|
|
|
היושר כערך
"כי תעשה הטוב והישר בעיני ה' א-להיך"
אליקים רובינשטיין*
פרשת ראה, תשס"א, גיליון מס' 39
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
ציווי היושר
את הפסוק "כי תעשה הטוב והישר בעיני ה' א-להיך" (דברים יב, כח), מפרש רש"י: "הטוב בעיני השמים והישר בעיני אדם". פירוש זה משלים את פירושו לפסוק "ועשית הישר והטוב בעיני ה'" (דברים ו, יח): "זו פשרה ולפנים משורת הדין". כפי שנראה להלן, פסוק זה משמש גם יסוד לקביעות בעלות אופי משפטי. אלה אפוא דרכי הנהגה ראויות, שלשיטת רש"י, כשהן משולבות זו בזו, טוב הדבר בעיני השמים וישר בעיני בני אדם.
מרכיב היושר יש לו ביטוי בפירושו של הנצי"ב מוולוז'ין (ר' נפתלי צבי יהודה ברלין, ליטא, המאה הי"ט), "העמק דבר" לחמישה חומשי תורה. ספר בראשית קרוי בפי חכמינו ז"ל "ספר הישר", על פי דברי התלמוד הבבלי: "זה ספר אברהם יצחק ויעקב, שנקראו ישרים" (עבודה זרה כה ע"א). בהקדמתו לספר בראשית, הנצי"ב אומר כי השבח "ישר הוא נאמר להצדיק דין הקב"ה בחורבן בית שני שהיה דור עקש ופתלתול... שהיו צדיקים וחסידים ובעלי תורה, אך לא היו ישרים בהליכות עולמים... שהקב"ה ישר הוא, ואינו סובל צדיקים כאלו, אלא באופן שהולכים בדרך הישר גם בהליכות עולם, ולא בעקמימות, אף על גב שהוא לשם שמים... וזה היה שבח האבות, שמלבד שהיו צדיקים וחסידים ואוהבי ה'... עוד היו ישרים".
השם "ספר הישר" ניתן גם לספרנו, ספר דברים, דווקא על יסוד הפסוק "ועשית הישר והטוב" (בבלי, עבודה זרה שם), וכן גם לספר שופטים. הביאור לקריאת ספר דברים בשם זה הוא: "שאינו [עיקרון זה] בכלל המצוות, אבל תעשה הישר לפנים משורת הדין, כי הוא טוב בעיני ה'". ר' ברוך הלוי אפשטיין (רוסיה, המאה הי"ט-הכ'), בעל פירוש "תורה תמימה", מבאר את השם "ספר הישר": "וכמו שהאדם לעצמו רוצה לעשות אך ישר וטוב, כך המוותר לזולתו על שלו הרי זה יסוד כל התורה".
אכן, המקרא מלמדנו פעמים רבות בתורה ובנביאים ובכתובים את ציווי היושר, כעֶקרון יסוד אישי-אנושי, חברתי, משפטי ומוסרי. היושר הוא מן המידות שהאדם מצווה לדבוק בהן, מסר עקבי שהוא בחינת דבקות במידותיו של הקדוש ברוך הוא. ויש הרבה דוגמאות לדבר, כגון, בתורה: הפסוק שלנו, שנתפרש על ידי אהרן מירסקי: "שבזה יהיו מעשיך ישרים בעיני ה'" ("דעת מקרא"), ולפניו הפסוק "ועשית הישר והטוב"; בנביאים: "הלוא דברַי ייטיבו עם הישר הלך" (מיכה ב, ז); ובכתובים: "מסילת ישרים סור מרע" (משלי טז, יז), שמננו ניטל שמו של אחד מספרי המוסר החשובים ביותר, "מסילת ישרים", לר' משה חיים לוצאטו (איטליה, הולנד וארץ-ישראל; המאה הי"ח). המונח יושר הוא מעין מנגינה ערבה לאוזני איש המשפט, כי הוא משמיענו דרך סלולה, לא אורחות עקלקלות.
השורש יש"ר נפוץ גם בלשון חכמים, שמנו עם ארבעים ושמונה דברים שהתורה נקנית בהם את "אוהב את המישרים" (אבות ו, ה). ואומר ר' שמואל די אוזידא (צפת, המאה הי"ח), בעל "מדרש שמואל": "אינו מחניף לשום אדם, יהיה מי שיהיה, רק אוהב את היושר, ובו ידבק". ופירש ר' ישראל ליפשיץ (המאה הי"ט), בעל "תפארת ישראל": "שהוא שונא כל מחשבות עקומות ועקושות".
השופט המנוח משה זילברג1 סבור כי משמעות המילה "יושר" נשתנתה במעבר מלשון המקרא ללשון התלמוד ומלשון התלמוד ללשון ימינו, כי היא "עברה ניתוחים 'פלסטיים' שונים, צורתה נימוחה, קלסתר פניה נישוף, וכיום היא מחזיקה אך שמינית שבשמינית מן התוכן שהכילה בימים קדמונים. ארוכה הדרך ורב המרחק בין היושר הטרנסצנדנטי של ספרי התנ"ך לבין היושר הפרגמאטי - יושר העשיה - של הספרות התלמודית". הוא משווה בין דיני היושר במשפט העברי לבין ה-equity האנגלי, שבמשך שנים הרבה נהגו לתרגמו כ"דיני יושר" (ראה להלן). לשיטתו, חרף השוני "שניהם יונקים ממקור אחד, מן הצורך להקהות חודו של דין, וליצור בצדו תבלין, שימתיק או יקציע את הזיזים והבליטות שבו... כי הצד השווה - אולי החשוב ביותר - שביושר העברי והאקויטי האנגלית הוא, שהם לא הורידו את הדין מגדולתו ולא עשו אותו "עקב לסולייתו" של המוסר הצָרוף". לשיטתו, הם מהלכים בשולי הדין, ולעניין זה הבחין בין שלוש קטגוריות של עשייה מעין משפטית, בדרגת קרבה יורדת אל הנורמה המשפטית המלאה: "ועשית הישר והטוב" (הנזכר לעיל); לפנים משורת הדין; "אין רוח חכמים נוחה הימנו" או "מידת חסידות" (שם).
