על תקנת הציבור ופרשנות הסכמים

"לא יֵעשה כן במקומנו"

הילה בן-אליהו^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

"ברחל בתך הקטנה" "ויאהב יעקב את רחל, ויאמר אעבדך שבע שנים ברחל בתך הקטנה" (בראשית כט, יח). במילים ספורות אלה, מביע יעקב את אהבתו הגדולה לרחל ואת נכונותו הבלתי רגילה לעבוד שבע שנים כרועה צאנו של לבן, על מנת שיתן לו אותה לאישה. יעקב מציע הצעה מדויקת, מסוימת, הכוללת הן את ההתחייבות הן את תמורתה בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים: "אעבדך שבע שנים ברחל בתך הקטנה". המדרש מסביר שחששותיו של יעקב מפני הפרת ההסכם בעתיד והתחכמויות עתידיות הם שגרמו לו לדייק בהצעתו:

אמר ליה [=לו]: בגין דאנא ידע [מכיוון שאני יודע] שאנשי מקומך רמאין, לפיכך אנא [=אני] מברר עיסקי עמך. ויאמר אעבדך שבע שנים ברחל בתך הקטנה: 'ברחל' - ולא בלאה; 'בתך' - שלא תביא אחרת מן השוק ושמה רחל; 'הקטנה' - שלא תחליף שמותן זו בזו (בראשית רבה, מהדורת תיאודור-אלבק, פרשה ע).

כלומר: מכיוון שיש ללבן רק שתי בנות, יכול היה יעקב להסתפק בציון שמה של הקטנה, רחל, ותו לא. אך, בדומה למשפטן שמבקש לכלכל צעדיו, צפה יעקב פרשנויות לא-רצויות להסכם, וביקש למנען מראש. פירוט זה של יעקב בהצעתו הפך ברבות השנים למכתם המבטא דרישה דווקנית ומדויקת, שאינה מותירה מקום לספקות. כך, למשל, נאמר בבג"צ 6032/94 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד נא: (2) 790, 802

לו ביקש המחוקק לשלול מרשות השידור את סמכותה לשדר תשדירי שירות והודעות חסות... סביר להניח שהיה קובע כך "ברחל בתך הקטנה", ובוודאי שלא היה נוקט שלילה מרומזת ואגבית של הסמכות האמורה.

כיוצא בזה דבריו של השופט גבריאל בך (בג"צ 3425/94 אורי גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 92, 105):

עבירה שאחד ממרכיביה הוא מעשה הפרת אמונים הפוגע בציבור... משמע עבירה שהפגיעה באינטרס הציבורי מוטמעת בה. לשון אחר: המחוקק עצמו הדגיש במילות החוק, "ברחל בתך הקטנה", את האלמנט הציבורי הגלום בעבירה.

האם סייע הדיוק בידו של יעקב? נראה שלא. ברמאים ראוי לנהוג כברמאים, כדברי המדרש: "אפילו אַתְּ נותן את הרשע בחמור שלחרשים [=שולחן עבודה של נגרים, מעין מלחציים, שלא יתחמק] אין אַתְּ מועיל ממנו כלום" (בראשית רבה, פרשה ע). הרשע ימצא דרך מילוט תמיד, ויימנע מלקיים את התחייבויותיו. במלאת שבע השנים מבקש יעקב מלבן: "הבה את אשתי!", מבלי לנקוב בשמה של רחל. דומה כי אין בלבו ספק שרחל תינתן לו לאישה. אך, כידוע, חשב לבן אחרת, ונתן לו את לאה אחותה תחתיה. עיון במקורות המשפט העברי מעלה שהחשש מפני החלפת הכלה לא נמוג לגמרי מאז ימיו של יעקב. אלפי שנים מאוחר יותר, מזכיר ר' משה סופר - החת"ם סופר [הונגריה, המאה הי"ט] מקרה דומה באחת מתשובותיו1. דיונים רבים נערכו בין חכמי ההלכה בעניין המנהג לכסות את פניה של הכלה בהינומה בעת הקידושין, שלעתים מביא עמו חוסר ודאות באשר לזהותה של הכלה2 מקריאה פשוטה של הפסוקים ("ויהי בבּקר") עולה שלא הבחין יעקב בהחלפת כלתו עד הבוקר, ומכאן ש"בשעת מעשה", בעת הנישואין, לא היה מודע למעשה הרמייה של לבן. מדרש האגדה אף "משלים" את הסיפור המקראי, ואומר שרמזה רחל ליעקב שאביה לא יניח לה להינשא לפני אחותה הבכירה לאה. לפיכך, מסר לה יעקב "סימנים" שבעזרתם יוכל לזהותה. דא עקא, כשביקש לבן לתת ליעקב את לאה, מסרה לה רחל, מתוך אחוות אחיות, את ה"סימנים" כדי שלא תתבייש בליל חתונתה (תלמוד בבלי, מגילה יג ע"ב). מדרש זה רומז לעובדה שיעקב היה מודע לאפשרות ההחלפה, אלא שחשב שנערך כראוי לקראתה משגילה יעקב את מעשה הרמייה, פנה אל לבן בטרוניה:

