו, משום שיש בהם כדי לצמצם את היקף תחולת הכלל "אין שליח לדבר עברה" וללמדנו שבנסיבות מסוימות, "יש שליח לדבר עברה".

על היקפו של סייג זה נחלקו שני אמוראים, כשכל אחד מהם רואה את ייחודה המשפטי של "חצר" המבדיל אותה משלוח רגיל בנקודה אופיינית אחרת. לדעת רבינא, החצר שונה משלוח רגיל בזה שאינה "בר חיובא", כלומר אינה נושאת באחריות למעשה ה"שליחות"; ואילו לדעת רב סַמָּא, ייחודה של החצר הוא בעובדה שאינה "פועלת" באופן רצוני אלא בעל כורחה¹⁴.

ההבדל המעשי בין תפיסותיהם של רבינא ורב סמא הוא אפוא במקרים שבהם נושא השליחות אינו בגדר עברה עבור השלוח, אך ההכרעה אם לעשות את השליחות אם לאו נתונה להחלטתו החופשית. מכאן מסיק התלמוד, לפי רבינא, שאם שלח כוהן שלוח לקדש לו אישה גרושה, יש תוקף לשליחות, שהרי עבור השלוח המעשה אינו אסור. לא כן לפי רב סמא, הסבור שהשליחות בטלה, משום שהשלוח, בניגוד לחצר, פועל באופן רצוני¹⁵.

הפוסקים נחלקו בשאלת ההלכה בעניין זה, ודומה שהתפלגות הדעות תואמת את שתי הגישות שראינו בתחילת סקירתנו: מי שאינו שולל עקרונית את תוקף השליחות לדבר עברה, פוסק כרבינא¹⁶; ומי שסבור שעברה אינה נושא לשליחות, פוסק כרב סמא, המצמצם את תוקף השליחות לדבר עברה עד למינימום¹⁷.

שלוח לדבר עברה הפועל תחת איום

יש מי שאומר¹⁸ שאם השלוח פועל תחת איומו של השולח, חל עליו הכלל: "יש שליח לדבר עברה". לתפיסה זו, יש תימוכין במקרא. לאחר שנהרג אוריה החִתי במלחמה בפקודת דוד, מאשים נתן הנביא את דוד במיתתו ומוכיחו בלשון זו: "מדוע בזית את דבר ד' לעשות הרע בעינַי, את אוריה החתי הכית בחרב ואת אשתו לקחת לך לאשה, ואתו הרגת בחרב בני עמון" (שמ"ב יב, ט). מלשון הכתוב, עולה שדוד נחשב כמי שהרג את אוריה, אף שלא המיתו בעצמו אלא על ידי שלוחיו. הרד"ק כותב בעניין זה דברים הנוגעים גם לסוגיית הסירוב למלא פקודה בלתי חוקית. וזה לשונו:

ובדברי רז"ל, אף על גב דבכל התורה כלה "אין שליח לדבר עבירה", כי בכל מקום השולח פטור והשליח חייב, הכא שאני [=כאן הדין שונה], שהכתוב קראו הורג, שנאמר: "ואותו הרגת". והטעם, לפי שהיה מלך, ואין עובר על מצוותו, כאילו הוא הרגו. וכן שאול, שציווה להרוג נוב עיר הכהנים, כאילו הוא הרגם. ואף על גב שאין לאדם לעשות מצות מלך בזה הענין וכיוצא בו... אף על פי כן אין כל אדם נזהר בזה... לפיכך העונש על המלך¹⁹.

כאמור, יש פוסקי הלכה שנקטו כדברי הרד"ק ופסקו שאם נאנס השלוח לבצע את השליחות שהוטלה עליו, ייחשב השולח כמי שעשה את הפעולה, בניגוד לכלל האומר: "אין שליח לדבר עברה". יש מי שסובר²⁰ שמסקנה זו מקובלת על הכול, שכן מי שפועל תחת איום דינו כדין "חצר", ולא רק שאינו נושא באחריות (כשיטת רבינא), אלא אינו פועל באופן רצוני כלל (כשיטת רב סמא).

