אי-אכיפת חוזה עבודה ואחריות העובד

מן האמור בפרשתנו, "כי לי בני ישראל עבדים עבדי הם אשר הוצאתי אותם מארץ מצרים, אני ה' אלהיכם" (ויקרא כה, נה), דרשו חז"ל עיקרון גדול בדיני עבודה במשפט העברי: "פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום"¹. כלומר, העובד רשאי להתפטר מעבודתו בכל עת שירצה, ומעבידו אינו יכול לאכוף עליו להשלים את העבודה שהתחייב לעשות. חז"ל אף נימקו את הלכתם בלשון חריפה המעידה על חשיבות ערך חירות האדם בעיניהם: "'כי לי בני ישראל עבדים' - ולא עבדים לעבדים". זהו היסוד הערכי לאחד מן הסייגים החשובים של תרופת האכיפה בגין הפרת חוזה, ולפיו:

הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם... אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי².

וכבר הצביע שר המשפטים י"ש שפירא, בשעה שהביא את הצעת החוק בפני הכנסת, על הזיקה בין הסעיף הזה בחוק הישראלי למשפט העברי. ואלה דבריו:

הרעיון הזה מקובל גם על המשפט העברי וגם על המשפט האנגלי... הטעם האמיתי של הדבר לגבי העובד, שאין להכריח אדם לעבוד מפני שזו התחלת עבדות, אם גם עבדות לזמן קצר.

ואף על פי שאי אפשר להכריח את העובד לעבוד, אין פירושו של דבר שאינו נושא באחריות לנזקים שגרם למעבידו בהתפטרותו. קצר המצע מלעסוק כראוי בשאלת מידת אחריותו של העובד שלא ביצע את עבודתו על מכלול פרטיה ודקדוקיה³, ולכן נסתפק בתיאור אחדים מקוויה הכלליים של סוגיה מורכבת זו.

מימון השלמת העבודה

נאמר במשנה⁴:

שכר את החמר ואת הקדר להביא פִרייפרין [רש"י: עצים משופים ונאים לעשות לו אפריון] וחלילים לכלה או למת, ופועלין להעלות פשתנו מן המשרה, וכל דבר שאבד - וחזרו בהן: מקום שאין שם אדם, שוכר עליהן או מַטעָן.

ממשנה זו עולה שהמעביד יכול לגלגל לעתים על עובד שהתפטר את עלות העסקת עובד אחר במקומו כדי להשלים את המלאכה שהתחייב לה המתפטר. אף עולה ממנה שיש להבחין בין דבר האבד לדבר שאינו אבד, ובמונחים של ימינו: יש להבחין בין חזרה מעבודה הגורמת לסיכול מטרת העבודה ולהפסד למעביד - כגון תזמורת שאינה מגיעה לחתונה או עובד שאינו מעלה את הפשתן מן המשרה - לבין חזרה מעבודה הניתנת להידחות.

אם חזר בו העובד מהתחייבותו לעשות מלאכה שהיא בגדר דבר האבד, הרי שאף על פי שאי אפשר לאכוף עליו את חוזה העבודה⁵, המעביד זכאי לגלגל עליו את עלות העסקתו של עובד שיעשה את העבודה במקומו, "שוכר עליהם" בלשון המשנה⁶. יחד עם זאת, אחריותו של העובד המתפטר מוגבלת עקרונית עד כדי גובה שכרו. כלומר, לא זו בלבד שאין העובד מקבל את שכרו, אלא שהמעביד יכול להעסיק עובד אחר במקומו ולהטיל על העובד שהתפטר לשלם את שכרו של מחליפו, עד כדי גובה שכרו של העובד המתפטר⁷. המעביד לא יוכל לתבוע את העובד יותר מסכום זה, אלא אם כן הפקיד הלה מראש מנכסיו בידי המעביד, כגון שהפקיד בידיו את כלי מלאכתו, משום שהפקדה זו יש בה משום ערובה לקיום חיובו אף יותר משכרו⁸.