מה זאת עשית לי. הלא ברחל עבדתי עמך, ולמה רמיתני? ויאמר לבן: לא יֵעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה.

תשובתו של לבן פשוטה: מנהג המקום "לתת", להשיא, את הבת הבכירה לפני הצעירה. טענה זו יכול שתפעל בשלושה מישורים משפטיים שונים, כפי שעולה מן החומר ההלכתי המתייחס לאמרתו של לבן: 1. המנהג המקומי כתקנת הציבור, ומעמדו של הסכם הסותר אותו 2. מנהג המקום כתשתית לפרשנות הסכם ולהשלמת פרטים החסרים בו 3. היחס בין המנהג להלכה מנהג המקום כתקנת הציבור

ויאמר לבן: לא יֵעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה (בראשית כט, כו-כז)

בספר היובלים3, מתוארים דברי לבן בפירוט:

ויאמר לבן אל יעקב: לא ייעשה כן בארצנו לתת הצעירה לפני הבכירה. ולא ישר לעשות כן, כי כן הוקם בלוחות השמים כי לא יתן איש את בתו הצעירה לפני הבכירה, כי אם את הבכירה יקדים לתת, ואחריה את הצעירה. והאיש אשר יעשה זאת, יעלו עליו בעבורו השמימה. ואין איש אשר יעשה ויצדק, כי רע המעשה הזה לפני ה'. ואתה צו את בני ישראל ויעשו את הדבר הזה, ואל ישאו ואל יתנו את הצעירה בטרם יתנו ראשונה את הבכירה, כי רע מאד הוא (פרק כח).

כידוע, ההגנה הטובה ביותר היא ההתקפה. לבן מכריז בקול גדול: "לא יֵעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה!". לאמר: מנהג המקום מונע ממנו להשיא את בתו הצעירה לפני הבכירה. כביכול, הסכם נישואין מעין זה נוגד את "תקנת הציבור", ולכן יעקב רשאי לשאת לאישה רק את לאה. אם כן, רמאותו הגדולה של לבן הייתה לא מעשה ההחלפה בין שתי הבנות, אלא הסכמתו לכרות הסכם הנוגד את תקנת הציבור בידיעה שהצדדים לו לא יהיו רשאים לקיימו. בדרך זו מפרש הרמב"ן את לשון הרבים בפסוק הבא: "מלא שבע זאת ונתנה לך גם את זאת [=את רחל] בעבודה אשר תעבד עמדי עוד שבע שנים אחרות" (פסוק כז):

ונתנה לך - לשון רבים... והנכון בעיני כי דברי לבן בערמה, אמר ליעקב: לא יֵעשה כן במקומנו, כי לא יניחוני אנשי המקום לעשות כן, כי נבלה הוא אצלם, אבל תמלא שבועה זאת, ונתן לך אני וכל אנשי המקום גם את זאת, שכלנו נסכים בדבר, ונעשה לך כבוד ומשתה כאשר עשינו בראשונה (פירוש הרמב"ן על התורה, בראשית כט, כז).