מן הקטגוריה "ועשית הישר והטוב" ניצוקה הלכת "שומא הדרא לעולם" (בבא מציעא לה ע"א). כלומר, ניתן לבטל שעבוד שבגינו עברה קרקע לידי המלווה, על ידי החזרת כסף החוב, וגם אם הייתה הקרקע לקניין המלווה, עליו להקנותה חזרה לבעליה. הוא הדין לזכות הקדימה של בר-מצרא, בן-המֶצֶר שקרקעו גובלת בקרקע המוכר, הנהנה מזכות קדימה לקניית הקרקע (בבא מציעא קח ע"א); וכדברי רש"י שם: "ועשית הישר והטוב - דבר שאי אתה נחסר כל כך, שתמצא קרקעות במקום אחר, ולא תטריח על בן המצר להיות נכסיו חלוקין".
לטעמי, הן חז"ל הן ההלכה הפסוקה מניחים את היושר כבסיס מוסרי הנקלט בהדרגה אל המשפט, והופך חלק ממנו, כאחד מנדבכי יסוד שבלעדיהם אין. זו הדרך לחבר את המשפט למסגרת המוסרית. השורש יש"ר משמעו העיקרי, העובר כחוט השני, מבטא מבחינה לשונית: "תום, אמיתיוּת, תכונתו או מידתו של אדם ישר; חוסר עקמימות" (מילון אבן-שושן).
בפרשתנו, פרשת ראה, מופיע שורש זה כמה פעמים. בענייני הקרבנות נאמר: "לא תעשון ככל אשר אנחנו עושים פה היום איש כל הישר בעיניו" (דברים יב, ח), ויש כאן הסתייגות מהפקרות, מהעדר חוק ומהעדר משמעת. בענייני אכילת בשר אסור, נאמר: "לא תאכלנו, למען ייטב לך ולבניך אחריך כי תעשה הישר בעיני ה'" (דברים יב, כה). ומפרש ר' עובדיה ספורנו (איטליה, המאה הט"ז): "כאשר תימנע מלאכול, לא יהיה זה כמואס בו, אבל כדי שתעשה הישר בעיני ה', כאמרם ז"ל, אל יאמר אדם קצה נפשי בבשר אסור, אבל יאמר, אפשי, ואבי שבשמים גזר עלי". אף כאן ענייננו בשמירת מסגרת שנצטווינו עליה. וכך גם בהמשך: "כי תשמע בקול ה' א-להיך לשמור את כל מצוותיו אשר אנכי מצווך היום לעשות הישר בעיני ה' א-להיך" (דברים יג, יט).
נורמה מוסרית בצמוד לדין
בספר "היד החזקה"2, אומר הרמב"ם: "ורוב דיני התורה אינן אלא עצות מרחוק, מגדול העצה, לתקן הדעות וליישר כל המעשים. וכן הוא אומר: 'הלא כתבתי לך שלישים במועצות ודעת. להודיעך קושט דברי אמת, להשיב אמרים אמת לשולחיך' (משלי כב, כ-כא)". דברי הרמב"ם באים לאחר שציין: "אף על פי שכל חוקי התורה גזירות הם... ראוי להתבונן בהן, וכל מה שאתה יכול ליתן לו טעם, תן לו טעם...; ירדה תורה לסוף מחשבת האדם וקצת יצרו הרע, שטבע של אדם נוטה להרבות עניינו ולחוס על ממונו... וכל אלו הדברים כדי לכוף את יצרו ולתקן את דעותיו".
את כוונתו של הרמב"ם באמרו "ליישר כל המעשים", ניתן להבין מדבריו ב"מורה הנבוכים". בבארו את המונח צדקה, אומר הרמב"ם: "היא נגזרת מצדק, והוא היושר, והיושר הוא להגיע כל בעל חוק לחוקו [קרי, שכל החסר יקבל את זכויותיו]" (מורה נבוכים, חלק ג, פרק נג). הנה תורת המוסר כולה על רגל אחת. לשיטתו של פרופ' אנגלרד3, שדן בבעיית היושר במשנת הרמב"ם, תרומתה הייחודית של השקפת הרמב"ם היא "ראיית היושר כתואר מעשיו של בורא העולם, אשר מחובתנו להידמות לו בחיינו עלי אדמות".
כאמור, דבקות ביושר פירושה קביעת נורמה מוסרית צמודה למשפט, כדברי פרופ' מנחם אֵלון: "התורה הסמיכה את החכמים לקבוע פעם בפעם - בהתחשב עם הנהגת האדם המתחלפת לפי הזמן והאישים"4 - דינים שונים, שרעיונם היסודי הוא לעשות את הטוב והישר. פעמים שאלה לובשים תוקף של נורמה משפטית, פעמים שעניינם דרך חסידות, ופעמים ש"ההליכה לפנים משורת הדין היא חלק מעשיית הדין"5. כך, למשל, בהלכות שכנים (יד, ה), קובע הרמב"ם כללים של 'ועשית הטוב והישר' לבעל המצר, אך גם מדגיש באותם מקרים שאין אפשרות אכיפה, 'שלא ציוו חכמים בדבר הזה אלא דרך חסידות ונפש טובה".