ומה דין עובד שחזר בו מהתחייבותו לעשות מלאכה שהיא בגדר דבר שאינו אבד, ושילם המעביד לעובד אחר שיעשה את העבודה במקומו שכר גבוה יותר ממה שהסכים עמו? בזה הבחינו חז"ל בין שני סוגי עובדים: שכיר, המקבל את שכרו לפי שעות והוא נתון למרותו של מעבידו; קבלן, המקבל את שכרו תמורת מה שעשה בלא קשר לשעות שהקדיש לה, והוא נותר אדון לזמנו⁹. בשכיר, המעביד אינו רשאי לנכות משכרו של העובד, אף שהוציא הוצאה גדולה יותר ממה שתכנן תחילה, על פי הכלל: "עבדי הם - ולא עבדים לעבדים"¹⁰; ואילו בקבלן, שעתותיו בידו, המעביד רשאי לנכות משכרו כדין דבר האבד.

לדעת רבנו תם¹¹, אם עשו המעביד והקבלן מעשה קניין, כגון במתן מעות או בחתימה על חוזה, פעולת הקניין מחייבת את הקבלן להשלים את העבודה¹², ואינו יכול לחזור בו מהתחייבותו לביצועה. נראה שכוונת רבנו תם אינה שאפשר לאכוף על העובד את חוזה העבודה, אלא רק שבכגון זה אין הגבלה לסכום השיפוי שאפשר להשית על העובד למימון עובד חלופי¹³, בין בדבר האבד בין בדבר שאינו אבד. אבל יש מי שהבינו אחרת את דברי רבנו תם, ולדעתם כוונתו לומר שאם נעשה קניין ניתן אף לאכוף על העובד את העבודה¹⁴.

הפסד

נשאלת השאלה: האם המעביד זכאי לפיצוי, אם לא שכר עובד חלופי, וכתוצאה מכך נגרם לו הפסד? נראה שיש להבחין בעניין זה בין פיצוי שהוא עד גובה השכר שהיה צריך המעביד להוציא אילו שכר עובד חלופי, לבין פיצוי שהוא גבוה מסכום זה.

עד לסכום שהמעביד היה צריך להוציא לצורך העסקת עובד חלופי, המעביד זכאי לפיצוי על הפסדו, ולוּ רק מן הטעם שאם עמד סכום זה לרשותו להשלמת העבודה, כפי שראינו לעיל, אין היגיון לשלול אותו ממנו לכיסוי הפסדיו, רק משום שלא שכר עובד כזה בפועל. ואכן כך כותב הריטב"א¹⁵, שהעובד נחשב כמי שהתחייב לשאת בהפסד "עד כדי שכרו". אמנם הרמב"ן¹⁶ כותב שאין למעביד עילה לתבוע פיצוי על ההפסד שגרם לו העובד, משום שמדובר בנזק עקיף שהעובד לא קיבל עליו אחריות¹⁷, "ומיהו אם לא שכר עליהן אלא הפסיד בהמתנתן אינן משלמים, שהרי לא קבלו עליהם לשלם", אלא שדומה שאין כוונתו אלא לפיצוי על ההפסד הנוסף על שכר העסקתו של פועל חלופי¹⁸.

כאמור, דעת הרמב"ן היא שהעובד המתפטר אינו נושא בחובת פיצוי על ההפסד שגרם למעבידו מעבר לסכום שהמעביד היה צריך להוציא לצורך העסקת עובד חלופי. לא כן דעת הריטב"א, המחדש בשם רבו, שהעובד אחראי באופן עקרוני לכל הפסדיו של המעביד, משום שמשעה שסמך המעביד על הבטחתו שיעשה את עבודתו כשורה, והפקיד הלה בידו את ענייניו, רואים אותו כמי שעָרַב לכל ההפסדים שייגרמו על ידו. אמנם כשניתן להניח שהעובד סבר בשעה שנתחייב לבצע את העבודה שימצא המעביד חלופה אחרת, גם אם תהא זו יקרה יותר, מניחים שלא התחייב לפצותו ביותר מעלות שכירת עובד חלופי, עד כדי כפל שכרו. אבל לא כן, כאמור, אם היה העובד מודע מראש לעובדה שאין למעביד חלופה שתמנע את ההפסד. בכגון זה, העובד מקבל על עצמו את האחריות למלוא ההפסד שייגרם למעביד אם לא יבצע את עבודתו, אף אם מדובר ביותר מכפל שכרו. וזה לשונו של הריטב"א בעניין זה¹⁹:

