|
|
|
ירושת הארץ והפקעת מקרקעין
הפקר בית דין - הפקר?
חיים ה' כהן*
פרשת מטות-מסעי, תשס"א, גיליון מס' 35
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
הפקר בית דין הפקר, הכלל מקורו והיקפו
כלל תלמודי ידוע הוא: "הפקר בית דין הפקר" (גיטין לו ע"ב; יבמות פט ע"ב). על מקורו של כלל זה, נחלקו דעות החכמים: לפי ר' יצחק, מקור הכלל הוא איום שאיים עזרא הסופר להחרים את רכושו של מי שלא ייענה לקריאתו לבוא לאסֵפה הכללית שיזם בעניין גירוש הנשים הנכריות:
אמר רבי יצחק: מנין שהפקר בית דין היה הפקר? שנאמר: וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו, והוא יבדל מקהל הגולה (עזרא י, ח).
לעומתו, ר' אלעזר סובר שמקור הכלל הוא בספר יהושע, בפסוק החותם את נחלת הארץ בגורל, כפי שנצטוו בני ישראל בפרשתנו1:
רבי אלעזר אמר מהכא [=מכאן, מפסוק זה]: אלה הנחלות אשר נִחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל בגורל" (יהושע יט, נא). וכי מה עניין ראשים אצל אבות [כלומר, מדוע דיבר כאן המקרא על "ראשי האבות" ולא על "ראשי המטות" כהרגלו]? לומר לך: מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו, אף ראשים מנחילים את העם כל מה שירצו.
וכבר עמדו ראשונים ואחרונים על העובדה שאין מדובר רק באסמכתאות שונות, אלא בגישה שונה לגופו של עניין. לשיטת ר' יצחק, הנסמך על הפסוק בעזרא, ניתן להחרים רכוש מקניין בעליו, אבל אין במקור זה, לכאורה, כדי להסמיך הקנייתו לאחר. לעומת זאת, האסמכתא של ר' אלעזר משמעותה שלא רק שהפקיעו2 נחלה מן האחד, אלא גם - ובעיקר - הקנו אותה לשני, שהרי הנחלת הארץ היא הקנייתה לשבטי ישראל ולמשפחותיהם. מכאן מחלוקת הפוסקים אם הפקר בית דין בא להפקיר3, בלבד, או שמא בא גם להקנות4.
הרמב"ם, במשנה תורה, אף שאימץ את דרכו של ר' יצחק בעניין החרמת רכוש - "יחרם כל רכושו" - פסק שהיא כוללת גם הקניה. וזה לשונו: "יש לדיין להפקיר ממון... ונותן כפי מה שיראה... והרי הוא אומר בעזרא... יחרם כל רכושו, מכאן שהפקר בית דין הפקר"5. אני יוצא אפוא מנקודת הנחה, שלפי הרמב"ם נתיישבה מחלוקתם של ר' יצחק ור' אלעזר.
ואמנם הדעת נותנת שהחרמתו של בית דינו של עזרא לא הייתה הפקעה של הרכוש והשמדתו, כי אם תפיסתו והקנייתו להקדש, כמה שנאמר: "כל חרם אשר יחרים איש לה' מכל אשר לו מאדם ובהמה ומשדה אחוזתו לא יימכר ולא ייגאל, כל חרם קדש קדשים הוא לה'. כל חרם אשר יחרם מן האדם לא ייפדה" (ויקרא כז, כח-כט). ועוד נאמר: "כל חרם בישראל לך יהיה" (במדבר יח, ד), כלומר לכהן, כיוון שמשמרת קודש הקודשים הייתה נתונה בידי הכוהנים6. נראה בעליל שאיומו של עזרא בהחרמת רכושו של מי שלא ייענה לקריאתו, ולא יתייצב לאספה, היה איום של ממש רק אם אמנם החרם מיועד לה', שלא יימכר ולא ייגאל ולא ייפדה, כי אז הוא בלתי חוזר, ואין עצה ואין תבונה נגדו. ואין הדבר נדיר שלשון 'חרם' ולשון 'הקדש' או 'הקדשה' משמשים בערבוביה במשמעות אחת7.
res divini iuris
כיוצא בזה מצינו בדיני יוון העתיקה, שמחמת כוחה הרב של האמונה בנקמת האלים, חוקקו חוק שקנסות שהוטלו על עבריינים ישולמו למקדש אל פלוני, ונכסים שהוחרמו יוחרמו למקדש. דבר זה היה נהוג לא רק בהחרמת נכסים עונשית, למשל כעונש לוואי להגליה אל מחוץ למדינה, אלא גם בהחרמת נכסים פוליטית, למשל בפעולת תגמול של שליט ביריביו. היעילות שבהקדשה סקראלית מעין זאת הייתה שלא רק שלא העיז אדם לנגוע בנכסים המוחרמים מפחד נקמת האלים, ושבמסירתם לידי כוהני האלים נתפייסו הללו וגמלו טובה תחת טובה, כי אם גם שההחרמה למטרה חילונית, כולל אוצרו של שליט פלוני, אפשר היה לבטלה ביום מן הימים, באשר תמיד היה סיכוי סביר לחילופי גברא בשלטון, וחזקה על השליט החדש שיבטל את מעשיו של קודמו8.
