מבוא
בעת האחרונה דן בית המשפט המחוזי בירושלים בבקשתו של אדם שנחשד ברצח אביו, והוא עצור עד תום ההליכים המשפטיים נגדו, לאפשר לו לעלות לקבר אביו ולהשתתף באזכרה במלאות שנה למותו¹. ואלה דברי השופט דוד חשין בעניין הבקשה:

ביום 16.3.09 הגיש המבקש את הבקשה שלפניי, לאפשר לו להשתתף באזכרה לזכרו של המנוח בהר המנוחות בגבעת שאול בירושלים ולהתפלל לעילוי נשמתו... לדברי באי כוחו של המבקש, לקיום המצווה הדתית של אמירת קדיש לזכרו של אביו המנוח ותפילה לעילוי נשמתו חשיבות רבה עבור המבקש, לאחר שלא היה בהלוויה, לא היה בשבעה ולא בשלושים. עוד הוסיפו כי העלייה לקבר ביום השנה הראשון למותו של אדם היא אחד ממנהגי האבלות המובהקים בדת היהודית, משום שלפי האמונה הנשמה עולה אל מקורה העליון ביום זה וכבר לא יורדת למטה.

המדינה שהתנגדה לבקשה העלתה טענות מעשיות (סיכון ביטחוני ובעיות לוגיסטיות בלווי העציר) והעלתה גם טענה עקרונית:

מי שרצח את אביו בדם קר, וכל המאבק המשפטי כרגע בעניינו ניטש בשאלה האם מדובר באחריות מופחתת אם לאו, עבר על הלאו הגדול ביותר הקיים ביהדות, ובל ידקדק כעת במנהגי אבלות קלים.

ובכן, מה חשיבותו של מנהג העלייה לקבר? והאם חשוד זה יכול לטעון שיש בדחיית בקשתו לעלות לקבר אביו משום פגיעה בחופש הדת שלו מעבר לנדרש?

מקור מנהג העלייה לקבר
העלייה לקבר במלאת שנה לפטירת אדם², כמו רוב מנהגי האבלות, אינה בגדר הלכה במדרג נורמטיבי גבוה אלא מנהג שנתפשט בהרבה מקהילות ישראל.
מקורותיו הראשונים של מנהג זה הידועים לנו הם מתקופת הגאונים, מלפני כאלף שנה, כפי שמביא הרמב"ן בחיבורו "תורת האדם"³ (חיבור הדן בעניינים הקשורים בסוף החיים) בשם אחד מן הגאונים. וזה לשונו:

ולתכלית שנים עשר חודש משכיבים אותו [=מתפללים על נשמת המת] ומבקרין אותו [=עולים לקברו].

ואכן דברים אלה עלו מן הגניזה הקהירית בשמו של רב נטרונאי גאון. וזה לשונו⁴:

ויום ג' וז' עולין לבית הקברות (ומקברין) [ומבקרין] אותו, וליום ל', ושוב אין מבקרין אותו. ולתכלית שנים עשר חודש משכיבים אותו ומבקרין אותו.

בשולחן ערוך מובא מנהג זה להלכה בהלכות אבלות בעקבות הרמב"ן. וזה לשונו⁵:

וביום הז' עולים לבית הקברות ומבקרין אותו, וכן ביום שלשים. ותכלית י"ב חדש מבקרין ומשכיבין אותו.

יש להניח שהמנהג קשור למסורת תנאים המובאת בתלמוד הבבלי.⁶ וזה לשונו:

כל שנים עשר חדש גופו קיים, ונשמתו עולה ויורדת. לאחר שנים עשר חדש הגוף בטל, ונשמתו עולה, ושוב אינה יורדת.