ואם תאמר, אם כן [אם אמנם הפועלים ערבים לכיסוי הפסדיו של המעביד, אם לא יעשו את מלאכתם], למה אינו שוכר עליהן אלא כדי כפל שכרן בלבד... יש לומר דמסתמא היינו דאסיקא אדעתייהו [=משום שעלה על דעתם של הפועלים] שאם לא יוכלו לעשות [את מלאכתם], שימצא [בעל הבית] לעולם פועלים בכפל שכרם, ועל זה בלבד הבטיחוהו.

את היסוד להנחה שהעובד עָרֵב להפסדיו של המעביד, אם לא יעשה את מלאכתו כפי שהתחייב, מוצא הריטב"א²⁰ בסוגיה התלמודית העוסקת בשלוח שלא עשה את שליחותו ומנע רווח מן השולח, אך החולקים עליו²¹ מפרשים את הסוגיה בדרכים אחרות, כפי שנראה להלן.

מניעת רווח - "מבטל כיסו של חברו"

נאמר בתוספתא²²: "הנותן מעות לחבירו ליקח בהם פירות למחצית שכר, ובאחרונה אמר לו: 'לא לקחתי', אין לו עליו אלא תרעומת"²³, והסיק הירושלמי²⁴ מן התוספתא עיקרון כללי: "אמר ר' יצחק: הדא אמרה: המבטל כיס חבירו, אין לו עליו אלא תרעומת". כלומר, מי שמונע מחברו רווח, אף אם יש ביניהם קשר חוזי, כגון שלוח המונע משולחו רווח בהימנעותו מלבצע את השליחות שקיבל על עצמו, אין לחברו עליו אלא תביעה מוסרית. לכאורה, לפנינו כלל גורף וחד משמעי, ולפיו מי שמונע רווח מחברו אינו חייב לפצותו. ואולם נאמר בהמשך דברי הירושלמי שבניגוד למבטל כיסו של חברו, "המבטל שדה חבירו [אריס שהתחייב לעבוד בשדה חברו, ולא עבד] - חייב לשפות לו". וכאן עולה שאלת הסיבה לחיובו של ה"מבטל שדה", הלוא גם הוא אינו אלא מונע רווח מחברו?! וכפי שנראה להלן, יש למחלוקת הראשונים בשאלה זו נפקות משפטית לענייננו.

מקצת מן הראשונים סבורים עקרונית שמניעת רווח אינה עילה לתביעת פיצויים ושהחיוב ב"מבטל שדה" הוא רק משום מנהג²⁵ או תקנה מיוחדת הנוגעת רק לעבודה חקלאית²⁶. לדידם, דין "מבטל שדה" הוא היוצא מן הכלל המעיד על הכלל, ולפיו מניעת רווח אינה יכולה להיות עילה לתביעת פיצוי.

אך יש מן הראשונים²⁷ הסבורים ש"מבטל שדה" חייב לפצות את בעל השדה, משום שמניעת רווח היא עילה לתביעה, ובלבד שהרווח הצפוי היה ודאי, שהרי אילו היה עובד הפועל בשדה, היא הייתה מניבה פירות. ומדוע "מבטל כיסו של חברו" אינו נושא באחריות? רק משום שחיי המסחר אינם מאפשרים על פי רוב לקבוע שנמנע מן השולח רווח ודאי²⁸.

ומהו יסודו המשפטי של חיובו של ה"מבטל שדה", הרי לכאורה אין כאן אלא נזק עקיף, גרמא, וכלל הוא במשפט העברי ש"גרמא בנזיקין - פטור"? מצאנו בעניין זה שלוש גישות:

יש הרואים את יסוד החיוב בדיני הנזיקין²⁹, שמאחר שהרווח היה בטוח יש לדון במניעתו כבנזק ישיר (גרמי) ולא כנזק עקיף גרידא (גרמא).