בדיני העונשין הרומיים הקדומים ביותר הוציאו את הפושע אל מחוץ לעדה על ידי sacratio, כלומר הקדשתו לאלים, בהכריזם עליו sacer esto, יהיה קודש9. במרוצת הימים בא במקום ה-sacratio capitis ה-sacratio bonorum, לאמור: החרמת נכסים לטובת האלים. ואם בראשונה הייתה גם החרמה זו בגדר עונש בלבד, הרי בתקופות מאוחרות יותר באה גם כמעשה השלטון, ללא אישום וללא משפט10. והדברים הגיעו עד כדי כך שהחלו להבחין בין נכסים שהקדיש אדם להקדש מרצונו, שנקראוres religiosae , לבין נכסים שהוחרמו ממנו להקדש בעל כורחו, שנקראו בשם res sacrae. אבל אלה ואלה היו בגדר res divini iuris, אשר כל פעולה משפטית בידי אדם לא הייתה תופסת בהם11.
הפקעת נכסים במשפט האזרחי
העובדה שההחרמה בבית דינו של עזרא הייתה החרמה עונשית (או אזהרה בהחרמה עונשית), אין בה כדי לחייב את המסקנה שכוחו של בית הדין מוגבל להחרמות עונשיות בלבד. גדולי הפוסקים - כגון הרמב"ם; ר' משה מקוצי, בעל הסמ"ג [=ספר מצוות גדול, צרפת המאה הי"ג]; והרמ"א, ר' משה איסרליש [פולין המאה הט"ז]12 - אמנם ראו כנראה בהפקר בית דין בעיקר סנקציה עונשית או מעין עונשית, אבל הלכה למעשה מצינו שהוחל כלל זה גם בדיני ממונות, כגון: לעניין ירושת הבעל את אשתו הקטנה13, השבת אבדה על פי סימנים14, מיקח וממכר של קטינים15 והפקעת קידושין16. ואולם נראה לי שאף אם השתמשו בכלל "הפקר בית דין הפקר" להצדיק - מראש או למפרע - התקנת תקנות כלליות דוגמת תקנת הפרוזבול17 או הדינים שהזכרתי לעיל, עדיין ניתן לומר בלשוננו המשפטית דהאידנא, שבהסתמך על ההחרמה של בית דינו של עזרא, אין בית דין מוסמך להפקיר אלא בדיני עונשין ובמשפט הפרטי, אך לא במשפט המִנהלי הפומבי. לשון אחרת: כוחו של בית הדין יפה להפקיע ממון מידי בעליו רק לאחת משתי המטרות הללו: להעניש על מעשה עבֵרה או להביא זכות ממונית (אזרחית) של חברו על תיקונה, למעט מטרות פיסקאליות שהן רק לטובת הכלל.
הפקעה לצורכי ציבור
אין אני מתעלם מן העובדה ההיסטורית שכלל זה, "הפקר בית דין הפקר", שימש בתקופות מאוחרות לא פעם להשגת מטרות פיסקאליות מובהקות. ועם זאת אני מבקש לטעון שמטרות אלו הן מחוץ לגדר גישתו של ר' יצחק, והן עולות בקנה אחד עם גישתו של בר פלוגתתו, ר' אלעזר, שהיא גישה משפטית-פומבית דווקא. בניתוח גישתו ומקורה אתמקד עתה18.
אין לך תפקיד חשוב יותר בתחום המשפט הפומבי, במדינה שזה עתה כבשה את ארצה וגירשה את היושבים עליה, מחלוּקת הארץ בין שבטי העם ומשפחותיו. חלוקה זו, שנעשתה בגורל, אפשר שיצרה עיוותים במיקום הנחלות ובגודלן, ואף אפשר שלא התאימה לצורכי הכלל, והיה הכרח להפקיע את הזכויות האלה או מקצתן כדי להגיע לידי חלוקה כוללת, צודקת וסבירה. זאת היא הפקעה מובהקת, אופיינית לצורכי ציבור או לצורכי הכלל, דוגמת ההפקעות הידועות לנו משיטות המשפט המודרניות19. מה שעשו בתי הדין של האבות בימי יהושע בן נון כדי להנחיל את הארץ לשבטים, הייתה עושה היום הרשות המוסמכת להפקיע מקרקעין לצורכי ציבור.
עיקרו של דבר: לפי דרשתו של ר' אלעזר, "הפקר בית דין" הוא הפקעה לשמה, אמצעי ישיר להשגת מטרה מדינית כללית; ואילו לפי גרסת ר' יצחק, "הפקר בית דין" הוא הפקעה שלא לשמה, אמצעי בלתי ישיר להשגת מטרה זרה שאינה קשורה במישרין לא בטיב ההפקעה ולא בטיב הנכס המופקע.