על פי מסורת זו, היפרדות הנשמה מן הגוף ועלייתה לגנזי מרומים הן חלק מתהליך ארוך המסתיים בסוף שנים-עשר חודש מיום המיתה. ונראה שראו חכמי ישראל להנהיג בסיום תהליך זה מנהגים המרבים זכות ותועלת לנשמת הנפטר ש"ילוו" את הנשמה בעת עלייתה לגנזי מרומים. משום כך, נהגו בניו של הנפטר להתענות ביום השנה לפטירתו⁷, ללמוד תורה, לתת צדקה ולהרבות במצוות לעילוי נשמתו, ובמסגרת זו נהגו גם לעלות אל קברו ולומר שם תהילים ולהתפלל לעילוי נשמתו.
כאמור, יסודה של הלכה זו אינו לא בדין תורה ואף לא בתקנת חכמים אלא במנהג שהתפשט בקהילות ישראל. כידוע, המנהג הוא אמנם אחד ממקורותיו הנורמטיביים של המשפט העברי, אך מקומו במדרג הנורמות נמוך יחסית⁸, ועוד נדון בעניין זה בהמשך דברינו.
עוד ראוי להדגיש שאמנם נזכר במקורות מנהג העלייה לקבר במלאות שנה לפטירת האדם, אך לא נאמר בהם שהמנהג הזה מוטל על בני הנפטר דווקא, ונראה שהעיקר הוא שייפקד קברו של המת.

המחלוקת בשאלת מנהג העלייה לקברים
המנהג הקדום לעלות לקבר אינו מקובל על כל חכמי ההלכה, כפי שעולה מפשטות לשונו של הרמב"ם⁹:

והמלוין אותו [את המת אל קברו] אומרין לו: "לך בשלום"... ומציינין את כל בית הקברות, ובונין נפש [=מצבה] על הקבר. והצדיקים אין בונים להם נפש על קברותיהם, שדבריהם הם זכרונם. ולא יפנה אדם לבקר הקברות.

ואכן, יש שהסתמכו על דבריו אלו של הרמב"ם כדי לקרוא לביטול המנהג לעלות לקבר, אף אם מדובר בקברי אבות או קברי צדיקים¹⁰.
זאת ועוד. ראוי להזכיר שלפי ההלכה הקבר אינו מקום הראוי להתפלל בו, והמתפלל בבית הקברות חייב להתרחק לפחות ארבע אמות מן הקבר. וזה לשון הרמב"ם¹¹:

בתי הקברות אסורין בהנאה. כיצד? אין אוכלין בהן, ואין שותין בהן, ואין עושין בהן מלאכה, ולא קורין בהן, ולא שונין בהן. כללו של דבר - אין ניאותין בהן, ולא נוהגין בהן קלות ראש. לא ילך אדם בתוך ארבע אמות של קבר ותפילין בידו וספר תורה בזרועו, ולא יתפלל שם. וברחוק ארבע אמות - מותר.

ואולם חכמים אחרים סבורים שכוונת הרמב"ם אחרת. הרדב"ז, רבי דוד בן זמרא (מצרים, המאה הט"ז), למשל, טוען שהרמב"ם מתנגד רק לפתיחת הקבר כמנהגם של עובדי עבודה זרה¹², "אבל לפקוד הקברות מבחוץ [בלא לפתוח אותם] אין חשש בזה. וכן נהגו כל ישראל לפקוד את מתיהם ולהשתטח על קבריהם". הריב"ש¹³, רב יצחק בר ששת ברפת (אלג'יר, המאה הט"ו), מבקש אף הוא להסביר את דברי הרמב"ם באופן שלא יהיו מנוגדים למנהג העלייה לקבר. לדעתו, יש להבין את דברי הרמב"ם בהמשך למה שכתב שם, שאין להקים מבנים לציון קברי צדיקים. ואם בכל זאת הוקם מבנה על קבר הצדיק, "לא יביט אדם לבקר מפני הבנין ההוא, כי אם למעשיהם הטובים יפנה, וזה די להם לזכרון תמיד". הרב שלמה קלוגר, מחכמי ההלכה בדורות האחרונים, יוצא אף הוא כנגד המלעיזים על מנהג העלייה לקבר, וכותב שיסודו בהררי קודש¹⁴, בין היתר על מה שנאמר בפרשת שלח. וזה לשונו:

דמימות עולם היא להתפלל על קברי הצדיקים, ומקרא מלא הוא, "ויבא עד חברון",¹⁵ שהלך [כָּלֵב בן יפֻנה] להשתטח על קברי אבות, וברחל "ואני בבואי מפדן מתה עלי רחל"¹⁶. ואמרו חז"ל דעל פי הדבור היה, כדי כשילכו בגלות, ילכו על קבר רחל... ולכן ודאי מימות עולם הוא ודאי כן.