אך יש הרואים את יסוד החיוב בדיני החוזים (ערבות), כמו שכתב הריטב"א בשם רבו³⁰:

מאי שנא ממבטל כיסו של חברו שהוא פטור, מפני שאין היזקו אלא גרמא?... מורי הרב תירץ... כיון... [ש]סמך עליו, ונתן לו מעותיו על דעת כן, הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו, משתעבד ליה משום ערב.

ויש הסוברים³¹ שיסוד החיוב הוא בתקנה כללית החלה לא רק על ביטול עבודת האדמה אלא על ביטול כל מלאכה העשויה להניב רווח ודאי.

לדעת הראשונים הללו, ההבחנה בין רווח ודאי לרווח שאינו ודאי עולה מסוגיית התלמוד בעניין שלוח שלא עשה את שליחותו ומנע רווח משולחו. וזה לשון התלמוד בסוגיה זו³²:

אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט" [=אמר רב חמא: מי שנתן מעות לחברו לקנות לו יין, ופשע ולא קנה, משלם לו כשער היין בנמל זולשפט].

רב חמא דן בשלוח שנתבקש לקנות לחברו יין בתקופת הבציר, כשהיין זול, ופשע ולא קנה, ועתה עלה מחיר היין. לדעת רב חמא, השלוח חייב לפצות את שולחו ולספק לו יין בכמות שאפשר היה לקנות לפי השער הזול. אמנם רב אשי חולק על רב חמא³³, והוא סבור שבכגון זה השלוח פטור, והלכה כמותו, אלא שהיסוד לסברתו הוא שהרווח מקניית היין "אינו בידו" של השלוח, כלומר אינו ודאי³⁴. אך אילו היה מדובר ברווח ודאי, כבעיבוד שדה, גם רב אשי היה פוסק שהשלוח חייב לפצות את שולחו³⁵.

סוף דבר

אף שחירות האדם מחייבת שיהא העובד זכאי להתפטר מעבודתו כל אימת שירצה, הוא אינו פטור כלפי מעבידו מאחריות לתוצאות התפטרותו. היקפה של אחריות זו אינו מוסכם על כל הפוסקים, אך מוסכם על הכול שהוא מוגבל.

הכול מודים שאם חזרתו של העובד מעבודתו אינה גורמת הפסד למעביד או שאינה מסכלת את המטרה שלשמה הועסק, הוא זכאי לתמורה על העבודה שעשה והמעביד אינו יכול לתבוע ממנו פיצויים, ובלבד שאינו עובד קבלן. לעומת זאת, אם עלול להיגרם הפסד למעביד או שמטרת ההעסקה עלולה להיות מסוכלת, המעביד זכאי להעסיק עובד חלופי על חשבון העובד שהתפטר, אף שהסכום שמתחייב בו העובד מוגבל לגובה שכרו או לגובה ערך הנכסים שהפקיד בידי המעביד.

ואם נגרם בפועל הפסד למעביד עקב התפטרות העובד או שנמנע ממנו רווח בטוח, יש מן הפוסקים הסבורים שהעובד נושא באחריות כלפי מעבידו אף יותר מן הסכום שהיה נדרש המעביד לשלם אילו ביקש להעסיק עובד חלופי. אך דעה זו אינה מוסכמת על הכול, ויש הסבורים שבכל מקרה מוגבלת אחריותו של העובד לסכום שהיה המעביד זכאי להוציא על חשבונו להעסקת עובד חלופי, ותו לא.