ואמנם נראה לי שנקודת מוצאו של ר' אלעזר היא השקפתו המיוחדת על זכויות הבעלות והקניין. הוא, שהיה בעצמו עני מרוד, וסירב לקבל לידיו מתנה או נכס20, דרש את הכתוב "השמים שמים לה' והארץ נתן לבני אדם" (תהלים קטו , טז), ואמר: "כל אדם שאין לו קרקע - אינו אדם"21. לשון אחר: הארץ שניתנה לבני אדם, מן הדין שתחולק בין כולם חלוקה צודקת: המרבה נכסים שלא כדין - יטלו ממנו, והממעיט - יתנו לו. אם הנחלת נחלות יש כאן, הרי הן של מי שאמר "כי לי כל הארץ" (שמות יט, ד). מבחינה משפטית, ניתן לומר שלפי השקפה זו, כפופה כל זכות בעלות או קניין עלי אדמות, מטבע ברייתה, למלכות שמים או לדעת שכינה22; ואין זאת אלא השלמה עקבית והגיונית של הסברה, אם נוסיף ונאמר שזכות הפרט כפופה לזכות הכלל, ומכאן הצורך בסמכות ההפקעה מכוח הכלל "הפקר בית דין הפקר".
בהקשר זה, אני מבקש להפנות את תשומת לבנו לעובדה שבשעה שדרש ר' אלעזר את דרשתו, ועוד כמאתיים שנה קודם לכן, היו כל קרקעות היהודים בארץ ישראל מופקעות מידי בעליהן, ונעשו קניין הקיסר. הבעלים הקודמים המשיכו לשבת על אדמתם, אך מעמדם היה כשל חוכרי קרקע מן השלטונות23. הפקעה רומית זאת באה כתוצאה אוטומטית של כיבוש הארץ בידי הרומאים, וחוק היה ברומי שרק קרקע רומית עשויה להיות קניין היחיד, ואילו קרקע בארצות חוץ שנכבשו, ראו אותן כמוקנות למלכות - ex iure Quirtium 24. ומה פלא שדין היאה למלכי האומות נאה היה בעיני חכמינו למלך מלכי המלכים?
הפקעה לשם עשיית צדק בין אדם לחברו
אין צריך לומר שגם אליבא דר' אלעזר יש בכלל "הפקר בית דין הפקר" משום מעשה חקיקה (ולעניין זה אין נפקא מינה אם הוא מדאורייתא25 או מדרבנן). אבל בעוד שלדעת ר' אלעזר, כלל זה מעניק סמכות ממלכתית-מִנהלית, לדעת ר' יצחק הוא מעניק סמכות שיפוטית. כבוד גודלה ותפארתה של כל אחת משתי ההשקפות הללו במקומו מונח, אבל הבדל חשוב יש ביניהן:
סמכות ההפקעה לצרכים ממלכתיים ולטובת הכלל הייתה נחלת כל השיטות המשפטיות, החל במשפט היווני העתיק26, ואולי אף במשפטים קדומים ממנו, דרך דיני ההפקעה המפותחים והמפורטים ביותר בחוק הרומי27, עד לשיטות המשפט הנהוגות בעולם בימינו למיניהן. לעומת זאת, סמכות ההפקעה השיפוטית לצורך עשיית צדק בין אדם לחברו, יחידה היא במינה, ועד כמה שידיעתי מגעת, אין לה אח ורע בשום שיטה משפטית אחרת. אמנם, אליבא דר' יצחק, סמכות הפקעה שיפוטית יסודה בצורכי ענישה, אבל כבר הדגשנו שבעיניו הפקעה עונשית זו אינה אלא נקודת המוצא, וממנה דרך ארוכה וסלולה עד להפקעה ממונית, אזרחית, כללית ומקיפה - מעין אבן פינה, שעליה בנוי הבניין השלם של סמכות שיפוטית רחבה ובלתי מוגבלת, להפקיר ולעשות כל מה שהצדק מחייב והשעה צריכה.
ר' יצחק - שופט גדול ואמיץ לב היה, נאה דורש ונאה מקיים. כשבאה לפניו אלמנה שתפסה מנכסי בעלה יותר ממה שהגיע לה לפי דין, פסק: "מה שתפסה - תפסה", ואין מוציאין מידה. לעומתו, פסק ר' אמי שיש להוציא מידה את המותר שסברה שנטלתו בדין, והתברר שלא כדין נטלתו28.
ר' יצחק מסכים אף הוא שמה שנטלה האלמנה, שלא כדין נטלתו. ואולם, לדידו, קובעת העובדה שנטילתה הייתה בתום לב, שסברה שבדין היא נוטלת, ומידה טובה היא לנהוג בה לפנים משורת הדין, ואין לך מידה מעולה ממנה בדין.