וכן אומר ר' וידאל די טולושא (ספרד, המאה הי"ד, שם), בעל "מגיד משנה", ממפרשי היד החזקה לרמב"ם: "תורתנו התמימה נתנה בתיקון מידת האדם ובהנהגתו בעולם כללים... וכן אמרה: 'ועשית הישר והטוב'. והכוונה שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם"6.
אכן, המושג לפנים משורת הדין מצוי במשפט בתפר בין מידת הדין לבין חסד מוסרי. הוא מעוגן ללא ספק בתחושה אנושית עמוקה. פעמים שהיא לובשת פנים של דין, ופעמים היא מורכבת על הדין (והרי במשפט האנגלי ראשיתו דין, המשכו equity, וסופו שילובם יחד). עם זאת, כפי שמציין פרופ' א' קירשנבאום7, לא היתוספו מקרים קונקרטיים חדשים לדיני "שומא הדר לעולם" ודיני בר מצר, והפיתוח הנוסף היה בפסיקה, בשאלות ותשובות, ככלי עזר, ולא כשיקול מרכזי, אף שמבחינה עיונית, יוחד לו מקום.
וכדברי הרב אליעזר ולדנברג (ישראל, המאה הכ'): "מצאתי בספר שו"ת דרכי נועם... שכותב... שביכולת בית הדין להכריח את בעל הדין לקבל פשרה, שזהו מכלל דין תורה, שנאמר: 'ועשית הישר והטוב'"8. וכן פסקו כבר חכמים - כגון מהר"י קולון9 (איטליה, המאה הט"ו) והמהר"ם בר' ברוך מרוטנברג10 (גרמניה, המאה הי"ג) - בעניינים שונים על פי העיקרון "ועשית הישר והטוב" כעיקרון מוסרי.
החת"ם סופר11 (סלובקיה, המאה הי"ח-י"ט) אומר כי בדין מסוים נמצא שאין ממש בתביעה, "ומכל מקום דיברנו על לב (הנתבע), משום: 'ועשית הישר והטוב'". יש גם מקרים שהטוב והישר מחייב בהם שלא לקיים דין בעל מצר, "הואיל ועיקר הדין משום 'ועשית הישר', והמצאת קנין ליתומים קטנים למען יהיה ממונם בטוח, וימצא להם דבר שיתפרנסו מתבואתו, ישר יותר גדול מן הישר אשר יעשה עם בעל המצר"12. בתחרות בין האינטרסים, גוברת כאן טובת היתומים הקטנים.
בהקדמתו לספר דברים, מתאר הנצי"ב את הספר כמקור ללימוד מוסר, ואומר "ומזה יתבונן כל אחד לפי כוחו, וימצא דרך ישר להלוך נכחו, לפי הליכות עולם לו". ואכן, כי "תעשה הטוב והישר" שבפרשתנו (יב, כח) מתפרש על ידיו מנקודת מבט מעניינת של אי-הטרדת הדיינים, "שהעושה דבר מקולקל ומביא לחכמים להורות איך להעמידם על עיקר הדין, ומייגעם בכך, הרי אינו טוב לפני ה', ואינו ישר לפני אנשים. אבל כשיהיה נזהר בדבריו שלא יגיע לכך, הרי זה הטוב והישר".
את הפסוק הדומה לו - "ועשית הישר והטוב" (ו, יח) - הוא מפרש לעניין גמילות חסדים בין אדם לחברו בשעת מלחמה דווקא, כמו שעשה - לשיטתו - יהושע בן נון בכניסה לארץ, שתיקן עשר תקנות בין אדם לחברו, כמסורת התלמודית13: "שדברים אלו של גמילות חסד מביאים טובה וברכה לעולם, והוא הדין שכל מצוות אלו לעולם [תמידיות], אלא באותה שעה (מלחמה) מוזהרים ביותר".
היושר כעיקרון במשפט הישראלי
המשפט הישראלי, אף שלא העלה את הדבר על נס "פורמלי", רואה את היושר כאחד מעקרונותיו, וכלום צריך להכביר מילים על כך? באופן אולי סמלי, חוק יסודות המשפט התש"ם - 1980 - שבניגוד לציפיות מקדמיו, לא הצליח לקרב את המשפט העברי ומורשת ישראל למשפט מדינת ישראל - קובע בסעיף 1: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" (ההדגשה שלי - א"ר).
נוסח זה מרחיב את קשת הביטויים הבאים בפסקת העקרונות בהכרזת העצמאות, הקובעת כי "מדינת ישראל תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל", על ידי הוספת הביטוי "יושר". הדעת נותנת כי הדברים נובעים גם מן העובדה שבאותו החוק בוטלה הזיקה למשפט האנגלי לפי סימן 46 לדבר המלך במועצתו, שבו תורגם המונח "אקויטי" כ"יושר"14, כדברי ההסבר להצעת חוק יסודות המשפט15: "מבין ההצעות נבחרה נוסחה זו כדי להפנות את השופט אל ערכי-היסוד והמוסר של מורשת ישראל, מבלי לכפות עליו את כל הוראות המשפט העברי".
בחקיקה הישראלית, שאינה מתייחסת ל"אקויטי", מצוי מונח היושר, אף כי אינו שכיח ביותר. כך, למשל, חוק סוכני המכס, תשכ"ה - 1964, מטיל על סוכן מכס לפעול "במהימנות, בנאמנות וביושר". (סעיף 20); בפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), תש"ל - 1970, מקנה סעיף 245(ב) סמכות לבית המשפט, במקרה מסוים, לתת צווים "כפי שיראה צודק וישר בנסיבות המקרה". ומעין זה נקבע גם בחיקוקים נוספים.
