מבוא

יצחק מברך את יעקב כשהוא טועה לחשוב שהוא מברך את עֵשו. כשנודע לו הדבר, הוא נחרד אך מאשר את הברכה:

ויחרד יצחק חרדה גדלה עד מאד ויאמר מי אפוא הוא הצד ציד ויבא לי וָאכל מכל בטרם תבוא ואברכהו, גם ברוך יהיה (בראשית כז, לג).

ופירש רש"י:

"גם ברוך יהיה" - שלא תאמר אילולי שרימה יעקב לאביו לא נטל את הברכות. לכך הסכים, וברכו מדעתו.

בזיקה לפרשה סתומה זו של גנבת הברכה¹, נבקש לדון בשאלה המשפטית: מה היה דינה של טעות מעין זו של יצחק אילו היה מדובר בעסקת מכר, ולא בברכה? האם העובדה שהמוכר טעה לחשוב שהוא מוכר נכס לראובן בעוד הקונה הוא שמעון, יש בה כדי לבטל את העסקה²?

מקח טעות

אין צריך לומר, שאם יש לעסקה אופי אישי, כגון בעסקת מתנה, כי אז אין ספק שטעות בזהות הצד שכנגד מקנה לנותן עילה לבטל את העסקה בגין טעות או הטעיה, מה שהמשפט העברי מכנה "מקח טעות".

והוא הדין בעסקת מכר: כל אימת שאחד הצדדים לעסקה יכול לטעון שלא היה מסכים לה אילו ידע את זהותו האמתית של הצד שכנגד, יש לו עילה לבטלה בטענת מקח טעות³.

אולם מה הדין כאשר אין עילה לטענת מקח טעות או שהצד שהוטעה אינו מבקש לבטל את העסקה: האם חיוני לתוקפה של עסקת המכר שיכירו הצדדים זה את זה או שמא העסקה עומדת בתוקפה אף אם טעו בזיהוי?

ההבחנה בין קנייה ומכירה

נראה שיש להבחין בין טעות בדעת המקנה (דהיינו שהמוכר טועה בזיהוי הקונה) לבין טעות בדעת הקונה (דהיינו שהקונה טועה בזיהוי המוכר): דומה שטעות הקונה בזהות המוכר אינה פוגעת בתוקף העסקה משום שדי בעובדה שהקונה מעוניין לקנות את הנכס נשוא העסקה כדי שתהא תקפה⁴. ידיעת הקונה מיהו בעל הנכס, "דעת הקונה", אינה אלא ידיעה צדדית שאינה מהותית לקניין, אלא אם כן היא עילה לטענת מקח טעות.

לעומת זאת, לא ברור אם הוא הדין גם כשטעה המוכר בזהות הקונה, טעות ב"דעת המקנה", משום שכפי שנראה להלן, אפשר שידיעת זהותו של מי שהוא מקנה לו את הנכס היא מהותית לפעולת הקניין, ובלעדיה אין תוקף לעסקה ביניהם.

"מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל מעות?"

פוסקי ההלכה⁵ שדנו בשאלה זו מצאו לה מקור בסוגיה תלמודית הדנה לדעת רובם בשליחות נסתרת⁶, שהיא אחת הדוגמאות הקלסיות לטעות בזיהוי, משום שהצד השלישי טועה לחשוב שמי שעושה עמו את העסקה פועל למען עצמו כשלמעשה הלה מתכוון לפעול עבור שולחו ומסתיר את דבר שליחותו.

בסוגיה התלמודית⁷, דעת רבי יוחנן היא ששלוח שקנה שעורים בשליחות נסתרת זכה בהם שולחו, אף אם חרג השלוח מן ההרשאה שקיבל משולחו. כנגד שיטתו של רבי יוחנן, שאלו בני מערבא [=בני ארץ ישראל] בתלמוד: "מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל מעות?". ופירוש קושייתם הוא: דין זה אינו עולה בקנה אחד עם דיני הקניין משום שהם סבורים כי על המוכר לדעת למי הוא מקנה. אם כן, כיצד יכול השולח לזכות בנכס בעוד "דעת המקנה" הייתה להקנות לשלוח?