אמנם אנו מוצאים שדרש ר' יצחק את הפסוק, "רֵע יֵרוע כי עָרב זר" (משלי יא, טו), ואמר: "רעה אחר רעה תבוא למקבלי גרים" (יבמות קט ע"ב). אבל כבר פירשו בעלי התוספות (שם, ד"ה "רעה") ואמרו שלא אמר ר' יצחק דבר זה אלא במי "שמשיאין אותם להתגייר או מקבלים אותם מיד, אבל אם הם מתאמצים להתגייר יש לנו לקבלם", גם אליבא דר' יצחק. עניין מיוחד יש לנו במאמר זה של ר' יצחק, מפני שהוא מצרף בנבואתו הרעה למקבלי הגרים גם את "התוקע עצמו לדבר הלכה", על פי הנאמר בסופו של הפסוק במשלי: "ושׂנא תקעים בוטח". וכבר הראיתי במקום אחר29 שהדיין התוקע עצמו לדבר הלכה, הוא ההולך אחר תקדימים: "מדמי מילתא למילתא [=משווה דבר לדבר], וסומך ונשען על הלכה שהוא יודע שאינה דומה לדין הבא לפניו כל כך"30. ואמנם אין לו לר' יצחק רעה גדולה מן האפשרות שהלכה שנפסקה בדין פלוני תקבע - רק משום שנפסקה או משום שהלכה היא - את גורלם של בני אדם חיים, את זכותו וחובתו של איש כלפי רעהו. שונא התוקעים עצמם בדבר ההלכה הוא האוהב צדק והוא הבוטח בצדקתו.
והוא, ר' יצחק, אמר גם: "אין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד"31. כיוצא בדבר אתה אומר: אין שני שופטים פוסקים בסגנון אחד. אבל כשם ש"סגנון אחד עולה לכל הנביאים"32, כך חוק אחד עולה לכל השופטים. אותו סגנון המיוחד לו לשופט פלוני, חשוב ונחוץ הוא לו לשפיטתו, ממש כשם שסגנונו של כל נביא ונביא, להבדיל, חשוב היה, ונחוץ היה, לנבואתו המיוחדת. ולא זו אף זו: אין שני בני אדם רבים ומתדיינים בסגנון אחד: מה שיאה לאחד אינו חייב להיות נאה גם לחברו. אין זאת אלא שריבוי הסגנונות, רבגוניות בני האדם ושינוי העתים - כולם מחייבים פתיחת פתח לרווחה, הוא "הפקר בית דין הפקר", כדי שייעשה דין צדק לכל אדם ובכל עת. האינדיבידואליזציה והמודרניזציה של המשפט, אם לפי דרך השיפוט אם לפי צורך בעל הדין, הגיעה בשיטתו של ר' יצחק לשיא שלמותה.
רוח קדם ורוח קִדמה מנשבת אלינו מתוך תורתו של ר' יצחק. את הכתוב "ודִבר ה' אל משה פנים אל פנים" (שמות לג, יא), דרש ר' יצחק, ואמר:
אמר לו הקדוש ברוך למשה: משה, אני ואתה נסביר פנים בהלכה. ואיכא דאמרי [=ויש אומרים], כך אמר: כשם שהסברתי לך פנים בהלכה, כך תסביר אתה לישראל פנים בהלכה (ברכות סג ע"ב).
אמרנו שר' יצחק היה נאה דורש ונאה מקיים. האין זאת שהוא מסביר לישראל פנים בהלכה על פני כל הדורות והזמנים?
לעיון נוסף ראה מאמרי, "הפקר בית דין הפקר: לשיטתם של רבי יצחק ושל רבי אליעזר", דברי הקונגרס העולמי הרביעי למדעי היהדות (ירושלים תשכ"ז), עמ' 188-185.
הערות:
* השופט ד"ר חיים ה' כהן, לשעבר המשנה לנשיא בית המשפט העליון.
1. "והתנחלתם את הארץ בגורל למשפחתיכם לרב תרבו את נחלתו ולמעט תמעיט את נחלתו אל אשר יצא לו שמה הגורל לו יהיה, למטות אבתיכם תתנחלו" (במדבר לג, נד). ושם בהמשך: "אלה שמות האנשים אשר ינחלו לכם את הארץ, אלעזר הכהן ויהושע בן נון" (שם לד, יז).
2. ככל הנראה, ההפקעה הייתה נחוצה כדי לתקן עיוותים שנוצרו כתוצאה מן הגורל, ועוד אחזור על כך בהמשך דבריי.
3. כך סבורים לדוגמה: עליות דרבנו יונה, מובא בשיטה מקובצת, בבא בתרא ק ע"א, ד"ה ורבי אליעזר; שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן קכח; מחנה אפרים, הלכות מכירה, סימן ב.
4. כך סבורים לדוגמה: הרשב"א בחידושיו, גיטין לו ע"ב, ד"ה רבא אמר; שו"ת הריב"ש, סימן שצט.
5. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה ו.
6. אמת נכון הדבר שמצינו החרמה במובן השמדה, אך אין זאת אלא בנכסי אויב או עכו"ם. ראה למשל בעניין עיר הנידחת (דברים יג, טז).
7. ראה: משנה, ערכין ח, ד-ז; רמב"ם, הלכות ערכין, פרק ו, הלכה א.
8. Latte, Heiliges Recht (Tubingen, 1920), pp. 52-53.
9. Berger, Encyclopedic dictionary of Roman Law (Philadelphia, 1953), p. 687; Mommsen, Romisches Strafrecht (Leipzig, 1899), pp. 900-904.
10. Mommsen, שם, עמ' 49.
11. ברגר (לעיל, הערה 9), עמ' 679.
12. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה ו; סמ"ג, לאוין רח; רמ"א, חו"מ, סימן ב, הלכה א.
13. יבמות פט ע"ב.
14. בבא מציעא כג ע"א. ורש"י, שם, ד"ה בממונא.
15. גיטין מו ע"ב, ותוספות, שם, ד"ה וכתיב.
16. יבמות צ ע"ב, ורש"י, שם, ד"ה "ואפקעינהו"; כתובות ג ע"א, ותוספות, שם, ד"ה תינח.
17. גיטין לו ע"ב.
18. על היחס בין גישת ר' יצחק וגישת ר' אלעזר, השווה, הרב י"מ גינצברג, משפטים לישראל (ירושלים תשט"ז), עמ' מ.
19. ראה לדוגמה: פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943; א' הכהן, "וכי הרבים גזלנים הם? על הפקעת מקרקעין ופגיעה בזכות הקניין במשפט העברי", שערי משפט א (תשנ"ז), עמ' 54-39; ולאחרונה: בג"צ 2390/96, קרסיק נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(1) 849.
20. תענית כה ע"א; מגילה כח ע"א; סנהדרין קח ע"ב.
21. יבמות סג ע"א.
22. כלשונו של רש"י, בבא קמא כ ע"ב, ד"ה זאת אומרת. וראה מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (ירושלים תשכ"ד), עמ' 11.
23. יוסף בן מתתיהו, מלחמות היהודים 7, 6, 6. וראה א' גולאק, תולדות המשפט העברי בתקופת התלמוד, חלק א (ירושלים תרפ"ט), עמ' 8.
24. Mommsen, Romisches Staatsrecht III, 273.
25. שו"ת הרשב"א, סימן אלף רו; נימוקי יוסף, יבמות, פרק י, ועוד.
26. Jones, Law and Legal Theory of the Greeks (Oxford, 1956), p. 198.
27. Jones, "Expropriation in Roman Law", Law Quarterly Review 45 (1929), pp. 512-527.
28. ירושלמי כתובות פ"ט, ה"ג; ירושלמי קידושין פ"א, ה"ג.
29. "התוקע עצמו לדבר הלכה", משפט וכלכלה ג, עמ' 141-129.
30. רש"י, יבמות קט ע"ב, ד"ה וגמר הלכה.
31. סנהדרין פט ע"א.
32. שם.
חיים ה' כהן*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
הפקר בית דין הפקר, הכלל מקורו והיקפו |
אמר רבי יצחק: מנין שהפקר בית דין היה הפקר? שנאמר: וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו, והוא יבדל מקהל הגולה (עזרא י, ח).
|
|
לעומתו, ר' אלעזר סובר שמקור הכלל הוא בספר יהושע, בפסוק החותם את נחלת הארץ בגורל, כפי שנצטוו בני ישראל בפרשתנו1:
|
רבי אלעזר אמר מהכא [=מכאן, מפסוק זה]: אלה הנחלות אשר נִחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל בגורל" (יהושע יט, נא). וכי מה עניין ראשים אצל אבות [כלומר, מדוע דיבר כאן המקרא על "ראשי האבות" ולא על "ראשי המטות" כהרגלו]? לומר לך: מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו, אף ראשים מנחילים את העם כל מה שירצו.
|
|
וכבר עמדו ראשונים ואחרונים על העובדה שאין מדובר רק באסמכתאות שונות, אלא בגישה שונה לגופו של עניין. לשיטת ר' יצחק, הנסמך על הפסוק בעזרא, ניתן להחרים רכוש מקניין בעליו, אבל אין במקור זה, לכאורה, כדי להסמיך הקנייתו לאחר. לעומת זאת, האסמכתא של ר' אלעזר משמעותה שלא רק שהפקיעו2 נחלה מן האחד, אלא גם - ובעיקר - הקנו אותה לשני, שהרי הנחלת הארץ היא הקנייתה לשבטי ישראל ולמשפחותיהם. מכאן מחלוקת הפוסקים אם הפקר בית דין בא להפקיר3, בלבד, או שמא בא גם להקנות4.