וכך גם בסעיף 29 לפקודת השותפויות (נוסח חדש) התשל"ה - 1975, שעניינו חובת השותף כלפי רעהו, הקובע כי "חובתם של שותפים היא לנהל את עסקי השותפות לתועלת המשותפת, להיות ישרים ונאמנים איש עם רעהו". וכן קובעת הפקודה (סעיף 45[6]) כאחת מעילות פירוקה של שותפות היווצרותן של "נסיבות העושות, לדעת בית המשפט את פירוק השותפות למעשה של צדק ויושר".
יושר והגינות מוצאים את ביטוים גם בפסיקה. בית המשפט העליון נדרש לשיקולי הגינות ויושר. כך, למשל, בפרשה אחת16 נדרש בית המשפט ל"זעקת ההגינות" (לשון הנשיא ברק), המצדיקה סטייה מדרישת הכתב בדיני מקרקעין (ומעין זה גם בדברי השופט גולדברג שם). ובפרשה אחרת17, דובר על שיקולי יושר כטעם להחזרת השקעות לבר רשות שחדל להחזיק במקרקעין (מפי השופט טירקל).
בעניין ק.א.ל.18, בדברו על שויון מהותי, אומר השופט חשין: "אם הגינות, יושר וצדק חיפשנו, והרי אלה הם היסודות היוצרים את עקרון השויון המהותי ואיסור ההפליה...". ובפסק דין אחר הוא אומר: "בית משפט אין הוא כמכונה שנועדה למיצוי מיץ-גזר מגזר, מכונה שבצדה האחד יידחק הגזר ובצדה האחר יזול מיץ גזר. בית המשפט היה כרקמה חיה ונושמת, רקמה רוויה במיצים - ביניהם מיצים של צדק ושל יושר של תום-לב ושל שכל ישר..."19.
ועוד, המשפט הישראלי מכיר בתום הלב כעיקרון מרכזי, והנשיא ברק כינהו "הוראה 'מלכותית' רבת פנים"20. סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, קובע: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ותום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מהחוזה"; סעיף זה "משקף ביטוי להתנהגות ראויה. הוא קובע את העקרון כי בני אדם צריכים להתנהג זה כלפי זה ביושר, באמון"21. "תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו... עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד, לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד השני. אדם לאדם - לא זאב ולא מלאך; אדם לאדם - אדם"22. גם סעיף 12 לחוק החוזים חלק כללי, שעניינו משא ומתן לקראת כריתת חוזה, קובע שיש לנהוג בו "בדרך מקובלת ובתום לב". המקרא כורך יחדיו את הביטויים "בתום לבב וביושר" (מלכים א, ט, ד). ואכן לדידי חד הם. בזאת מתחבר אפוא המשפט הישראלי אל מקורות היהדות והמשפט העברי.
סוף דבר
היושר, כאמת מידה מוסרית ראשונה במעלה, עולה כמסר עקיב לאורך תולדותיה של מורשתנו: במקרא - בחינת דבקות במידותיו של הקדוש ברוך הוא, וכך גם בדברי חכמים, המפרשים את המקרא באור של מוסר אישי וחברתי.
אכן, אחד המרכזיים שבספרי המוסר הוא ספרו של הרמח"ל, "מסילת ישרים", שהזכרנוהו לעיל. אל "האדם הישר", הנזכר בהקדמת הספר, מכוון החיבור. דברי החתימה של הספר ספוגים מונחי יושר, תוך הצגת מטרתו כהרחבת העיון בנושאי המוסר שבו, "כיון שנגלה דרכם ונפתח ארחם עינינו ללכת בה בדרך מישור... להישיר איש איש את דרכו לפני בוראו. וזה כי כל אדם לפי האומנות אשר בידו והעסק אשר הוא עוסק, כך צריך לו הישרה והדרכה". ולבסוף מובא בו הפסוק: "בכל דרכיך דעהו והוא יישר אורחותיך" (משלי ג, ו), שנדרש בתלמוד הבבלי: "דרש בר קפרא. איזוהי פרשה קטנה שכל גופי תורה תלויין בה? בכל דרכיך דעהו והוא יישר ארחותיך" (ברכות סג ע"א). אכן, אם אין יושר, אין צדק. לכן, היושר הוא מצפן ערכי שאין כמותו, אידאל שראוי לכל מערכת משפט ולכל אדם לשאוף אליו.
הערות:
* היועץ המשפטי לממשלה.
1. מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (ירושלים תשכ"ב), עמ' 98-97.
2. הלכות תמורה, פרק ד, הלכה יג; מצוטט על ידי בעל "חפץ חיים", בהקדמת "ספר המצוות הקצר".
3. י' אנגלרד, "'על דרך הרוב' ובעיית היושר במשנתו של הרמב"ם", שנתון המשפט העברי יד-טו (תשמ"ח-תשמ"ט), עמ' 31, 55, 59.
4. מ' אֵלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (ירושלים תשל"ג), עמ' 142.
5. השופט אֵלון, ע"א 417/79, מרכוס נ' המר, פ"ד לז (2), עמ' 332, 352; ולשיטתו, לעתים כך גם במשפט הישראלי.
6. הדברים מובאים אצל אֵלון, שם.
7. Equity in Jewish Law (ניו יורק, 1991), עמ' 281-280.
8. שו"ת ציץ אליעזר, חלק ז, סימן מח. הציטוטים כאן ובהמשך הפסקה הם לפי תקליטור פרויקט השו"ת של אוניברסיטת בר אילן.
9. שו"ת מהרי"ק, סימן עח.
10. שו"ת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג, חלק ד, סימן תשסד.
11. שו"ת חתם סופר, קובץ תשובות, סימן קב.
12. שו"ת ר' אברהם בן הרמב"ם, מצרים, המאה הי"ג.