תהא אשר תהא כוונת הרמב"ם, רבים מפוסקי זמננו מחייבים את המנהג¹⁷ ואחרים מתנגדים לו¹⁸.

מנהג העלייה לקבר ומצוות ענישת הרוצח
עקרונית, דיני אבלות חלים על כל אדם, כולל הרוצח, ואפילו מי שאשם בפשע חמור של רצח הורה¹⁹. אולם המחייבים את העלייה לקבר מודים שאין מדובר אלא ב"מנהג יפה", שחשיבותו הנורמטיבית אינה גדולה, והוא נדחה מפני ערכים אחרים. כך עולה למשל ממה שפסק הרב משה פיינשטיין²⁰ (ארה"ב, המאה הכ'), כשנשאל אם מותר להעתיק את קברו של אדם ממקומו כדי שיוכלו בני משפחתו לעלות לקברו, ושלל מכול וכול את הרעיון, וטעמו ונימוקו עמו:

הנה בדבר לפנות ארונו של אביו ע"ה מעקראן לנוא יארק, באשר שכל בניו נמצאים בנוא יארק, וקשה להם ליסע לעקראן לילך על קברו כנהוג, פשוט שאסור, שפינוי זה אינו לכבוד המת אלא להקל על הבנים כשירצו לילך על קברי אבות. ובעצם כל הליכה על קבר אבות אינו חיוב. ולכתבי האר"י שהביא ה"מגן אברהם" (סימן תקנט, ס"ק טו), אין לילך כלל לבית הקברות, אף לצורך ביקור על קברי אבות²¹. אבל אף שהעולם נוהגין לילך על קברי אבות, וחושבין זה לכבוד אב, אין זה כבוד המת ששייך להתיר הפינוי בשביל זה, אף אם לא יוכלו כלל לילך על קברי אבות לעולם. שלא בשביל כל כבוד הנדמה לאדם מתירין לפנות, כמפורש בש"ך יו"ד סימן שס"ג סק"ב, דרק משום כבוד לקברו אצל אבותיו מפנים, ולא משום כבוד אחר, וכל שכן בשביל כבוד זה, דלה"מגן אברהם" בשם כתבי האר"י אינו מן הראוי לילך כלל, שאסור לפנותו.

אכן העתקת קברו של אדם כדי להביאו לקבורה ליד קברי אבותיו מותרת, משום שהיא לכבודו של המת²². אבל העתקת קברו של אדם כדי להקל על קרובי משפחתו לעלות על קברו אסורה, מפני שהיא בגדר ביזיון למת.
וקל וחומר שערך ענישת רוצח²³, וקל וחומר בן בנו של קל וחומר ענישת מי שרצח את אביו²⁴, גובר בלא ספק על המנהג לעלות לקברו של המת. מי שרצח את אביו צריך לרצות את עונשו, ומניעתו מלפקוד את קבר אביו אין בה משום פגיעה בחופש הדת שלו.
ראוי שביום השנה לרצח אביו על ידו, במקום לצאת לחופשה כדי לעלות על קבר אביו, שישב הרוצה בכלאו וירבה שם בתשובה על פשעו, בתפילה, בתענית, בצדקה, בלימוד תורה ובאמירת תהילים לעילוי נשמת אביו, במיוחד לאור העובדה שפקידת קברו של אביו, היא לכל היותר "מנהג יפה", ואחרים יוכלו לעשות זאת.
אמנם, במקרה דנן טרם נגזר דינו של הנאשם לרַצות עונש מאסר, והוא רק עצור עד תום ההליכים המשפטיים נגדו²⁵. אולם דומה שאף על פי כן, כך נכון לנהוג גם כאן, ובלבד שאמנם עובדת הרצח אינה מוטלת בספק, ורק שאלת האחריות המופחתת היא שעומדת במוקד הדיון המשפטי נגדו. עליית הבן לקברו של אביו מולידו כשברור עובדתית כי הוא הביא למותו, אין בה משום כבוד למת. על כגון זה ראוי לומר את הפתגם התלמודי: "אין קטגור נעשה סניגור"²⁶.