הרמב"ם, במשנה תורה, אף שאימץ את דרכו של ר' יצחק בעניין החרמת רכוש - "יחרם כל רכושו" - פסק שהיא כוללת גם הקניה. וזה לשונו: "יש לדיין להפקיר ממון... ונותן כפי מה שיראה... והרי הוא אומר בעזרא... יחרם כל רכושו, מכאן שהפקר בית דין הפקר"5. אני יוצא אפוא מנקודת הנחה, שלפי הרמב"ם נתיישבה מחלוקתם של ר' יצחק ור' אלעזר. ואמנם הדעת נותנת שהחרמתו של בית דינו של עזרא לא הייתה הפקעה של הרכוש והשמדתו, כי אם תפיסתו והקנייתו להקדש, כמה שנאמר: "כל חרם אשר יחרים איש לה' מכל אשר לו מאדם ובהמה ומשדה אחוזתו לא יימכר ולא ייגאל, כל חרם קדש קדשים הוא לה'. כל חרם אשר יחרם מן האדם לא ייפדה" (ויקרא כז, כח-כט). ועוד נאמר: "כל חרם בישראל לך יהיה" (במדבר יח, ד), כלומר לכהן, כיוון שמשמרת קודש הקודשים הייתה נתונה בידי הכוהנים6. נראה בעליל שאיומו של עזרא בהחרמת רכושו של מי שלא ייענה לקריאתו, ולא יתייצב לאספה, היה איום של ממש רק אם אמנם החרם מיועד לה', שלא יימכר ולא ייגאל ולא ייפדה, כי אז הוא בלתי חוזר, ואין עצה ואין תבונה נגדו. ואין הדבר נדיר שלשון 'חרם' ולשון 'הקדש' או 'הקדשה' משמשים בערבוביה במשמעות אחת7. res divini iuris בדיני העונשין הרומיים הקדומים ביותר הוציאו את הפושע אל מחוץ לעדה על ידי sacratio, כלומר הקדשתו לאלים, בהכריזם עליו sacer esto, יהיה קודש9. במרוצת הימים בא במקום ה-sacratio capitis ה-sacratio bonorum, לאמור: החרמת נכסים לטובת האלים. ואם בראשונה הייתה גם החרמה זו בגדר עונש בלבד, הרי בתקופות מאוחרות יותר באה גם כמעשה השלטון, ללא אישום וללא משפט10. והדברים הגיעו עד כדי כך שהחלו להבחין בין נכסים שהקדיש אדם להקדש מרצונו, שנקראוres religiosae , לבין נכסים שהוחרמו ממנו להקדש בעל כורחו, שנקראו בשם res sacrae. אבל אלה ואלה היו בגדר res divini iuris, אשר כל פעולה משפטית בידי אדם לא הייתה תופסת בהם11. הפקעת נכסים במשפט האזרחי הפקעה לצורכי ציבור אין לך תפקיד חשוב יותר בתחום המשפט הפומבי, במדינה שזה עתה כבשה את ארצה וגירשה את היושבים עליה, מחלוּקת הארץ בין שבטי העם ומשפחותיו. חלוקה זו, שנעשתה בגורל, אפשר שיצרה עיוותים במיקום הנחלות ובגודלן, ואף אפשר שלא התאימה לצורכי הכלל, והיה הכרח להפקיע את הזכויות האלה או מקצתן כדי להגיע לידי חלוקה כוללת, צודקת וסבירה. זאת היא הפקעה מובהקת, אופיינית לצורכי ציבור או לצורכי הכלל, דוגמת ההפקעות הידועות לנו משיטות המשפט המודרניות19. מה שעשו בתי הדין של האבות בימי יהושע בן נון כדי להנחיל את הארץ לשבטים, הייתה עושה היום הרשות המוסמכת להפקיע מקרקעין לצורכי ציבור. עיקרו של דבר: לפי דרשתו של ר' אלעזר, "הפקר בית דין" הוא הפקעה לשמה, אמצעי ישיר להשגת מטרה מדינית כללית; ואילו לפי גרסת ר' יצחק, "הפקר בית דין" הוא הפקעה שלא לשמה, אמצעי בלתי ישיר להשגת מטרה זרה שאינה קשורה במישרין לא בטיב ההפקעה ולא בטיב הנכס המופקע. ואמנם נראה לי שנקודת מוצאו של ר' אלעזר היא השקפתו המיוחדת על זכויות הבעלות והקניין. הוא, שהיה בעצמו עני מרוד, וסירב לקבל לידיו מתנה או נכס20, דרש את הכתוב "השמים שמים לה' והארץ נתן לבני אדם" (תהלים קטו , טז), ואמר: "כל אדם שאין לו קרקע - אינו אדם"21. לשון אחר: הארץ שניתנה לבני אדם, מן הדין שתחולק בין כולם חלוקה צודקת: המרבה נכסים שלא כדין - יטלו ממנו, והממעיט - יתנו לו. אם הנחלת נחלות יש כאן, הרי הן של מי שאמר "כי לי כל הארץ" (שמות יט, ד). מבחינה משפטית, ניתן לומר שלפי השקפה זו, כפופה כל זכות בעלות או קניין עלי אדמות, מטבע ברייתה, למלכות שמים או לדעת שכינה22; ואין זאת אלא השלמה עקבית והגיונית של הסברה, אם נוסיף ונאמר שזכות הפרט כפופה לזכות הכלל, ומכאן הצורך בסמכות ההפקעה מכוח הכלל "הפקר בית דין הפקר". בהקשר זה, אני מבקש להפנות את תשומת לבנו לעובדה שבשעה שדרש ר' אלעזר את דרשתו, ועוד כמאתיים שנה קודם לכן, היו כל קרקעות היהודים בארץ ישראל מופקעות מידי בעליהן, ונעשו קניין הקיסר. הבעלים הקודמים המשיכו לשבת על אדמתם, אך מעמדם היה כשל חוכרי קרקע מן השלטונות23. הפקעה