על שאלתם זו של בני מערבא, מגיב רב שמואל בר ססרטי בשאלה בסגנון "לשיטתכם". וזה לשונו: "אי הכי [= אם כן; אם כדבריכם שהמקנה צריך לדעת מיהו הקונה], אפילו [שלחו לקנות] חטין ו[קנה השלוח] חטין נמי [=גם כן]!?". כלומר, בעיית זהות הקונה קיימת גם כשהשלוח אינו חורג מתנאי הרשאתו. על כך באה התשובה: "שאני חטין וחטין, דשליחותיה קא עביד, וכי בעל הבית דמי [=שונה הדין בחטים וחטים, משום ששם השלוח עושה את שליחותו, והוא דומה לבעל הבית]". כלומר, כשהשלוח פועל בהרשאה, יש זהות משפטית בינו לבין שולחו והריהו "כיד בעל הבית". על כן, אף על פי שהמוכר מתכוון להקנות את השעורים לשלוח, הרי זה כאילו הוא מתכוון להקנותם לשולח⁸. זהות זו אינה קיימת אם השלוח חורג מהרשאתו וקונה שעורים במקום חטים⁹.

עולה אפוא שלדעת "בני מערבא", אכן הטעות בזהות הקונה מעוררת בעיה משפטית שיש למצוא את פתרונה בעקרון הזהות של השלוח והשולח, הקיים לדעתם רק כשהשלוח אינו חורג משליחותו!

מכאן ואילך נתמקד בדעתו של רבי יוחנן (שדבריו התקבלו להלכה): האם הוא רק מוסיף על דעתם של בני מערבא שהזהות בין השולח לשלוח קיימת גם כשחרג השלוח משליחותו? או שמא הוא חולק על בני מערבא ומעמיד את זכיית השולח על יסוד משפטי אחר (שלדעתו, הוא שייך גם כשהשלוח חורג משליחותו). ואם כן, מהו אותו יסוד? להלן נדון בשלוש ההצעות העיקריות לבירור שיטתו.

א. המוכר מתכוון להקנות לבעל המעות תהא זהותו אשר תהא

לדעת רבים¹⁰, רבי יוחנן מסכים שדרושה "דעת מקנה", אך הוא חולק על שיטת בני מערבא, הסבורים שהמוכר צריך לדעת בדיוק מיהו הקונה, דרישה המעוררת כאמור קושי בזכיית השולח בנכס שנקנה עבורו בשליחות נסתרת. לדעתו, בכל עסקת מכר, לרבות בעסקה הנעשית עם שלוח הפועל בשליחות נסתרת, דעת המוכר להקנות לבעל המעות¹¹, תהא זהותו אשר תהא, ולאו דווקא לאדם העושה עמו את העסקה בפועל, ובכך מתמלא הצורך ב"דעת מקנה"¹².

לא זו אף זו, לפי הצעה זו, אף כשיש זהות ביניהם, כגון בהיעדר חריגה מן ההרשאה, אם השלוח אינו נחשב כמי שפעל בכספו של השולח, השולח אינו זוכה בנכס. מובן אפוא מדוע לדעת רבי יוחנן השולח זוכה בנכס אף כשאין זהות בינו ובין השלוח, כלומר גם כשחרג השלוח משליחותו¹³.

ב. הכוונה להקנות לשלוח זהה לכוונה להקנות לשולח

יש הטוענים שרבי יוחנן מודה לדבריהם של בני מערבא, שהמוכר צריך לדעת את זהות הקונה, ושיש תוקף למכירה בשליחות נסתרת מכוח הזהות שבין השלוח לשולחו¹⁴. אלא שכאמור לעיל, רבי יוחנן מוסיף שהשולח זוכה בנכס אף כשהשלוח חורג משליחותו וקונה חיטים במקום שעורים. וקשה לכאורה, משום שחריגה מן ההרשאה מבטלת את הזהות בין השניים¹⁵.

אפשר להבין את שיטת רבי יוחנן באחת משתי דרכים:

א. חריגה מעין זו נחשבת לחריגה לא מוחלטת שאינה מבטלת את הזהות ביניהם¹⁶.