13. בבא קמא פ ע"ב - פא ע"א.
14. למונח היושר האנגלי (במקורו), ראה סעיף 44 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), תשכ"ט - 1969, "הן לפי הדין והן לפי היושר"; סעיף 1 (ב) לפקודת השותפויות (נוסח חדש), תשל"ה - 1975 - "דיני היושר והמשפט המקובל האנגלים"; וסעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א - 1981 - "המשפט המקובל ועקרונות היושר של אנגליה", בעקבות סעיף 1 לפקודת הפרשנות (נוסח חדש).
15. ה"ח תשל"ח, 307, 308.
16. ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185.
17. ע"א 4163/91 429/91, מינהל מקרקעי-ישראל נ' בראשי, דינים עליון נ"ד 164.
18. בג"צ 1703/92, ק.א.ל. נ' ראש הממשלה, פ"ד נב (4) 193.
19. ע"א 1842/97 1869/97, עירית ר"ג נ' מנחמי מגדלי דוד, פ"ד נד (5) 15.
20. בג"צ 1683/93, יכין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז (4), 702, 708, וראה גם אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך ד: פרשנות החוזה (תשס"א ), עמ' 209, 213.
21. ברק, שם.
22. רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, המובא שם, עמ' 214.
אליקים רובינשטיין*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
ציווי היושר מרכיב היושר יש לו ביטוי בפירושו של הנצי"ב מוולוז'ין (ר' נפתלי צבי יהודה ברלין, ליטא, המאה הי"ט), "העמק דבר" לחמישה חומשי תורה. ספר בראשית קרוי בפי חכמינו ז"ל "ספר הישר", על פי דברי התלמוד הבבלי: "זה ספר אברהם יצחק ויעקב, שנקראו ישרים" (עבודה זרה כה ע"א). בהקדמתו לספר בראשית, הנצי"ב אומר כי השבח "ישר הוא נאמר להצדיק דין הקב"ה בחורבן בית שני שהיה דור עקש ופתלתול... שהיו צדיקים וחסידים ובעלי תורה, אך לא היו ישרים בהליכות עולמים... שהקב"ה ישר הוא, ואינו סובל צדיקים כאלו, אלא באופן שהולכים בדרך הישר גם בהליכות עולם, ולא בעקמימות, אף על גב שהוא לשם שמים... וזה היה שבח האבות, שמלבד שהיו צדיקים וחסידים ואוהבי ה'... עוד היו ישרים". השם "ספר הישר" ניתן גם לספרנו, ספר דברים, דווקא על יסוד הפסוק "ועשית הישר והטוב" (בבלי, עבודה זרה שם), וכן גם לספר שופטים. הביאור לקריאת ספר דברים בשם זה הוא: "שאינו [עיקרון זה] בכלל המצוות, אבל תעשה הישר לפנים משורת הדין, כי הוא טוב בעיני ה'". ר' ברוך הלוי אפשטיין (רוסיה, המאה הי"ט-הכ'), בעל פירוש "תורה תמימה", מבאר את השם "ספר הישר": "וכמו שהאדם לעצמו רוצה לעשות אך ישר וטוב, כך המוותר לזולתו על שלו הרי זה יסוד כל התורה". אכן, המקרא מלמדנו פעמים רבות בתורה ובנביאים ובכתובים את ציווי היושר, כעֶקרון יסוד אישי-אנושי, חברתי, משפטי ומוסרי. היושר הוא מן המידות שהאדם מצווה לדבוק בהן, מסר עקבי שהוא בחינת דבקות במידותיו של הקדוש ברוך הוא. ויש הרבה דוגמאות לדבר, כגון, בתורה: הפסוק שלנו, שנתפרש על ידי אהרן מירסקי: "שבזה יהיו מעשיך ישרים בעיני ה'" ("דעת מקרא"), ולפניו הפסוק "ועשית הישר והטוב"; בנביאים: "הלוא דברַי ייטיבו עם הישר הלך" (מיכה ב, ז); ובכתובים: "מסילת ישרים סור מרע" (משלי טז, יז), שמננו ניטל שמו של אחד מספרי המוסר החשובים ביותר, "מסילת ישרים", לר' משה חיים לוצאטו (איטליה, הולנד וארץ-ישראל; המאה הי"ח). המונח יושר הוא מעין מנגינה ערבה לאוזני איש המשפט, כי הוא משמיענו דרך סלולה, לא אורחות עקלקלות. השורש יש"ר נפוץ גם בלשון חכמים, שמנו עם ארבעים ושמונה דברים שהתורה נקנית בהם את "אוהב את המישרים" (אבות ו, ה). ואומר ר' שמואל די אוזידא (צפת, המאה הי"ח), בעל "מדרש שמואל": "אינו מחניף לשום אדם, יהיה מי שיהיה, רק אוהב את היושר, ובו ידבק". ופירש ר' ישראל ליפשיץ (המאה הי"ט), בעל "תפארת ישראל": "שהוא שונא כל מחשבות עקומות ועקושות". השופט המנוח משה זילברג1 סבור כי משמעות המילה "יושר" נשתנתה במעבר מלשון המקרא ללשון התלמוד ומלשון התלמוד ללשון ימינו, כי היא "עברה ניתוחים 'פלסטיים' שונים, צורתה נימוחה, קלסתר פניה נישוף, וכיום היא מחזיקה אך שמינית שבשמינית מן התוכן שהכילה בימים קדמונים. ארוכה הדרך ורב המרחק בין היושר הטרנסצנדנטי של ספרי התנ"ך לבין היושר הפרגמאטי - יושר העשיה - של הספרות התלמודית". הוא משווה בין דיני היושר במשפט העברי