רומית זאת באה כתוצאה אוטומטית של כיבוש הארץ בידי הרומאים, וחוק היה ברומי שרק קרקע רומית עשויה להיות קניין היחיד, ואילו קרקע בארצות חוץ שנכבשו, ראו אותן כמוקנות למלכות - ex iure Quirtium 24. ומה פלא שדין היאה למלכי האומות נאה היה בעיני חכמינו למלך מלכי המלכים? הפקעה לשם עשיית צדק בין אדם לחברו סמכות ההפקעה לצרכים ממלכתיים ולטובת הכלל הייתה נחלת כל השיטות המשפטיות, החל במשפט היווני העתיק26, ואולי אף במשפטים קדומים ממנו, דרך דיני ההפקעה המפותחים והמפורטים ביותר בחוק הרומי27, עד לשיטות המשפט הנהוגות בעולם בימינו למיניהן. לעומת זאת, סמכות ההפקעה השיפוטית לצורך עשיית צדק בין אדם לחברו, יחידה היא במינה, ועד כמה שידיעתי מגעת, אין לה אח ורע בשום שיטה משפטית אחרת. אמנם, אליבא דר' יצחק, סמכות הפקעה שיפוטית יסודה בצורכי ענישה, אבל כבר הדגשנו שבעיניו הפקעה עונשית זו אינה אלא נקודת המוצא, וממנה דרך ארוכה וסלולה עד להפקעה ממונית, אזרחית, כללית ומקיפה - מעין אבן פינה, שעליה בנוי הבניין השלם של סמכות שיפוטית רחבה ובלתי מוגבלת, להפקיר ולעשות כל מה שהצדק מחייב והשעה צריכה. ר' יצחק - שופט גדול ואמיץ לב היה, נאה דורש ונאה מקיים. כשבאה לפניו אלמנה שתפסה מנכסי בעלה יותר ממה שהגיע לה לפי דין, פסק: "מה שתפסה - תפסה", ואין מוציאין מידה. לעומתו, פסק ר' אמי שיש להוציא מידה את המותר שסברה שנטלתו בדין, והתברר שלא כדין נטלתו28. ר' יצחק מסכים אף הוא שמה שנטלה האלמנה, שלא כדין נטלתו. ואולם, לדידו, קובעת העובדה שנטילתה הייתה בתום לב, שסברה שבדין היא נוטלת, ומידה טובה היא לנהוג בה לפנים משורת הדין, ואין לך מידה מעולה ממנה בדין. אמנם אנו מוצאים שדרש ר' יצחק את הפסוק, "רֵע יֵרוע כי עָרב זר" (משלי יא, טו), ואמר: "רעה אחר רעה תבוא למקבלי גרים" (יבמות קט ע"ב). אבל כבר פירשו בעלי התוספות (שם, ד"ה "רעה") ואמרו שלא אמר ר' יצחק דבר זה אלא במי "שמשיאין אותם להתגייר או מקבלים אותם מיד, אבל אם הם מתאמצים להתגייר יש לנו לקבלם", גם אליבא דר' יצחק. עניין מיוחד יש לנו במאמר זה של ר' יצחק, מפני שהוא מצרף בנבואתו הרעה למקבלי הגרים גם את "התוקע עצמו לדבר הלכה", על פי הנאמר בסופו של הפסוק במשלי: "ושׂנא תקעים בוטח". וכבר הראיתי במקום אחר29 שהדיין התוקע עצמו לדבר הלכה, הוא ההולך אחר תקדימים: "מדמי מילתא למילתא [=משווה דבר לדבר], וסומך ונשען על הלכה שהוא יודע שאינה דומה לדין הבא לפניו כל כך"30. ואמנם אין לו לר' יצחק רעה גדולה מן האפשרות שהלכה שנפסקה בדין פלוני תקבע - רק משום שנפסקה או משום שהלכה היא - את גורלם של בני אדם חיים, את זכותו וחובתו של איש כלפי רעהו. שונא התוקעים עצמם בדבר ההלכה הוא האוהב צדק והוא הבוטח בצדקתו. והוא, ר' יצחק, אמר גם: "אין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד"31. כיוצא בדבר אתה אומר: אין שני שופטים פוסקים בסגנון אחד. אבל כשם ש"סגנון אחד עולה לכל הנביאים"32, כך חוק אחד עולה לכל השופטים. אותו סגנון המיוחד לו לשופט פלוני, חשוב ונחוץ הוא לו לשפיטתו, ממש כשם שסגנונו של כל נביא ונביא, להבדיל, חשוב היה, ונחוץ היה, לנבואתו המיוחדת. ולא זו אף זו: אין שני בני אדם רבים ומתדיינים בסגנון אחד: מה שיאה לאחד אינו חייב להיות נאה גם לחברו. אין זאת אלא שריבוי הסגנונות, רבגוניות בני האדם ושינוי העתים - כולם מחייבים פתיחת פתח לרווחה, הוא "הפקר בית דין הפקר", כדי שייעשה דין צדק לכל אדם ובכל עת. האינדיבידואליזציה והמודרניזציה של המשפט, אם לפי דרך השיפוט אם לפי צורך בעל הדין, הגיעה בשיטתו של ר' יצחק לשיא שלמותה. רוח קדם ורוח קִדמה מנשבת אלינו מתוך תורתו של ר' יצחק. את הכתוב "ודִבר ה' אל משה פנים אל פנים" (שמות לג, יא), דרש ר' יצחק, ואמר: |
אמר לו הקדוש ברוך למשה: משה, אני ואתה נסביר פנים בהלכה. ואיכא דאמרי [=ויש אומרים], כך אמר: כשם שהסברתי לך פנים בהלכה, כך תסביר אתה לישראל פנים בהלכה (ברכות סג ע"ב).
|
|
אמרנו שר' יצחק היה נאה דורש ונאה מקיים. האין זאת שהוא מסביר לישראל פנים בהלכה על פני כל הדורות והזמנים?