ב. אכן, הייתה כאן חריגה מן ההרשאה וכבר אין זהות בין השולח והשלוח, אלא שתאוריית הזהות אינה שוללת את ההצעה הקודמת, שהזכייה בנכס אינה מכוח דיני השליחות אלא מכוח הקנאה ישירה, "דעת המקנה להקנות לבעל המעות", אף כשהוא טועה בזהותו, ובלבד שהשולח נחשב לבעל המעות¹⁷.

ג. אין צורך ב"דעת מקנה"

הצעה שלישית היא שרבי יוחנן חולק על דעת בני מערבא, הסבורים שדרושה "דעת מקנה"¹⁸, והוא סבור כי כשם שבקנייה אין חובה שידע הקונה ממי הוא קונה ודי שרצונו לקנות, כך במכירה אין חובה שידע המוכר למי הוא מוכר ובלבד שרצונו למכור¹⁹. לשון אחר: בעסקת מכר המוכר אינו פעיל ואינו נדרש לכוונה פוזיטיבית כלשהי פרט להסכמתו להסתלק מבעלותו על הנכס. אשר על כן, כשם שהשולח יכול לזכות מן ההפקר באמצעות שלוח, כך הוא יכול לקנות מצד שלישי באמצעות שלוח, אף כשהלה אינו מודע לקיומו.

סיכום ביניים

עד כאן ראינו שטעות הקונה בזהות המוכר אינה פוגעת בתוקף העסקה, אלא אם היא עילה לטענת הטעיה, "מקח טעות".

אשר לטעות המוכר בזהות הקונה הדעות חלוקות:

יש הסבורים שאמנם יש צורך בכוונה פוזיטיבית של המוכר להקנות את הנכס נשוא העסקה לקונה, אלא שידיעת זהות הקונה חשובה פחות מן העובדה שהקונה הוא המממן את הרכישה, כיוון ש"דעת המוכר להקנות לבעל המעות" (ההצעה הראשונה).

ואף כשהתשלום אינו מגיע מן הקונה אלא ממי שפעל בשליחותו הנסתרת, יש הסוברים שכוונתו של הצד השלישי להקנות לשלוח כמוה ככוונתו להקנות לשולח מכוח הכלל: "שלוחו של אדם כמותו" (ההצעה השנייה).

לעומתם, יש הסבורים שאין צורך שידע המוכר מי הוא הקונה. לדידם יש להניח שהמוכר אדיש לזהות הקונה, ובלבד שמובטחת לו התמורה בעד הנכס שהוא מוכר (ההצעה השלישית).

כפי שראינו, אחת הדוגמאות הקלסיות לטעות בזהות הקונה היא כשהשלוח קונה נכס עבור שולחו בלא להודיע למוכר שאינו אלא שלוח, כלומר שליחות נסתרת. לפי ההצעה השלישית, תוקף המכירה בשליחות נסתרת רחב יותר מאשר לפי ההצעה השנייה, משום שלפיה, הרכישה יכולה להיעשות גם מדין "זכין לאדם שלא בפניו" ולא דווקא מדין שליחות²⁰. כמו כן, היא מרחיבה יותר את תוקף המכירה בשליחות נסתרת מאשר לפי ההצעה הראשונה, משום שלפיה, הרכישה יכולה להיעשות גם בכספו של השלוח, ולאו דווקא בכספו של השולח²¹.

המשפט הישראלי

סעיף 14(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע:

מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.

אם ניתן אפוא להניח שלולא הטעות בזהות לא היה אחד הצדדים מתקשר בחוזה המכר, יש עילה לביטולו²², אך אם הוא אדיש לזהות הצד שכנגד, אין עילה לביטולו²³.