ה"נודע ביהודה"²¹, רבי יחזקאל לנדא (פראג, המאה הי"ח), אינו מקבל גישה זו. הוא סבור שעל אף האיום, עומדת בפני השלוח הבררה שלא לציית לשולחו ולשאת בתוצאות הכרוכות בדבר, ואין לדמותו לחצר, שאינה בעלת בחירה כלל. אשר על כן, אף שהשלוח פטור מאחריות בגלל האונס, אין בכך כדי לחייב את שולחו²². לדעתו, הגישה המחייבת את השולח כשפעל השלוח תחת איומיו אינה תואמת אלא את הגישה הראשונה שהבאנו לעיל²³, שמאחר שהשולח יודע שיעשה השלוח את שהוטל עליו, הוא אינו יכול לטעון שלא התכוון ברצינות למנותו כשלוחו. אבל הגישה השנייה, ולפיה העברות אינן נושא לשליחות כלל, חוץ מעל ידי "חצר", יש לקבוע שאף שאיים השולח על השלוח, הרי מעיקר הדין הוא פטור מעונש בידי אדם²⁴ ודינו מסור לשמים.

עברה על ידי שלוח פסול דין

פסול דין, כגון קטן, אינו נושא באחריות למעשיו, כלומר אינו "בר חיובא". ולא זו בלבד, אלא מאחר שאינו מבין את טיב מעשיו, הרי הוא נחשב כמי שפועל באופן לא רצוני, ודינו כדין "חצר"²⁵, ושאלה היא אם נכון יהיה אפוא להסיק שיש שליחות לדבר עברה על ידי פסול דין. לבירורה של שאלה זו, ראוי שנעיין במשנה²⁶ העוסקת באחריותו של מי ששולח את הקטן לעשות מעשה נזיקין, הצתת אש ברכושו של חברו:

השולח את הבערה ביד חרש, שוטה וקטן [והציתו אש וגרמו לנזק], [השולח] פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים.

לדעת התוספות²⁷, אמנם דינו של פסול דין כדין "חצר", ואף על פי כן, השולחו פטור, משום שיש כלל בדיני השליחות, ולפיו פסול דין אינו כשר להתמנות שלוח: "לאו בני שליחות נינהו".

הריטב"א²⁸, רבי יום טוב בן אברהם מסביליה (ספרד, המאה הי"ג-י"ד), חולק על גישה זו. לדעתו, המשנה אינה עוסקת במי ששלח את החרש או השוטה או הקטן להצית אש ולהזיק, אלא במי שנהג ברשלנות, כשביקש מאדם בלתי אחראי להעביר אש ממקום למקום, וגרם לנזק²⁹. אבל אם שלח אדם את הקטן או מי שלוקה בשכלו והורה לו להצית אש בשדה חברו, אפשר גם אפשר לתבוע אותו בנזיקין, מכוח דיני השליחות, כפי שהסקנו מסוגיית "קניין חצר"³⁰.

השליחות לדבר עברה במשפט הישראלי

פרופ' א' ברק³¹ מציין שחוק השליחות, התשכ"ה-1965, אינו חל אלא על פעולות שהן במסגרת הדין. חוק השליחות בא לאפשר לאדם להרחיב את תחום פעילותו המשפטית. לעומת זאת, מטרת הדינים המטילים אחריות בגין פעולות אסורות הפוכה, למנוע את האדם מלבצע פעולות אלה, אם על ידי הענשתו אם על ידי חיובו לשלם פיצוי לניזוק. אמנם החוק מכיר במושג "אחריות שילוחית", אך לא מכוח חוק השליחות, שהרי לפי חוק השליחות השלוח יוצא מן התמונה, ואילו האחריות השילוחית נוספת על אחריותו האישית של השלוח. נמצא שעל פעולות שהן בניגוד לדין, אין להחיל את עקרונות חוק השליחות, ומי שעושה פעולה משפטית מנוגדת לדין באמצעות שלוח, אין לפעולתו תוקף כלפי השולח ואינה משנה את מצבו המשפטי, להוציא האחריות הפלילית או הנזיקית שחוקים אחרים עשויים להטיל עליו³².

סוף דבר

מן הכלל המוחלט והפסקני, "אין שליח לדבר עברה", לא נותר אלא עיקרון מוגבל ויחסי, והלכה למעשה, פעמים רבות יש ויש שליח לדבר עברה.