לבין ה-equity האנגלי, שבמשך שנים הרבה נהגו לתרגמו כ"דיני יושר" (ראה להלן). לשיטתו, חרף השוני "שניהם יונקים ממקור אחד, מן הצורך להקהות חודו של דין, וליצור בצדו תבלין, שימתיק או יקציע את הזיזים והבליטות שבו... כי הצד השווה - אולי החשוב ביותר - שביושר העברי והאקויטי האנגלית הוא, שהם לא הורידו את הדין מגדולתו ולא עשו אותו "עקב לסולייתו" של המוסר הצָרוף". לשיטתו, הם מהלכים בשולי הדין, ולעניין זה הבחין בין שלוש קטגוריות של עשייה מעין משפטית, בדרגת קרבה יורדת אל הנורמה המשפטית המלאה: "ועשית הישר והטוב" (הנזכר לעיל); לפנים משורת הדין; "אין רוח חכמים נוחה הימנו" או "מידת חסידות" (שם). מן הקטגוריה "ועשית הישר והטוב" ניצוקה הלכת "שומא הדרא לעולם" (בבא מציעא לה ע"א). כלומר, ניתן לבטל שעבוד שבגינו עברה קרקע לידי המלווה, על ידי החזרת כסף החוב, וגם אם הייתה הקרקע לקניין המלווה, עליו להקנותה חזרה לבעליה. הוא הדין לזכות הקדימה של בר-מצרא, בן-המֶצֶר שקרקעו גובלת בקרקע המוכר, הנהנה מזכות קדימה לקניית הקרקע (בבא מציעא קח ע"א); וכדברי רש"י שם: "ועשית הישר והטוב - דבר שאי אתה נחסר כל כך, שתמצא קרקעות במקום אחר, ולא תטריח על בן המצר להיות נכסיו חלוקין". לטעמי, הן חז"ל הן ההלכה הפסוקה מניחים את היושר כבסיס מוסרי הנקלט בהדרגה אל המשפט, והופך חלק ממנו, כאחד מנדבכי יסוד שבלעדיהם אין. זו הדרך לחבר את המשפט למסגרת המוסרית. השורש יש"ר משמעו העיקרי, העובר כחוט השני, מבטא מבחינה לשונית: "תום, אמיתיוּת, תכונתו או מידתו של אדם ישר; חוסר עקמימות" (מילון אבן-שושן). בפרשתנו, פרשת ראה, מופיע שורש זה כמה פעמים. בענייני הקרבנות נאמר: "לא תעשון ככל אשר אנחנו עושים פה היום איש כל הישר בעיניו" (דברים יב, ח), ויש כאן הסתייגות מהפקרות, מהעדר חוק ומהעדר משמעת. בענייני אכילת בשר אסור, נאמר: "לא תאכלנו, למען ייטב לך ולבניך אחריך כי תעשה הישר בעיני ה'" (דברים יב, כה). ומפרש ר' עובדיה ספורנו (איטליה, המאה הט"ז): "כאשר תימנע מלאכול, לא יהיה זה כמואס בו, אבל כדי שתעשה הישר בעיני ה', כאמרם ז"ל, אל יאמר אדם קצה נפשי בבשר אסור, אבל יאמר, אפשי, ואבי שבשמים גזר עלי". אף כאן ענייננו בשמירת מסגרת שנצטווינו עליה. וכך גם בהמשך: "כי תשמע בקול ה' א-להיך לשמור את כל מצוותיו אשר אנכי מצווך היום לעשות הישר בעיני ה' א-להיך" (דברים יג, יט). נורמה מוסרית בצמוד לדין את כוונתו של הרמב"ם באמרו "ליישר כל המעשים", ניתן להבין מדבריו ב"מורה הנבוכים". בבארו את המונח צדקה, אומר הרמב"ם: "היא נגזרת מצדק, והוא היושר, והיושר הוא להגיע כל בעל חוק לחוקו [קרי, שכל החסר יקבל את זכויותיו]" (מורה נבוכים, חלק ג, פרק נג). הנה תורת המוסר כולה על רגל אחת. לשיטתו של פרופ' אנגלרד3, שדן בבעיית היושר במשנת הרמב"ם, תרומתה הייחודית של השקפת הרמב"ם היא "ראיית היושר כתואר מעשיו של בורא העולם, אשר מחובתנו להידמות לו בחיינו עלי אדמות". כאמור, דבקות ביושר פירושה קביעת נורמה מוסרית צמודה למשפט, כדברי פרופ' מנחם אֵלון: "התורה הסמיכה את החכמים לקבוע פעם בפעם - בהתחשב עם הנהגת האדם המתחלפת לפי הזמן והאישים"4 - דינים שונים, שרעיונם היסודי הוא לעשות את הטוב והישר. פעמים שאלה לובשים תוקף של נורמה משפטית, פעמים שעניינם דרך חסידות, ופעמים ש"ההליכה לפנים משורת הדין היא חלק מעשיית הדין"5. כך, למשל, בהלכות שכנים (יד, ה), קובע הרמב"ם כללים של 'ועשית הטוב והישר' לבעל המצר, אך גם מדגיש באותם מקרים שאין אפשרות אכיפה, 'שלא ציוו חכמים בדבר הזה אלא דרך חסידות ונפש טובה". וכן אומר ר' וידאל די טולושא (ספרד, המאה הי"ד, שם), בעל "מגיד משנה", ממפרשי היד החזקה לרמב"ם: "תורתנו התמימה נתנה בתיקון מידת האדם ובהנהגתו בעולם כללים... וכן אמרה: 'ועשית הישר והטוב'. והכוונה שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם"6. אכן, המושג לפנים משורת הדין מצוי במשפט בתפר בין מידת הדין לבין חסד מוסרי. הוא מעוגן ללא ספק בתחושה אנושית עמוקה. פעמים שהיא לובשת פנים של דין, ופעמים היא מורכבת על הדין (והרי במשפט האנגלי ראשיתו דין, המשכו equity, וסופו שילובם יחד). עם זאת, כפי שמציין פרופ' א' קירשנבאום7, לא היתוספו מקרים