דינה של שליחות נסתרת, שהיא כאמור אחת הדוגמאות של טעות בזהות, מורכב יותר. סעיף 7 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965, מסדיר סוגיה זו באופן מקורי²⁴. וזה לשון הסעיף:

לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה על קיומה של השליחות, או לא ידע את זהותו של השולח, תחייב פעולת השלוח את השולח והשלוח יחד ולחוד ותזכה את השלוח בלבד; אולם יכול השולח לאמץ לעצמו זכויות השלוח כלפי הצד השלישי, זולת אם הדבר נוגד את הזכות לפי מהותה, תנאיה, או נסיבות הענין.

על פי הסדר זה, השלוח, שלא גילה את דבר שליחותו לצד השלישי והתקשר עמו בחוזה מכר, נותר בעל דברו של השולח לכל דבר ועניין: הוא שקנה את הנכס ועליו מוטלות החובות הנלוות לעסקה, אלא שבנוסף אליו, רשאי הצד השלישי לתבוע גם את השולח הנסתר, הנחשב גם הוא כמי שהתחייב כלפיו. מבחינה זו, לא הוטעה הצד השלישי בדבר זהות הצד שכנגד, אלא זכה באפשרות תביעה נוספת כלפי השולח.

השולח הנסתר מתחייב כאמור כלפי הצד השלישי, אך אין לו זכות כלפיו, ועל פי סעיף 7, הוא יכול רק לאמץ לעצמו את הזכויות שרכש השלוח כלפי הצד השלישי. והשאלה היא: האם פירוש הדבר שיוכל השולח הנסתר לאמץ לעצמו את זכות הבעלות שרכש השלוח בכל מקרה?

על כך משיב השופט ברק²⁵ בשלילה. הוא מטעים כי "כאשר הצד השלישי אינו רוצה בקשר עם השולח... אין אותו שולח רשאי לאמץ זכותו של השלוח, שכן האימוץ נוגד את 'הזכות לפי מהותה, תנאיה או נסיבות העניין'".

זאת ועוד. על פי דיני טעות והטעיה שבחוק החוזים, רשאי הצד השלישי אף לבטל את החוזה בינו ובין השלוח. וכן פסק השופט ברק²⁶ בעניינו של מוכר שלא היה מוכן למכור קרקע לשכנו שהיה מסוכסך עמו ומכרה לעורך דין שהציג את עצמו בפניו כמי שפועל בשם "לקוחותיו". משהתברר למוכר שה"לקוחות" האמורים אינם אלא השכן, ביטל את העסקה גם כלפי עורך הדין. בית המשפט אישר את הביטול, וכך כתב השופט ברק:

ברור מתוך עובדות המקרה, כי אילו ידע המשיב כי המערער פועל כשלוחו של פרץ, הוא לא היה מתקשר עמו בחוזה. פרץ והמערער ידעו זאת אף הם. בנסיבות אלה התקיימו כל היסודות הנדרשים על-פי סעיף 14(א) לחוק, והמשיב רשאי לבטל את החוזה.

עוד אמר השופט ברק כי דין זה חל אף אם נקבע שבנסיבות העניין השולח אינו יכול לאמץ את זכותו של השלוח. על פי סעיף 10(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965, השלוח מחזיק בנכס כנאמנו של השולח, וזכותו של הצד השלישי שלא להתקשר עם נאמנו של מי שאינו רוצה בקשר משפטי עמו:

המשיב אכן טעה והוטעה באשר לזהותו של המתקשר עמו, הוא סבר כי המתקשר עמו הוא המערער, הפועל כשלוח של לקוחות אלה או אחרים אשר ביניהם לא נמנה כלל פרץ. והנה הסתבר לו כי הוא התקשר עם המערער הפועל כשלוחו של פרץ. מוכן אני להניח כי פרץ לא יוכל לאמץ את זכותו של המערער, שכן "הדבר נוגד את הזכות לפי מהותה, תנאיה, או נסיבות הענין" (סעיף 7 לחוק השליחות), אך מחובתו של המערער היא להעביר את הנכס לפרץ, וכל עוד הוא לא עשה כן הוא מחזיק בנכס כנאמן של פרץ. עם שלוח כזה לא רצה המשיב להתקשר. הוא טעה והוטעה בדבר זהותו של השלוח, ועל כן הוא רשאי לבטל את החוזה²⁷.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים
** הרב חיים צפרי, בעל כושר דיינות, עוסק במחקר השוואתי בין חוקי מדינת ישראל למשפט העברי
1. לשאלה מה מועילה הברכה ליעקב, אם יצחק מתכוון בלבו לברך את עֵשו, ראה אברבנאל, בראשית כז, השאלה השישית, והשווה אורח חיים, בראשית כז, כד.
2. לדיון בשאלה זו בזיקה לברכת יעקב, ראה חכמת התורה (לר' שלמה קלוגר), ירושלים תשס"ב, פרשת תולדות, עמ' תקפ. וראה הגהות חכמת שלמה, חושן משפט, סימן רלג, ושם הפנה לדבריו אלו.
3. ראה שו"ת ישועות מלכו, חושן משפט, סימן יג. ומעין זה היא דעת רב חופני גאון המובאת אצל לוין, אוצר הגאונים, בבא קמא, חלק התשובות, עמ' 78-77.
4. ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רעה, סעיף כו (על פי יבמות נב ע"ב), ש"העודר בנכסי גר זה וכסבור של גר אחר הוא" - קנה, שהרי נתכוון במעשהו לקנות. וראה שו"ת חתם סופר, אבן העזר, סימן קו, ד"ה והנה במ"ש אביי. וראה אור שמח, הלכות זכייה ומתנה, פרק ב, הלכה יג.
5. ראה למשל דיברות משה, בבא קמא, סימן עד, ענף ג, ד"ה והנכון. והשווה חלקת יואב, חושן משפט, סימן ג, ד"ה אך בעיקר, וסימן ה, ד"ה והנה. לדעתו, גם אם בשליחות נסתרת יש בעיה בדעת המקנה, אפשר שהבעיה אינה קיימת במוכר הטועה בזהות הקונה, כשמכר לראובן והתברר שהוא שמעון, משום ששם, בכל מקרה, "נתכוין לגוף זה" ורק טעה בכינויו.
6. הביטוי "שליחות נסתרת" הוא חידוש לשוני של המחוקק הישראלי בסעיף 7 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965, בתרגום מן האנגלית Undisclosed Agency. מקורות המשפט העברי מדברים על שלוח ש"לא הודיע" לצד השלישי שהוא שלוח (ראה לדוגמה, רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ב, הלכה ד), או "שליח שעושה סתם" (ראה לדוגמה, השגות הראב"ד על הרמב"ם, שם, פרק א, הלכה ג).
7. בבא קמא קב ע"ב.
8. יש מי שסובר שדעתם של בני מערבא מוכיחה שלדידם תאוריית השליחות יסודה בתורת הזהות בין השולח לשלוח, שגוף השלוח כגוף המשלח ממש, אך רבי יוחנן חולק עליהם בעניין זה. ראה למשל: שו"ת עונג יום טוב, יורה דעה, סימן קיג, ד"ה וא"כ; חידושי רבי שמעון יהודא הכהן (שקאפ), בבא מציעא, סימן יז, ד"ה ונ"ל; חלקת יואב, חושן משפט, סימן ג, ד"ה אך בעיקר. והשווה לדבריו, שם, סימן ה, ד"ה והנה, המבקר את הרעיון שתורת הזיהוי פותרת את בעיית "דעת המקנה". וראה ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, ירושלים תשנ"ט, עמ' 137, הערה 7.