פעמים אחדות בלבד הזכירו בתי המשפט בישראל את העיקרון הגדול שבמשפט העברי, "כי לי בני ישראל עבדים - ולא עבדים לעבדים". אחת מהן בעניין שחקן הכודרגל יוסי בניון, שחתם על חוזה עם קבוצה ספרדית תוך הפרת התחייבותו כלפי מועדון ישראלי שהחזיק ב"כרטיס השחקן" שלו. וכך כתב השופט ניל הנדל בהחלטתו להעביד את הדיון לבית הדין לעבודה:

בהקשר זה, מעניין הניסיון של המשפט האמריקאי במשחק כדור-בסיס. השחקן, קרט פלוד, הגיש בשנת 1970 תביעה כנגד התאחדות קבוצות כדור-בסיס בעניין התנאי כי שחקן שייך לקבוצה שמחזיקה בחוזהו. נטען על ידו כי זוהי למעשה עבדות. בימ"ש העליון דחה טענה זו כטענה גורפת, אך המליץ על רענון ושינוי הכללים. ב- 1988 התקבל מעשה חקיקה הידוע כ - "Curt Flood Act of 1998". חקיקה זו מצאה איזון חדש בין זכויות השחקן לבין זכויות הקבוצה, על ידי הרחבת חופש הפעולה של השחקן. יוער, כי אף המשפט העברי היה רגיש מראשיתו למתח האמור. הכלל הדתי "כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים" עיצב את זכויות העובד בהגבלת זכותו להתחייב יתר על המידה למעבידו (ראה ד"ר ש. ורהפטיג, דיני עבודה במשפט העברי, עמ' 8, וכן פירוש תורה תמימה על שמות, פרק כא', פרשת משפטים)³⁶.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים.
תודתי נתונה לידידי הרב חיים צפרי שביררתי עמו את הדברים שלהלן.
1. בבא קמא קטז ע"ב ועוד.
2. סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.
3. לעניין זה, ראה: ש' ורהפטיג, דיני עבודה במשפט העברי, ירושלים תשמ"ב, כרך ב, עמ' 720-654; א' ורהפטיג, ההתחייבות (ירושלים תשס"א, עמ' 300-245 (="חוזה עבודה - מהותו ובטולו: חזרת העובד", תחומין ח (תשמ"ז), עמ' 242-203).
4. בבא מציעא ו, א.
5. אבל השווה שו"ת מהרי"ט,יורה דעה, סימן נ, הסבור שכאשר לא חל הכלל "עבדי הם" (ראה להלן, בהערה 10), בית הדין יכול לכוף על העובד להמשיך במלאכתו, והסכימו עמו מקצת מן האחרונים, אך רבים חולקים עליו. ראה פתחי תשובה, חושן משפט, סימן שלג, ס"ק ד. לדיון נוסף בדבריו, ראה: שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קיג, ד"ה והנה בגוף; פד"ר, כרך ו, עמ' 164-163.
6. וכן נפסק בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שלג, סעיף ה.
7. כך פירשו רוב הראשונים. אבל השווה רש"י, בבא מציעא עח ע"א, ד"ה עד כדי שכרן, שהעובד אינו חייב להוציא יותר משכרו המוחזק בידי מעבידו.
8. זהו הנקרא בלשון חכמים "באתה חבילה לידו" (בבא מציעא עח ע"א).
9. לניתוח ביקורתי של ההבחנה בין עובד וקבלן, ראה ב' ליפשיץ, עובד וקבלן - בין קניין לבין התחייבות, ירושלים תשנ"ד.
10. ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שלג, סעיפים ג-ד. אבל ראה שם ברמ"א, שהוא סבור שאם השלוח מבקש להפסיק לעבוד רק מתוך כוונה ללחוץ על המעביד להעלות את שכרו או שהוא מעוניין לעבוד עבור מעסיק אחר (ראה פתחי תשובה, שם, ס"ק ד), אין כאן מקום לכלל "עבדי הם", והשולח רשאי לנכות משכרו אף בדבר שאינו אבד.