על אף ערמתו של לבן, דומה כי יעקב איננו מתנגד לתוכנה של הטענה, ומתחייב לעבוד עוד שבע שנים עבור רחל. ר' ישראל בן משה (בווריה, המאה הט"ו), מביא בספר "לקט היושר" את דברי מורו, ר' ישראל איסרלין:

וגם לבן, אף על פי שהוא רשע, מכל מקום אמר ליעקב: לא יֵעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה. ויעקב לא השיב לו תשובה. אלא על כורחנו הדין עם לבן (ספר לקט יושר, א, אורח חיים, עמ' קיז, עניין ב)

דברים דומים עולים גם מפירושו של ר' אליעזר אשכנזי (פולין, המאה הט"ז), בספרו "מעשי ה'", המובאים בספרה של נחמה ליבוביץ':

מה ראה לבן, ההולך כאן בשיטת "ההתקפה היא ההתגוננות הטובה", להחליש את התקפתו, באמרו: "לא יֵעשה כן במקומנו:? הלא היה לו לומר: לא ייעשה כן, והייתה כוונתו, כי בשום מקום לא ייעשה כן, ומה שיזמת לעשות אינו כשר והגון לא רק במקומנו, לא מפני שאינו ממנהג המקום, אלא מפני שאין עושים כך, ואין זה מנוהגם של אנשים הגונים...

דינו של הסכם הנוגד את "תקנת הציבור" מעסיק את המערכת המשפטית עד ימינו. ביחסים שבין המשפט העברי למערכת המשפט בישראל, הנגיעה בין המערכות בעניין זה היא כפולה: האחת, שאלת מילוי תוכנו של מושג השסתום "תקנת הציבור"; והשנייה, דינו של הסכם הנוגד את תקנת הציבור. השאלה הראשונה קשורה ביסוד הדברים בתפיסת מערכת היחסים שבין מורשת ישראל ומערכת המשפט הישראלית. זו באה לידי ביטוי, למשל, בפס"ד רוט נ' ישופה (ע"א 148/77, פ"ד לג(1) 617, 630), בחוק יסודות המשפט, תש"ם - 1980 ועד המחלוקת בדבר פרשנות המונח "מדינה יהודית ודמוקרטית" בחוקי היסוד החדשים. לגבי השאלה השנייה, התקיים דיון ספציפי העוסק אמנם בהסכם הסותר את החוק, אך דומה כי הוא חל, בשינויים המתחייבים, גם על הסכם הנוגד את תקנת הציבור: סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 מורים מצד אחד על בטלותו של הסכם כזה, ומצד שני מקנים כוח לבית המשפט, במקרים הראויים, לפטור את הצדדים מחובת ההשבה או להורות על קיום החיובים שבחוזה. בעוד שבשיטות משפט רבות נמנעת מערכת המשפט לחלוטין מנגיעה בחוזים הסותרים את החוק או את תקנת הציבור, המשפט העברי מבחין בין הסכם שמטרתו היא ביצוע עברה, ואותו לא יאכוף בית המשפט, לבין הסכם שמטרתו לגיטימית אך דרך עשייתו פגומה (כגון הסכם שנכתב בשבת, בניגוד לדין העברי) שבית המשפט יתן סעד לתובע על פיו4. המשפט הישראלי, אליבא דהשופט אֵלון (ע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה(2) 505, 520), קיבל במקרה זה את עמדתו העקרונית של המשפט העברי לגבי הסכם בלתי חוקי, אך לא קיבל את כל פרטיו:

לא נתקבלה עמדת המשפט העברי, שבדרך כלל תקף הוא החוזה הבלתי חוקי לעניין נפקויותיו האזרחיות. הכלל הוא, כאמור בסעיף 30, שחוזה כזה בטל הוא. אך כן נתקבלו בחוק החוזים שני עקרונות מהותיים שביסוד דיני החוזה הבלתי חוקי במשפט העברי. העיקרון האחד, עצם ההיזקקות לתביעה... נשללה בתכלית הגישה כי תביעה על פי חוזה בלתי חוקי היא "מוקצה מחמת מיאוס"... העיקרון האחר... ש"אין החוטא נשכר", שהעבריין לא ייהנה, בנוסף על מעשה עבריינותו, גם מאי-הנפקויות שבדין האזרחי הנובעות מהחוזה..