כך הוא בוודאי לדעת מי שסובר שהשולח נושא באחריות, אם ידע שיציית לו השלוח ויבצע את שליחותו, כגון שפעל בשוגג, תחת איום או שהוא עבריין מועד.

וכך הוא גם, אם כי באופן מוגבל בהרבה, לדעת מי שסובר שמעשה עברה אינו נושא לשליחות כלל. גם בעלי גישה זו, נאלצים להודות שאם השלוח נעדר רצון עצמי, שהוא דומה ל"חצר", יש כאן שליח לדבר עברה. כך הם הדברים, לפי שיטות אחדות, למשל בשלוח שהוא פסול דין, ויש אומרים שהוא הדין גם כאשר השלוח פעל תחת איומיו של השולח.

עוד ראינו שאף כשיש שליחות לדבר עברה, אין פירוש הדבר שהשלוח פטור מאחריות אישית למעשיו, אלא שיש להטיל אחריות גם על השולח. ועוד. כאשר אין שליחות לדבר עברה, אין בכך משום מתן חסינות לשולח, שהרי הוא חייב בדיני שמים ואפשר גם להעניש אותו בבית דין של מטה כפי צורך השעה.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים.
1. כתב יד גנזי שכטר, חלק א, עמ' קמ, המובא בתורה שלמה להרב כשר, פרשת וישב, פרק לז, סימן קפא. וראה מה שהביא שם בהערה. וראה גם זוהר, פרשת וישב, ד"ה ויקחוהו. רעיון דומה עולה גם מן המדרש בבראשית רבה, מהדורת תאודור-אלבק, פרשה סז, סימן לד: "'כשמע עשו [את דברי אביו ויצעק צעקה גדולה ומרה]' (בראשית כז, לד) - אמר רבי חנינה: כל מי שאומר הקב"ה וותרן הוא, יתוותרון מעוי, אלא מוריך רוחיה וגבי דידיה [=מאריך אפו וגובה את שלו]. זעקה אחת הזעיק יעקב לעשו: [ויצעק צעקה גדולה ומרה]. והיכן נפרע לו? בשושן הבירה. שנאמר: 'ויזעק [מרדכי] זעקה גדולה ומרה' (אסתר ד, א)". וראה גם מדרש תנחומא (בובר), פרשת ויצא, סימן יא.
2. ראה בין השאר קידושין מב ע"ב.
3. לא נדון כאן בשאלה אם הכלל אמור בדיני עונשין בלבד או גם בדין האזרחי. לעניין זה, ראה: ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, ירושלים תשנ"ט, עמ' 171 ואילך; א' קירשנבאום, "אין שליח לדבר עבירה?", פרשת השבוע, בא, תשס"ג, גיליון מס' 106.
4. קידושין מב ע"ב.
5. ואכן, ראה נתיבות המשפט, סימן שמח, ס"ק ד, האומר: "אף במקום שיש שליח לדבר עבירה, לא הירשה רחמנא רק [=אלא] לחייב המשלח, ולא לפטור השליח" (והוא מפנה בעניין זה לש"ך, סימן רצב, ס"ק ד). מכאן תשובה למה שהקשה פרופ' ד' הלבני, מקורות ומסורות, סדר נשים, תל-אביב תשכ"ט, עמ' תרסה, שלכאורה השלוח אינו עובר על "דברי הרב", שהרי על פי הכלל "שלוחו של אדם כמותו", הוא יוצא מן התמונה, והעברה שעשה מיוחסת לשולח ולא אליו. ואולם כאמור, אף אם יש שליחות לדבר עברה, השלוח אינו יוצא מן התמונה כבשליחות שאינה כרוכה במעשה עברה. וראה שו"ת איגרות משה, חו"מ, חלק א, סימן פג.
6. סמ"ע, חו"מ, סימן קפב, ס"ק ב, וסימן שמח, ס"ק כ. כהסבר הזה, עולה כבר מן התוספות, בבא קמא עט ע"א, ד"ה נתנו; ומתוספות שאנץ, המובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה היכא.
7. ראה: פני יהושע, קידושין מב ע"ב, ד"ה והתניא; שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן פ, אות יד; ש"ך, חו"מ, סימן שמח, ס"ק ו; שם סימן שפח, ס"ק סז; דיברות משה, בבא קמא, סימן נה, ענף ב, ד"ה והנה לטעם.
8. ראה קידושין מא ע"א-ע"ב, ושם מפורטים מדרשי ההלכה שהוסק מהם הכלל: "שלוחו של אדם כמותו".