השיקול הרגשי
הדברים שאמרנו לעיל נוגעים אך ורק לשיקול ההלכתי של מנהג העלייה לקבר. ואולם יש למנהג זה גם פן רגשי ואנושי, הנתון לשיקול דעתו של השופט.
אם הנאשם מודה באשמתו ומתחרט בכנות על מעשיו, ייתכן שיש מקום להתחשב בחרטת האדם ברוח "תקנת השבים" שבמסורת היהודית, המורה לנו שלא לנהוג בעבריין במלוא חומרת הדין, וזאת מתוך כוונה לעודד אותו בתהליך הקשה של החזרה בתשובה²⁷. עניין זה נתון לשיקול דעתו של השופט בהתאם לנסיבות העניין ובהתאם להתרשמותו מן הנאשם.

החלטת בית המשפט
אחרי שדחה את השיקולים הביטחוניים והלוגיסטיים שהעלתה המדינה כנגד בקשת הבן הרוצח לפקוד את קבר אביו, החליט השופט דוד חשין לקבל את בקשת הנאשם ברצח אביו, בעיקר משיקולים אנושיים רגשיים, מה עוד שהבקשה נתמכה על ידי אמו של המבקש, אשת המנוח. וזה לשונו²⁸:

ב"כ המשיבות הוסיף וטען כי המבקש יכול לומר קדיש על המנוח גם ממקום מעצרו, ואין הכרח כי יעשה כן דווקא על הקבר. ואולם, אני סבור כי אין להמעיט מן הערך המיוחד שיש בעצם העלייה לקברו של אדם ביום השנה לפטירתו. זהו אחד ממנהגי האבלות הבולטים בדת היהודית... אכן, המקרה שלפנינו הינו חריג, בהינתן שהמבקש מואשם ברציחתו של אביו, ועתה הוא מבקש לעלות לקברו ולומר עליו קדיש. ברם, אני סבור כי אין בנסיבה חריגה וקשה זו כדי לשלול ממנו את האפשרות, המוענקת ככלל לכל עצור אחר, למלא אחר צורך אנושי זה של עלייה לקבר אביו כדי להתאבל על מותו בתפילה ובקדיש לקראת יום השנה הראשון למותו. ואכן, במקרה דומה במהותו, שבו אם שנעצרה בחשד כי הטביעה למוות את בנה בן הארבע ביקשה להשתתף בהלווייתו, הכירה כבוד השופטת פרוקצ'יה בזכותה של האם להשתתף בהלוויה "על שום הערך הרב שיש לייחס לאירוע זה בחיי אדם" (בש"פ 7465/08 בוריסוב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 31.8.08)... עוד אני סבור כי בנסיבות המקרה יש ליתן משקל רב לדבריה של אמו של המבקש – אלמנתו של המנוח ואחת הנפגעות העיקריות של העבירה – שהביעה את תמיכתה בבקשת בנה, באמרה לבית המשפט:
"אני שמעתי את הבקשה, ואני חושבת שלבקשה הזו יש מעמד ערכי ורגשי שיכול להשפיע מבחינת בריאות הנפש והגוף, גם לי וגם לבני" (ע' 4 לפרוטוקול, ש' 14 – 16).
דומה, כי האם ביטאה במשאלתה זו את השורה הבאה מתוך תפילת הקדיש:
...וישועה ונחמה והצלה ורפואה וסליחה וכפרה...
בנסיבות אלה, משנחה דעתי כי הסיכון והמעמסה הכרוכים בהוצאתו של המבקש מחוץ לכותלי בית הסוהר אינם חורגים מגדר הסביר והמקובל, מחד גיסא, ולאור התרשמותי כי ביקורו של המבקש יחד עם אמו בקבר עשוי להקל על סבלה של האם ולספק צורך אנושי חשוב למבקש עצמו, מאידך גיסא, סבורני כי הכף נוטה לאפשר את עלייתו לקבר לקראת יום השנה הראשון למות אביו.