9. אמנם השלוח מתכוון לעשות את העסקה עבור שולחו וחל כאן לכאורה דין "זכין לאדם שלא בפניו" (על דין זה, ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך יב, עמ' קלה), אולם דין "זכין" אינו קובע זהות בין הזוכה למקבל, ולכן על המוכר להיות מודע לעובדה שהזוכה פועל עבור המקבל. להבחנה בין שליחות לבין "זכין" בעניין זה, ראה: ברכת שמואל, קידושין, סימן טו, אות ד; מנחת יהודה, בבא קמא קב ע"ב, ס"ק סג, ד"ה מכחו [צ"ל: מחכו]. וראה עוד, שם, ס"ק סז, ד"ה ובביאור, ושם ד"ה חילוק, מה שהביא משמו של הרב איסר זלמן מלצר. וראה עוד חידושים וביאורים, בבא קמא קב ע"ב, אות ג, ד"ה שם מחכו.
10. ראה למשל: תוספות רבינו פרץ, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה אי הכי; סמ"ע, חושן משפט, סימן קפג, ס"ק יא; מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יז, ד"ה וכי תימא וד"ה אשר ע"כ; קצות החושן, סימן קפג, ס"ק ג; נתיבות המשפט, סימן קפג, ס"ק ד.
11. כלשון התלמוד הירושלמי, דמאי, פ"ו ה"ח, כו ע"א. ונחלקו הפוסקים בשאלת הגדרת בעל המעות: האם הכוונה לבעל המעות ממש? (רבנו ירוחם, נתיב כח, חלק א); האם מי שחייב לשפות את השלוח על הוצאותיו? (רמ"ה מובא בטור, חושן משפט, סימן קפג, סעיף ד); או שמא אף מי שהשלוח מעוניין שיזכה בנכס? (חידושי הרשב"א, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה מכלל).
12. וראה חדושי רבי שמעון יהודה הכהן (שקאפ), בבא מציעא, סימן יז, ד"ה ונ"ל: "היינו, שאין כוונתו דוקא להאדם שהוא רואה אלא כוונתו להסבה, ובדעתו גומר להקנות אל הסבה ולא להצורה שהוא רואה".
13. האם פירוש הדבר שלצורך קנייה זו, השלוח אינו נזקק לדין שליחות או למצער לדין "זכין לאדם שלא בפניו"? שאלה זו חורגת ממסגרת דיוננו כאן. נעיר רק שלדעת מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן טו, אכן, אם מעשה הקניין הוא קניין כסף, אין צורך בדיני השליחות כלל, על כל המשתמע מכך (כולל הדינים הנוגעים לכשרות השלוח והשולח), שכן נתינת המעות על ידי השלוח וקבלת הנכס לידיו אינם אלא "מעשה קוף", כלומר פעולה פיזית גרידא. אבל יש החולקים עליו.
14. כך עולה למשל מדברי מהרי"ח, מובא בהגהות אשר"י לפסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק ט, סוף סימן יח.
15. ראה מ' ויגודה, "חריגת השלוח מהרשאתו", פרשת השבוע, שלח, תשס"ד, גיליון מס' 168.
16. ראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יח, ד"ה אמנם, ואילך, בהבנת דברי מהרי"ח. וראה עוד חידושים וביאורים, בבא קמא קב ע"ב, אות ג, ד"ה שם מחכו. כך ניתן להבין גם את דברי הרא"ש (פסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק ט, סימן יח): "ואף על גב שבעל החטים מזכה לשליח, ידו כיד בעל המעות". כמה מן הנוקטים גישה זו טוענים שמדברי הרא"ש עולה שאליבא דרבי יוחנן, לשם יצירת הזהות, "ידו כידו", אין די בעובדה שהשלוח פועל לטובת שולחו, ועליו לרכוש את הנכס בכספו של השולח (אך בניגוד להצעה הראשונה, אין זה משום שדעת המוכר להקנות לבעל המעות אלא משום שמסירת המעות לידיו היא היוצרת את הזהות המוקדמת) אז, ורק אז, סובר רבי יוחנן שנוצרה הזהות ביניהם, וכיוון שכך, גם אם חרג הלה מן השליחות, הזהות נותרת על כנה. להבנה זו של דברי הרא"ש ראה קצות החושן, חושן משפט, סימן קפג, ס"ק ד, אלא שהוא תמה על כך ואומר: "אלא דלשיטת הרא"ש לא ירדנו, דכיון דמוכר אינו מכוין אלא לשליח, אמאי זוכה המשלח טפי, כשנותן מעות, כיון דהכל תלוי בכוונת שליח. ואם כן כי ליכא מעות והשליח זוכה למשלחו נמי יזכה המשלח". לתשובה לשאלה זו ראה דיברות משה, בבא קמא, סימן עד, ענף ט.