מנהג המקום ופרשנות הסכמים

כאשר לשון החוזה מצביעה בבירור על דעתם של הצדדים, אין צורך, ואין הצדקה, ללכת אל מעבר לה. חזקה על לשון ברורה ומפורשת שהיא מביעה את כוונת הצדדים ומשקפת את רצונם. הפנייה אל מה שמשתמע מתוך הוראות החוזה תיעשה אפוא כאשר לשון החוזה אינה מפורשת וברורה דיה5

קריאה "מחדש" בפרשתנו - אנכרוניסטית במידת מה - מעלה כי אין קושי אמתי בפרשנות רצונו המפורש של יעקב, "ברחל בתך הקטנה". לא היה צורך אמתי בבחינת אומד דעתו או בהשלמת פרטים חסרים על ידי הטענה "לא יֵעשה כן במקומנו". עם זאת, דורות רבים לאחר מכן נעשה ניסיון להשתמש במוסכמה זו, "לא יֵעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה", להשלים פרט חסר בקידושין. מעשה שהיה, כך היה: ראובן קידש לאישה את אחת מבנותיו (הקטינות!) של שמעון על ידי שמעון, ולא פירש למי מהן התכוון. במקרה זה חשובה ביותר השלמת התניה בהסכם, כיוון ששתי הבנות עלולות להיזקק לגט מספק, אלא אם נשער את מי מהן נתכוון ראובן לקדש לו לאישה. במקרה זה עשוי המנהג, ולפיו יש "לתת את הבכירה לפני הצעירה", לסייע בידינו ל"השלים" את כוונתו של ראובן, המקדש. דברים ברוח זו מובאים בתלמוד בסוגיה הדנה במי שקידש אישה אחת מכמה אחיות, אלא שלא פירש למי התכוון (קידושין נב ע"א). בעלי התוספות מביאים מעשה בעניין זה שנידון לפני רבינו תם (צרפת, המאה הי"ב):

מעשה בא לפני רבנו תם בבנו של הרב ר' אושעיא הלוי, שקידש בת עשיר אחד, ואמר: "בתך מקודשת לי" סתמא [=סתם], ולא פירש: "פלונית בתך". ואמר רבנו תם דמקודשת... יש לנו לומר דקידש הגדולה משום "לא יֵעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה".

אמנם התנגדו חכמי המשפט העברי לניסיון ההתחקות אחר אומד דעתו של המקדש בעזרת אמרתו זו של לבן. בעלי התוספות מוסיפים ומעידים שאפילו רבנו תם עצמו חזר בו מדבריו. מכל מקום, הנורמה החברתית, ולפיה אין לתת את "הצעירה לפני הבכירה" הייתה לנורמה מוכרת. המהרשד"ם, ר' שמואל די-מדינה (יוון, המאה הט"ז) עשה בה שימוש במקרה דומה לצורך פרשנות צוואה:

אני אומר שהדעת נותן והלב גומר שכוונת המצווה הייתה אל הגדולה. והראיה לזה מה שכתבו התוספות, וזה לשונם... והדברים קל וחומר: ומה אם להתיר ספק אשת איש, מספיק טעם זה ד"לא יֵעשה כן במקומנו", לומר דוודאי לא קדש אלא הגדולה, כל שכן שראוי לנו לומר דוודאי המצווה לא כיוון אלא לגדולה, כי הוא דרך העולם שלא לקדש הקטנה קודם הגדולה. ואפילו שרבים חולקים על רבנו תם, וגם הוא חזר בו, מכל מקום יש לנו לומר דדווקא מפני חומרת איסור ערווה אומרים שאינו מספיק טעם זה לפטור הקטנה מגט. אמנם לענין ממונא, בנידון דידן, וכל שכן שהוא להעמיד דין הירושה במקומה, אין ספק דכולי עלמא מודו [=הכול מודים] דיש להלך אחר מנהג העולם. ומטעם זה, היה נראה שלא הפסיד הבחור זכותו, שיכול לומר: תנו לי הבית שציווה דודי ואשאנה (שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן שיח).

פרשנות הסכמים והשלמתם על פי נוהגים חברתיים נהגה במשפט העברי בתחומים נרחבים, לא רק בעניין השאת הבכירה לפני הצעירה. דוגמה אקטואלית לדבר יש בדברי הרשב"א (ספרד, המאה הי"ג):

שאלת: ראובן הביא כותים אוהביו לחנותו של שמעון, וקנו ממנו בגדים. ותבע ראובן את שמעון ליתן [=לתת] לו מנה בשכירותו, שכן מנהג בעלי חנויות ליתן שכר למביאי הקונים לחנותם. השיב שמעון שאינו חייב בכלום, לפי שלא התנה לו כלום, ואף על פי שנהגו בעלי חנויות. הדין עם מי?