קונקרטיים חדשים לדיני "שומא הדר לעולם" ודיני בר מצר, והפיתוח הנוסף היה בפסיקה, בשאלות ותשובות, ככלי עזר, ולא כשיקול מרכזי, אף שמבחינה עיונית, יוחד לו מקום. וכדברי הרב אליעזר ולדנברג (ישראל, המאה הכ'): "מצאתי בספר שו"ת דרכי נועם... שכותב... שביכולת בית הדין להכריח את בעל הדין לקבל פשרה, שזהו מכלל דין תורה, שנאמר: 'ועשית הישר והטוב'"8. וכן פסקו כבר חכמים - כגון מהר"י קולון9 (איטליה, המאה הט"ו) והמהר"ם בר' ברוך מרוטנברג10 (גרמניה, המאה הי"ג) - בעניינים שונים על פי העיקרון "ועשית הישר והטוב" כעיקרון מוסרי. החת"ם סופר11 (סלובקיה, המאה הי"ח-י"ט) אומר כי בדין מסוים נמצא שאין ממש בתביעה, "ומכל מקום דיברנו על לב (הנתבע), משום: 'ועשית הישר והטוב'". יש גם מקרים שהטוב והישר מחייב בהם שלא לקיים דין בעל מצר, "הואיל ועיקר הדין משום 'ועשית הישר', והמצאת קנין ליתומים קטנים למען יהיה ממונם בטוח, וימצא להם דבר שיתפרנסו מתבואתו, ישר יותר גדול מן הישר אשר יעשה עם בעל המצר"12. בתחרות בין האינטרסים, גוברת כאן טובת היתומים הקטנים. בהקדמתו לספר דברים, מתאר הנצי"ב את הספר כמקור ללימוד מוסר, ואומר "ומזה יתבונן כל אחד לפי כוחו, וימצא דרך ישר להלוך נכחו, לפי הליכות עולם לו". ואכן, כי "תעשה הטוב והישר" שבפרשתנו (יב, כח) מתפרש על ידיו מנקודת מבט מעניינת של אי-הטרדת הדיינים, "שהעושה דבר מקולקל ומביא לחכמים להורות איך להעמידם על עיקר הדין, ומייגעם בכך, הרי אינו טוב לפני ה', ואינו ישר לפני אנשים. אבל כשיהיה נזהר בדבריו שלא יגיע לכך, הרי זה הטוב והישר". את הפסוק הדומה לו - "ועשית הישר והטוב" (ו, יח) - הוא מפרש לעניין גמילות חסדים בין אדם לחברו בשעת מלחמה דווקא, כמו שעשה - לשיטתו - יהושע בן נון בכניסה לארץ, שתיקן עשר תקנות בין אדם לחברו, כמסורת התלמודית13: "שדברים אלו של גמילות חסד מביאים טובה וברכה לעולם, והוא הדין שכל מצוות אלו לעולם [תמידיות], אלא באותה שעה (מלחמה) מוזהרים ביותר". היושר כעיקרון במשפט הישראלי נוסח זה מרחיב את קשת הביטויים הבאים בפסקת העקרונות בהכרזת העצמאות, הקובעת כי "מדינת ישראל תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל", על ידי הוספת הביטוי "יושר". הדעת נותנת כי הדברים נובעים גם מן העובדה שבאותו החוק בוטלה הזיקה למשפט האנגלי לפי סימן 46 לדבר המלך במועצתו, שבו תורגם המונח "אקויטי" כ"יושר"14, כדברי ההסבר להצעת חוק יסודות המשפט15: "מבין ההצעות נבחרה נוסחה זו כדי להפנות את השופט אל ערכי-היסוד והמוסר של מורשת ישראל, מבלי לכפות עליו את כל הוראות המשפט העברי". בחקיקה הישראלית, שאינה מתייחסת ל"אקויטי", מצוי מונח היושר, אף כי אינו שכיח ביותר. כך, למשל, חוק סוכני המכס, תשכ"ה - 1964, מטיל על סוכן מכס לפעול "במהימנות, בנאמנות וביושר". (סעיף 20); בפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), תש"ל - 1970, מקנה סעיף 245(ב) סמכות לבית המשפט, במקרה מסוים, לתת צווים "כפי שיראה צודק וישר בנסיבות המקרה". ומעין זה נקבע גם בחיקוקים נוספים. וכך גם בסעיף 29 לפקודת השותפויות (נוסח חדש) התשל"ה - 1975, שעניינו חובת השותף כלפי רעהו, הקובע כי "חובתם של שותפים היא לנהל את עסקי השותפות לתועלת המשותפת, להיות ישרים ונאמנים איש עם רעהו". וכן קובעת הפקודה (סעיף 45[6]) כאחת מעילות פירוקה של שותפות היווצרותן של "נסיבות העושות, לדעת בית המשפט את פירוק השותפות למעשה של צדק ויושר". יושר והגינות מוצאים את ביטוים גם בפסיקה. בית המשפט העליון נדרש לשיקולי הגינות ויושר. כך, למשל, בפרשה אחת16 נדרש בית המשפט ל"זעקת ההגינות" (לשון הנשיא ברק), המצדיקה סטייה מדרישת הכתב בדיני מקרקעין (ומעין זה גם בדברי השופט גולדברג שם). ובפרשה אחרת17, דובר על שיקולי יושר כטעם להחזרת השקעות לבר רשות שחדל להחזיק במקרקעין (מפי השופט טירקל). בעניין ק.א.