9. א' קירשנבאום, "עיונים בשליחות לדבר עבירה (חלק I)", דיני ישראל ד (תשל"ג), עמ' 55, בעמ' 56.
10. כך סוברים: תוספות, קידושין מב ע"ב, ד"ה אמאי; בבא קמא עט ע"א, ד"ה נתנו (והשווה תוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה אי); תשב"ץ, חלק א, סימן קנו; רמ"א, חו"מ, סימן שפח, סעיף טו; ים של שלמה, בבא קמא, פרק שביעי, סימן לג; סמ"ע, חו"מ, סימן שמח, ס"ק כ.
11. ראה ביתר הרחבה, אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, ערך "אין שליח לדבר עבירה", עמ' תשל.
12. רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכות ב-ד. וראה גם שו"ת הריב"ש, סימן רנא.
13. בבא מציעא י ע"ב.
14. הדעות נחלקו גם בשאלה: אימתי נחשב השלוח כמי שפעל באופן לא רצוני? לדעת התוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה אי בעי עביד, מוגדר כן גם שלוח שפעל בשוגג, אך יש מי שחולק עליהם: נימוקי יוסף, בבא קמא (כט ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה היה מושכו; ש"ך, חו"מ, סימן שמח, ס"ק ו; שם סימן שפח, ס"ק סז. ויש אפילו מי שטוען ששלוח שפעל באיום נחשב בכל זאת כמי שפועל באופן רצוני, משום שיש לו בררה שלא להיכנע לאיום. ראה להלן, ליד ציון הערה 21 ואילך.
15. ייתכן שההבדל בין דעת רבינא לדעת רב סמא נובע מהבדל רעיוני ביניהם. לדעת רב סמא, כל זמן שהאדם פועל מרצון חופשי, הפעולה שהוא מבצע היא פעולתו שלו, ואין לייחסה לאחר; אך אם פעל שלא לרצונו, אין לראות קשר בינו לבין פעולתו, ואז, ורק אז, יש לייחס את הפעולה למי שיזם אותה וגרם לה מתוך רצונו, אף שלא עשאה בעצמו, היינו השולח. לעומת זאת, רבינא, המסכים בוודאי לדברים שאנו מייחסים לרב סמא, שאין קשר בין האדם לפעולתו אם עשאה באונס, מרחיק לכת יותר ממנו. לדעתו, המבחן העיקרי לקביעת הזיקה שבין האדם לפעולתו אינו מבחן הבעת הרצון אלא מבחן הפעלת שיקול הדעת המוסרי והאחריות למעשה: הפעולה מתייחסת לאדם, ואין לייחס אותה לאחר, אלא רק אם נעשתה לאחר שיקול דעת מוסרי, היינו רק אם קדמה לה הכרעה בין טוב לרע המטילה עליו אחריות. אם האדם אינו נושא באחריות לפעולה, אף שנעשתה מתוך רצון חופשי, היא אינה שייכת במובהק אליו, וממילא אין מניעה לייחסה לשולח. אך עדיין הצעה זו צריכה עיון. השווה: שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן פ, אות יד.
16. ראה לדוגמה סמ"ע (הנזכר לעיל, בהערה 6).
17. ראה לדוגמה "נודע ביהודה" (הנזכר לעיל, בהערה 7).
18. ראה שו"ת מהר"ם די בוטון, דף קכח (מובא בפתחי תשובה, יורה דעה, סימן קס, ס"ק טז). אבל השווה שער המלך, הלכות מלווה ולווה, פרק ה, הלכה יד (בסוף), הכותב: "נראה דאפילו אם אנס את השליח, אין שליח לדבר עבירה". וראה בהרחבה על מחלוקת זו שו"ת ישכיל עבדי, יורה דעה, חלק א, סימן ו, סעיף ב.
19. אמנם ראה קידושין מג ע"א, שמובאת בו דעת שמאי הזקן משום חגי הנביא, הסובר שיש ללמוד ממקור זה שכל מי ששולח אדם להרוג את הזולת, ולא רק מלך, דינו כרוצח (לכל הפחות בדיני שמים). לשיטה זו, ראה: ים של שלמה, בבא קמא, פרק שביעי, סימן לג; ש"ך, חו"מ, סימן שמח, ס"ק ו. וראה גם י"מ גיצבורג, משפטים לישראל, ירושלים תשט"ז, עמ' קנט-קסד. אבל השווה א"א אורבך, ההלכה מקורותיה והתפתחותה, ירושלים תשמ"ד עמ' 138-135.