תשובה: הדין עם ראובן התובע. שכל שנהגו בעלי החנויות בכך, כל שמביא קונים לחנות, סתמן כפירושן, שעל דעת כן מתעסק זה במלאכת בעל החנות, ומביא לו ריוח, ומשביח מקחו. וכל דברים מה שנהגו בהם הרבים סתם, הרי הוא כתנאי מפורש (שו"ת הרשב"א, ד, סימן קכה)

מנהג דוחה הלכה בעל "מדרש הגדול"6 רואה את כעסו ודאגתו של יעקב במישור אחר: מתחילה חשש יעקב שקידושי לאה לו אינם תקפים, אך נרגע כשהבין מתשובתו של לבן שיש להם תוקף מכוח מנהג המדינה:

"ויאמר אל לבן: מה זאת עשית לי?" - נתיירא הצדיק שמא בעל בעילת זנות. כיוון שאמר לו: "לא יֵעשה כן במקומנו", והודיעו שהוא מנהג המדינה, מיד נתקררה דעתו. "ויאמר לבן: לא יֵעשה כן במקומנו". מכאן אמרו: המנהג דוחה את ההלכה

מקור מדרשי זה אינו אומר אלא דרשני. אמנם, על פי המשפט העברי, רב כוחו של המנהג; הוא יכול להכריע כשיש חילוקי דעות לגבי הלכה מסוימת, להוסיף על הלכה קיימת ולקבוע נורמות חדשות. נושא זה נדון בהרחבה בספרו של מ' אֵלון7. המנהג יכול אפילו לשנות הלכה קיימת, אבל בעניין זה מצביע אֵלון על ההבחנה העקרונית בין דיני ממונות, מערכת דינים דיספוזיטיבית, הניתנת לשינוי - בין השאר, על ידי מנהג - לבין עניינים שב"איסורא", שאינם ענייני ממונות, שאותם אין המנהג יכול לבטל. מטבע הלשון "מנהג מבטל הלכה", המופיע בשני מקומות בתלמוד הירושלמי8, מתייחס במקום אחד לדיני ממונות ובמקום אחר מכריע למעשה בין חילוקי דעות קיימים, אך אינו מבטל הלכה המוגדרת כ"איסורא". במבט ראשון, מדבריו של "מדרש הגדול" כאן עולה שיש בכוחו של העיקרון "לא יֵעשה כן במקומנו" לשנות את ההלכה גם בענייני קידושין ונישואין, דבר שאינו מובן מאליו. אפשרות אחרת היא לראות את מנהג המקום כמשלים את כוונתו החסרה של יעקב. במובן זה, המנהג דוחה את ההלכה, הדורשת את גמירות דעתם של המקדש והמתקדשת כתנאי לתקפות הקידושין. ראוי היה לדון במקור זה בצורה מעמיקה יותר ולהבין היכן הוא משתבץ במסגרת הדיון הכולל בשאלת היחס בין המנהג ובין הנוהג לחוק. אך מחמת קוצר היריעה, לא ייעשה כן לעת הזאת בגיליוננו.

הערות: * מרצה למשפט עברי במכללת "שערי משפט". 1. "וכבר היה מעשה בפולין זה חמישים שנה לערך, שנתחלפה הכלה וקידש זה את זו, וזה קידש את זו, ולבסוף הכירו זה את זה..." (שו"ת חתם סופר, קובץ תשובות, סימן סה). 2. ראו, לדוגמא, שו"ת עין יצחק, א, אבן העזר, סימן סב; שו"ת ציץ אליעזר, יא, סימן פב; שו"ת יביע אומר, ד, אבן העזר, סימן ה. 3. ספר היובלים (או: היובלות), מן הספרים החיצוניים שמתקופת הבית השני. הכותב מתאר את קורות הימים מבריאת העולם ועד יציאת מצרים במחזורים של חמישים שנה [=יובל], ומכאן שמו. 4. מ' אֵלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהד' שלישית, ירושלים תשמ"ח), עמ' 1443 ואילך. 5. ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שנייה, ירושלים תשנ"ה), עמ' 301. 6. מדרש הגדול, בראשית כט, כו. מדרש הגדול הוא ילקוט שנערך על ידי ר' דוד בן עמרם, מחכמי עדן שבתימן, במאה הי"ג. 7. מ' אֵלון (לעיל, הערה 4), עמ' 767-713. 8. ירושלמי יבמות פ"יב ה"א, סו ע"א; ירושלמי בבא מציעא, פ"ז ה"א, כז ע"ב.

---

---