ל.18, בדברו על שויון מהותי, אומר השופט חשין: "אם הגינות, יושר וצדק חיפשנו, והרי אלה הם היסודות היוצרים את עקרון השויון המהותי ואיסור ההפליה...". ובפסק דין אחר הוא אומר: "בית משפט אין הוא כמכונה שנועדה למיצוי מיץ-גזר מגזר, מכונה שבצדה האחד יידחק הגזר ובצדה האחר יזול מיץ גזר. בית המשפט היה כרקמה חיה ונושמת, רקמה רוויה במיצים - ביניהם מיצים של צדק ושל יושר של תום-לב ושל שכל ישר..."19. ועוד, המשפט הישראלי מכיר בתום הלב כעיקרון מרכזי, והנשיא ברק כינהו "הוראה 'מלכותית' רבת פנים"20. סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, קובע: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ותום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מהחוזה"; סעיף זה "משקף ביטוי להתנהגות ראויה. הוא קובע את העקרון כי בני אדם צריכים להתנהג זה כלפי זה ביושר, באמון"21. "תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו... עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד, לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד השני. אדם לאדם - לא זאב ולא מלאך; אדם לאדם - אדם"22. גם סעיף 12 לחוק החוזים חלק כללי, שעניינו משא ומתן לקראת כריתת חוזה, קובע שיש לנהוג בו "בדרך מקובלת ובתום לב". המקרא כורך יחדיו את הביטויים "בתום לבב וביושר" (מלכים א, ט, ד). ואכן לדידי חד הם. בזאת מתחבר אפוא המשפט הישראלי אל מקורות היהדות והמשפט העברי. סוף דבר אכן, אחד המרכזיים שבספרי המוסר הוא ספרו של הרמח"ל, "מסילת ישרים", שהזכרנוהו לעיל. אל "האדם הישר", הנזכר בהקדמת הספר, מכוון החיבור. דברי החתימה של הספר ספוגים מונחי יושר, תוך הצגת מטרתו כהרחבת העיון בנושאי המוסר שבו, "כיון שנגלה דרכם ונפתח ארחם עינינו ללכת בה בדרך מישור... להישיר איש איש את דרכו לפני בוראו. וזה כי כל אדם לפי האומנות אשר בידו והעסק אשר הוא עוסק, כך צריך לו הישרה והדרכה". ולבסוף מובא בו הפסוק: "בכל דרכיך דעהו והוא יישר אורחותיך" (משלי ג, ו), שנדרש בתלמוד הבבלי: "דרש בר קפרא. איזוהי פרשה קטנה שכל גופי תורה תלויין בה? בכל דרכיך דעהו והוא יישר ארחותיך" (ברכות סג ע"א). אכן, אם אין יושר, אין צדק. לכן, היושר הוא מצפן ערכי שאין כמותו, אידאל שראוי לכל מערכת משפט ולכל אדם לשאוף אליו. |
הערות:* היועץ המשפטי לממשלה. 1. מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (ירושלים תשכ"ב), עמ' 98-97. 2. הלכות תמורה, פרק ד, הלכה יג; מצוטט על ידי בעל "חפץ חיים", בהקדמת "ספר המצוות הקצר". 3. י' אנגלרד, "'על דרך הרוב' ובעיית היושר במשנתו של הרמב"ם", שנתון המשפט העברי יד-טו (תשמ"ח-תשמ"ט), עמ' 31, 55, 59. 4. מ' אֵלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (ירושלים תשל"ג), עמ' 142. 5. השופט אֵלון, ע"א 417/79, מרכוס נ' המר, פ"ד לז (2), עמ' 332, 352; ולשיטתו, לעתים כך גם במשפט הישראלי. 6. הדברים מובאים אצל אֵלון, שם. 7. Equity in Jewish Law (ניו יורק, 1991), עמ' 281-280. 8. שו"ת ציץ אליעזר, חלק ז, סימן מח. הציטוטים כאן ובהמשך הפסקה הם לפי תקליטור פרויקט השו"ת של אוניברסיטת בר אילן. 9. שו"ת מהרי"ק, סימן עח. 10. שו"ת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג, חלק ד, סימן תשסד. 11. שו"ת חתם סופר, קובץ תשובות, סימן קב. 12. שו"ת ר' אברהם בן הרמב"ם, מצרים, המאה הי"ג. 13. בבא קמא פ ע"ב - פא ע"א. 14. למונח היושר האנגלי (במקורו), ראה סעיף 44 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), תשכ"ט - 1969, "הן לפי הדין והן לפי היושר"; סעיף 1 (ב) לפקודת השותפויות (נוסח חדש), תשל"ה - 1975 - "דיני היושר והמשפט המקובל האנגלים"; וסעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א - 1981 - "המשפט המקובל ועקרונות היושר של אנגליה", בעקבות סעיף 1 לפקודת הפרשנות (נוסח חדש). 15. ה"ח תשל"ח, 307, 308. 16. ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185. 17. ע"א 4163/91 429/91, מינהל מקרקעי-ישראל נ' בראשי, דינים עליון נ"ד 164. 18. בג"צ 1703/92, ק.א.ל. נ' ראש הממשלה, פ"ד נב (4) 193. 19. ע"א 1842/97 1869/97, עירית ר"ג נ' מנחמי מגדלי דוד, פ"ד נד (5) 15. 20. בג"צ 1683/93, יכין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז (4), 702, 708, וראה גם אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך ד: פרשנות החוזה (תשס"א ), עמ' 209, 213. 21. ברק, שם. 22. רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, המובא שם, עמ' 214. |