20. דעת הרב צבי הירש, המובאת בשו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, אבן העזר, סימן עח, אות יב; סימן פא, אות ח.
21. שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, אבן העזר, סימן עה; סימן פ, אות טו.
22. כך לשיטת רב סמא, שלדעת "נודע ביהודה", הלכה כמותו.
23. ליד ציון הערה 6.
24. לעיל ראינו שיש לבית הדין סמכות להענישו כפי צורך השעה.
25. לזה מסכימים הראשונים. ראה: תוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה אשה; נימוקי יוסף, בבא מציעא (ה ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה גרס' (בסופו); וכך משתמע גם מחידושי הריטב"א, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה להך לישנא.
26. משנה, בבא קמא ו, ד.
27. ראה תוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה אשה. כשיטת התוספות, נקט הש"ך, חו"מ, סימן קפב, ס"ק א.
28. ראה: חידושי הריטב"א, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה להך לישנא; וכך סבור גם נימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק ראשון (ה ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה גרסי', האומר: "אמר המחבר, ונראה דקטן שאין לו יד כלל, כגון שאין מבחין בין צרור לאגוז, הוי כחצר לחייב שולחו, דהא לא שייך למימר ביה: אי בעי לא עביד". וכך עולה לכאורה גם מן התוספות, שבועות ג ע"א, ד"ה ועל. וראה סמ"ע, חו"מ, סימן תיח, ס"ק כז, שפסק שיטה זו להלכה. אולם השווה ש"ך, חו"מ, סימן קפב, ס"ק א, סימן תיח, ס"ק ט. לדברינו כאן, השווה א' שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, ירושלים תשנ"ב, עמ' 67-64. מדבריו עולה שהחיוב לפי הריטב"א הוא מ"דינא דגרמי", כלומר מדיני הנזיקין, ולא מדיני השליחות.
29. לפי זה, החידוש במשנה הוא שאין כאן אלא "גרמא", נזק עקיף, ו"גרמא בנזיקין - פטור".
30. כיצד מתיישבת שיטה זו עם כללי הכשרות, ולפיהם הקטן או מי שלוקה בשכלו אינם כשרים להתמנות שלוחים? שאלה זו חורגת ממסגרת דיוננו כאן. וראה לעת עתה נתיבות המשפט, סימן קפב, ס"ק א. הוא אומר שכללי הכשרות אינם חלים אלא בשליחות שעניינה שינוי המציאות המשפטית, כגון קניין נכס; אבל בשליחות שעניינה שינוי המציאות הראלית, כגון מעשה נזיקין, גם פסולי דין כשרים לשמש כשלוחים.
שיטת הירטב"א מעוררת גם קושי פרשני בסוגיית קידושין מב ע"ב, כפי שהעיר מחנה אפרים, הלכות נזקי ממון, סימן ז, שהרי ראה התלמוד סתירה לכאורה בין המשנה ובין הכלל "שלוחו של אדם כמותו", וענה שאין כאן סתירה, משום ש"אין שליח לדבר עברה". לפי פירושו של הריטב"א, שהמשנה אינה עוסקת במי ששלח שליח להצית, לא היה מקום לקושיה זו כלל!
31. א' ברק, חוק השליחות, ירושלים תשנ"ו, פסקה 213. וראה גם ג' פרוקציה, דיני שליחות בישראל, תל-אביב תשמ"ו, עמ' 77-76.
32. לעניין זה, ראה אנגלרד וברק וחשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית, ירושלים תשל"ז, עמ' 474.