11. ראה תוספות: "מכאן אומר ר"ת דהסופר שהשכיר עצמו, אם משכו ממנו קולמוס או תער שלו, אין יכולין שוב לחזור בהם" (בבא מציעא מח ע"א, ד"ה והא; המובא ברמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף א). והשווה: הרמב"ן, הרשב"א, הר"ן ונימוקי יוסף, שם, המשיגים על רבנו תם וסוברים שאין במשיכת כלי אומנותו של האומן כדי לחייבו יותר ממה שהוא חייב בדיני הפועלים הרגילים.
12. התוספות מדגישים שאין הדברים אמורים אלא בקבלן, ולא בפועל, שהכלל "עבדי הם" חל עליו.
13. ראה: חזון איש, בבא קמא, סימן כג, ס"ק ג, ד"ה ומדברי; חידושים וביאורים (גרינמן), בבא מציעא עה ע"ב, ד"ה מתני'.
14.. כגון האשרי: "דלגמרי לא יכול לחזור בו, בשום ממון" (הגהות אשרי, בבא מציעא, פרק שישי, סימן ו); והש"ך: "וצריך לעשות המלאכה, אם ירצה הבעל בית" (ש"ך, חושן משפט, סימן שלג, ס"ק ד). אבל השווה דברי הרב גרינמן: "ואם כי הדבר מצריך דחיקת לשונות ברבותינו ז"ל, על כרחינו לומר איהו דחיק ומוקי אנפשיה. ואם פועל נתמעט מדין 'עבדי הם', שיכול לחזור בו, הרי לעניין כפיה בשוטים, גם קבלן ראוי לאותה איצטלא, שאין לך עבד לאחרים יותר מזה שהאדון כופהו בשוטים" (חידושים וביאורים, בבא מציעא עה ע"ב, ד"ה ואפשר).
15. ראה חידושי הריטב"א: "ומיהו כל שלא שכר עליהן ולא הטען... דאיכא הפסד ממון, משתלם מהן כדי שכרן או כדי החבילה שבאת לידו" (חידושי הריטב"א, בבא מציעא עה ע"ב, ד"ה להביא). ונראה שאם יכול היה לשכור פועל אחר, לא יעלה הפיצוי על עלותו של אותו פועל (ובעניין זה נטל ההוכחה על העובד).
16. ראה חידושי הרמב"ן, בבא מציעא עו ע"ב, ד"ה והוי יודע; המובא ברמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ו. וראה גם: חידושי הר"ן, שם, ד"ה בד"א; נימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק שישי (מו ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה עד ארבעים.
17. אבל השווה הגהות אשרי על פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן ב, ד"ה ואם (המובא בשו"ת תרומת הדשן, סימן שכט, ונפסק גם הוא להלכה ברמ"א, חושן משפט, סימן שלג, סעיף ו; וראה להלן, הערה 19), שאם הפועל הוא שיצר את ההפסד (כשהתחיל במלאכתו והפסיקה, כגון שהכניס את הפשתן למשרה ולא הוציאו בזמן), הוא חייב בנזיקין מכוח "דינא דגרמי", כלומר הנזק שגרם הוא בגדר נזק ישיר ולא נזק עקיף.
18. כך כתב חזון איש, בבא קמא, סימן כג, ס"ק כה, ד"ה ש"ך, וד"ה והנה.
19. ראה ריטב"א, בבא מציעא עה ע"ב, ד"ה להביא. והשווה ש"ך, חושן משפט, סימן שלג, ס"ק לט. לדעתו, ההבחנה אינה בין עובד שהיה מודע לכך מראש שהמעביד לא ימצא חלופה ובין עובד שלא היה מודע לכך, אלא בין מעביד שהיה יכול להקטין את הנזק ובין מעביד שלא היה יכול להקטין את הנזק.
20. חידושי הריטב"א, בבא מציעא עג ע"ב, ד"ה האי מאן.
21. ראה למשל פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ה, סימן סט. וראה חזון איש, סימן כג, ס"ק כה, ד"ה ולכאורה. והשווה שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קעח, הסבור שבהפסד הכול מודים לריטב"א, והוא הדין אפילו במניעת רווח ודאי. ראה להלן.
22. תוספתא, בבא מציעא ד, כב. ונפסק להלכה ברמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ז, הלכה ו; וכן בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן קעז, סעיף מ.