17. ראה חזון איש, בבא קמא, סימן כא, ס"ק יא, ד"ה שם בהג"א, בהבנת דברי מהרי"ח.
18. כך עולה לכאורה מחידושי הרמב"ן, בבא מציעא טו ע"ב, ד"ה אמר ליה, הדן בעניין שמעון שמכר קרקע שאינה שלו ללוי. עקרונית אין תוקף לעסקה זו, משום שאין אדם יכול למכור דבר שאינו שלו, אלא שנאמר בתלמוד שאם חזר שמעון וקנה את הקרקע מן הבעלים, יש בקנייה זו כדי לזכות את לוי, אף על פי שלכאורה, הבעלים לא היה מודע לעסקה שעשה שמעון עם לוי מאחורי גבו, ובוודאי לא נתכוון לזכות את לוי. ופירש הרמב"ן: "ועכשיו כשלקח, לצורכו של לוקח לקח, ונעשה כשלוחו, דלא קימא לן כנהרדעי [כוונתו לשיטת בני מערבא שבסוגייתנו] דאמר: מי הודיעו לבעל החיטים שיקנה חטיו לבעל המעות". משמעות דברי הרמב"ן היא לכאורה שאין צורך ב"דעת מקנה". ראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יח, ד"ה ונראה.
19. ראה אמרי הצבי, בבא קמא קב ע"ב, סימן פו, סעיף ג, ד"ה ומעתה: "דאין נפקא מינא כלל להמוכר בשביל מי הוא קונה, אם לעצמו או בשביל אחר, כל שהוא מקבל המעות אין לו קפידא להמוכר כלל". ברור שבמתנה הנותן אינו אדיש לזהות מקבל המתנה, כפי שהעיר בעל דיברות משה, בבא קמא, סימן עד, ענף ו, ד"ה והנה.
20. השווה לעיל, הערה 9.
21. לעומת זאת, ההצעה הראשונה מרחיבה יותר את תוקף המכירה בשליחות נסתרת לעומת השתיים האחרות, משום שלפיה, אם השלוח קונה את הנכס מן הצד השלישי בקניין מעות, לא חלים עליו כללי הכשרות של דיני השליחות, מאחר שאינו נחשב אלא כמי שעושה מעשה קוף, מה שאין כן לפי שתי ההצעות האחרות. ראה לעיל, הערה 13.
22. גם יש כאן הפרה של חובת ניהול משא ומתן בתום לב על פי סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, אך על פי סעיף 12(ב) לחוק, הפרת חובת תום הלב אינה מזכה את הנפגע בביטול החוזה אלא בפיצויים. אבל ראה ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים, כרך ב, תשנ"ג, סעיף 14.24 (עמ' 690), לפיהם טעות בזהות עשויה לרדת לשורש דיני ההצעה והקיבול, עד שהיא מונעת את קשירת החוזה. בכגון זה, החוזה בטל מעיקרו, ולא רק ניתן לביטול.
23. ד' פרידמן ונ' כהן , חוזים, כרך ב, תשנ"ג, סעיף 14.25 (עמ' 691).
24. לפי המשפט הקונטיננטלי, אין תוקף לשליחות, אם לא גילה השלוח שהוא פועל בשמו של אחר, ואילו לפי המשפט המקובל האנגלי, יכול הצד השלישי לבחור את מי הוא רואה כבעל דברו, את השלוח שעשה עמו את העסקה או את השולח, אף שלא ידע תחילה על קיומו. לתיאור הגישות, ראה א' ברק, חוק השליחות, ירושלים תשנ"ו, כרך ב, סעיפים 658-656.
25. ברק, שם, סעיף 663.
26. ע"א 273/78 גרוסמן יוסף נ' כספי צבי, פ"ד לג(3) 300, בעמ' 307, וכן הביא בספרו, חוק השליחות, סעיף 665.
27. ע"א 273/78, בעמ' 308. וראה בספרו של ברק, שם, סעיף 667. על פרשה זו, ראה גם ניתוחם של פרידמן וכהן (לעיל, הערה 22), סעיף 14.26 (עמ' 692).

---

---