לעיון נוסף ראה מאמרי, "הפקר בית דין הפקר: לשיטתם של רבי יצחק ושל רבי אליעזר", דברי הקונגרס העולמי הרביעי למדעי היהדות (ירושלים תשכ"ז), עמ' 188-185. |
הערות:* השופט ד"ר חיים ה' כהן, לשעבר המשנה לנשיא בית המשפט העליון. 1. "והתנחלתם את הארץ בגורל למשפחתיכם לרב תרבו את נחלתו ולמעט תמעיט את נחלתו אל אשר יצא לו שמה הגורל לו יהיה, למטות אבתיכם תתנחלו" (במדבר לג, נד). ושם בהמשך: "אלה שמות האנשים אשר ינחלו לכם את הארץ, אלעזר הכהן ויהושע בן נון" (שם לד, יז). 2. ככל הנראה, ההפקעה הייתה נחוצה כדי לתקן עיוותים שנוצרו כתוצאה מן הגורל, ועוד אחזור על כך בהמשך דבריי. 3. כך סבורים לדוגמה: עליות דרבנו יונה, מובא בשיטה מקובצת, בבא בתרא ק ע"א, ד"ה ורבי אליעזר; שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן קכח; מחנה אפרים, הלכות מכירה, סימן ב. 4. כך סבורים לדוגמה: הרשב"א בחידושיו, גיטין לו ע"ב, ד"ה רבא אמר; שו"ת הריב"ש, סימן שצט. 5. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה ו. 6. אמת נכון הדבר שמצינו החרמה במובן השמדה, אך אין זאת אלא בנכסי אויב או עכו"ם. ראה למשל בעניין עיר הנידחת (דברים יג, טז). 7. ראה: משנה, ערכין ח, ד-ז; רמב"ם, הלכות ערכין, פרק ו, הלכה א. 8. Latte, Heiliges Recht (Tubingen, 1920), pp. 52-53. 9. Berger, Encyclopedic dictionary of Roman Law (Philadelphia, 1953), p. 687; Mommsen, Romisches Strafrecht (Leipzig, 1899), pp. 900-904. 10. Mommsen, שם, עמ' 49. 11. ברגר (לעיל, הערה 9), עמ' 679. 12. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה ו; סמ"ג, לאוין רח; רמ"א, חו"מ, סימן ב, הלכה א. 13. יבמות פט ע"ב. 14. בבא מציעא כג ע"א. ורש"י, שם, ד"ה בממונא. 15. גיטין מו ע"ב, ותוספות, שם, ד"ה וכתיב. 16. יבמות צ ע"ב, ורש"י, שם, ד"ה "ואפקעינהו"; כתובות ג ע"א, ותוספות, שם, ד"ה תינח. 17. גיטין לו ע"ב. 18. על היחס בין גישת ר' יצחק וגישת ר' אלעזר, השווה, הרב י"מ גינצברג, משפטים לישראל (ירושלים תשט"ז), עמ' מ. 19. ראה לדוגמה: פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943; א' הכהן, "וכי הרבים גזלנים הם? על הפקעת מקרקעין ופגיעה בזכות הקניין במשפט העברי", שערי משפט א (תשנ"ז), עמ' 54-39; ולאחרונה: בג"צ 2390/96, קרסיק נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(1) 849. 20. תענית כה ע"א; מגילה כח ע"א; סנהדרין קח ע"ב. 21. יבמות סג ע"א. 22. כלשונו של רש"י, בבא קמא כ ע"ב, ד"ה זאת אומרת. וראה מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (ירושלים תשכ"ד), עמ' 11. 23. יוסף בן מתתיהו, מלחמות היהודים 7, 6, 6. וראה א' גולאק, תולדות המשפט העברי בתקופת התלמוד, חלק א (ירושלים תרפ"ט), עמ' 8. 24. Mommsen, Romisches Staatsrecht III, 273. 25. שו"ת הרשב"א, סימן אלף רו; נימוקי יוסף, יבמות, פרק י, ועוד. 26. Jones, Law and Legal Theory of the Greeks (Oxford, 1956), p. 198. 27. Jones, "Expropriation in Roman Law", Law Quarterly Review 45 (1929), pp. 512-527. 28. ירושלמי כתובות פ"ט, ה"ג; ירושלמי קידושין פ"א, ה"ג. 29. "התוקע עצמו לדבר הלכה", משפט וכלכלה ג, עמ' 141-129. 30. רש"י, יבמות קט ע"ב, ד"ה וגמר הלכה. 31. סנהדרין פט ע"א. 32. שם. |