23. וכן פסק הרמב"ם בכל שלוח, ולא רק בנותן מעות למחצית שכר: "הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חטים או מין ממיני סחורה, ולא לקח - אין לו עליו אלא תרעומת" (רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ה; וראה גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קפג, סעיף א).
24. ירושלמי, בבא מציעא, פ"ה ה"ג (כ ע"ב בדפוס וילנא). על הירושלמי והמשך הדיון כאן, ראה בהרחבה, נ' רקובר, המסחר במשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 150-143.
25. כן עולה מן הסוגיה המקבילה בירושלמי, בבא מציעא, פרק ט, הלכה ג (לב ע"ב בדפוס וילנא). וראה אור זרוע, בבא מציעא, פרק ט, סימן שלט, המובא בהגהות אשרי, בבא מציעא, פרק ט, סימן ג. וראה נימוקי יוסף: "אף על פי שלא כתב, מאחר שנהגו כך..." (בבא מציעא, פרק ט; סא ע"ב בדפי הרי"ף).
26. ראה חידושי הרמב"ן, בבא מציעא עג ע"ב, ד"ה ולרבא, בשם רב האי גאון.
27. ראה: ראבי"ה, סימן תתקנו, ד"ה ובהאי (תשובה זו לא נודעה לפוסקים עד לעת האחרונה. אמנם הובאו חלקים ממנה בשו"ת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן תר; ובמרדכי, בבא קמא, פרק ט, רמז קכה, אך בהשמטת החלק העוסק בענייננו. וראה: נ' רקובר (הנזכר לעיל, בהערה 24), עמ' 149.
28. וראה שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קעח, המחדש פירוש זה מדעת עצמו.
29. ראה ראבי"ה, סימן תתקנו. נראה שלפי גישה זו, דיני פועל שהפסיד למעבידו מבוססים על דיני נזיקין. ראה לעיל, בהערה 17, גישת הגהות אשרי והכרעת הש"ך.
30. ראה: חידושי הריטב"א, בבא מציעא עג ע"ב, האי מאן (מוזכר לעיל, ליד ציון הערה 20). וראה גם שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קעח.
31. כן עולה מחידושי הרשב"א: "מאי שנא דלא תקנו כדתקינו בההיא" (חידושי הרשב"א, בבא מציעא עג ע"ב, ד"ה משלם), וכן הבין גם נתיבות המשפט, סימן קפג, ס"ק א.
32. בבא מציעא עג ע"ב.
33. נראה תמוה לכאורה שלא הקשה התלמוד על שיטת רב חמא מן התוספתא שהבאנו לעיל, בהערה 22, בעניין "הנותן מעות לחבירו ליקח בהם פירות". וכבר העיר על הדבר חתם סופר (הנזכר לעיל, הערה 28): "אולי לא הוה ידעי לה". כלומר, אפשר שהתלמוד הבבלי לא הכיר ברייתא זו.
34. הראבי"ה (הנזכר לעיל, בהערה 27), היה הראשון שהצביע על הזיקה בין "אינו בידו" שבתלמוד הבבלי לבין "מבטל כיסו של חברו".
35. הראשונים החולקים על גישה זו (ראה לעיל, בהערה 21) סבורים שלא עלה על דעת רב חמא לחייב את השלוח, אלא אם התחייב השלוח במפורש לפצות את שולחו, אם לא יעשה את שליחותו. רב אשי חולק עליו, משום שהוא סבור שאין תוקף להתחייבות זו משום "אסמכתא לא קניא". למושג ה"אסמכתא", ראה מחקרו המקיף של ב' ליפשיץ, אסמכתא - חיוב וקנין במשפט העברי, ירושלים תשמ"ח.
36. ה"פ (באר-שבע) 2062/02 הפועל באר שבע נ' יוסי בניון, תק-מח 2002(2), 4166 ,עמ' 4167. וראה גם: ע"א 588/66 בוכבזה נ' בוכבזה, כא(2) 3, בעמ' 10; בג"צ 5304/92 פר"ח נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4), 715, בעמ' 738-739.

---

---