על פי מה שראינו לעיל, טוב עשה בית המשפט שסמך את החלטתו על טובתם של המבקש ושל אמו ולא על דרישות הדת וטובת האב שנרצח.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים
תודתי לרב רפי רכס, המתמחה במחלקתי, על חלקו בכתיבת גיליון זה.

¹ ב"ש (י-ם) 8384/09 אביאור אברהם נ' מדינת ישראל ואח' (מאתר נבו).
² ליתר דיוק, במלאות שנים-עשר חודש לפטירת האדם. הדבר משמעותי בשנה מעוברת.
³ תורת האדם, שער עניין ההספד, הוצאת מוסד הרב קוק, עמ' קנה.
⁴ תשובות רב נטרונאי גאון (מהדורת ברודי), ירושלים תשנ"ד, יורה דעה, סימן רצא (וראה הערת המהדיר, האומר שתשובה זו מובאת באופן סתמי בין השאר באוצר הגאונים, ברכות, סימן קג).
⁵ שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שמד, סעיף כ. המנהג מובא בתוך ספרי דיני האבלות המקובלים והנפוצים. ראה: גשר החיים, פרק כט, סעיף א, ופרק לב, סעיף ח. וראה: "כבר פשט המנהג להשתטח על קברי אבותיו, ומנהג יפה הוא, ובפרט ביום פרודת השנה, וכבר נתקנו על זה סדרי תפילה" (ילקוט יוסף, חלק ז, דיני אבלים, סימן, סעיף ט); "ביום כלות הי"ב חודש (אפילו בשנה מעוברת) עולים לבית הקברות ומבקרים את הקבר ואומרים הזכרה ותפלה בעבורו" (פני ברוך, פרק לג, סעיף יז).
⁶ שבת קנב ע"ב – קנג ע"א.
⁷ ראה ילקוט יוסף, שם, סעיף א. וראה שו"ת רב פעלים, חלק ד, אורח חיים, סימן מא, האומר שיש שני טעמים למנהג התענית ביום השנה לפטירת האדם: "חדא – משום דריע מזליה [=רע מזלו של הבן באותו יום]; והב' – שבזה התענית עושה עילוי לאביו, דהוי כמקריב קרבן במיעוט חלבו ודמו למנוחת אביו או אמו, והרי זה התענית הוא מצוה אחת בכלל המצות שראוי להבן להרבות באותו היום".
⁸ ראה: רמב"ם, הלכות ממרים, פרק א, הלכות א-ב; מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשנ"ח, עמ' 713 ואילך; ד' שפרבר, מנהגי ישראל, חלק א, עמ' כ-כד.
⁹ רמב"ם, הלכות אבל, פרק ד, הלכה ד, על פי מסכת סופרים, פרק ד, הלכה יב.
¹⁰ ראה מ' הילדסהיימר, "קווים לדמותו של רבי עזריאל הילדסהיימר", סיני נד (תשכ"ד), עמ' צד, הע' 166, המספר שרבי עזריאל הילדסהיימר, מייסד בית המדרש לרבנים בברלין, "התנגד בתוקף לקיום 'עליות' לקברים, וכשקיימו הח"ק [=החברה קדישא] בברלין טכס [=טקס] אזכרה על קבר אשתו ביום השנה הראשון, לא השתתף בו". וראה גם י' ליכטנשטיין, "עליה לקבר ותפילה שם – דרישה אל המת?", תחומין כ (תש"ס), עמ' 188, וראה במיוחד שם, עמ' 191, הערות 8, 9.
¹¹ רמב"ם, הלכות אבל, פרק יד, הלכה יג. וכן נפסק גם בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן שסז, סעיף ג: "לא יהלך בבית הקברות או בתוך ד' אמות של מת או של קבר וספר תורה בזרועו ויקרא בו או יתפלל". ומעיר הש"ך: "כתב מהרש"ל דהוא הדין קדיש צריך להרחיק ד' אמות" (שם, ס"ק ג).
¹² אם כי לדעת הרדב"ז, הרמב"ם אינו מתנגד למנהג לפקוד את הקבר עד שלושה ימים אחרי הקבורה כדי לבדוק שמי שקבור שם אכן מת. ראה מסכת שמחות, פרק ח, הלכה א.
¹³ שו"ת הריב"ש, סימן תכא.
¹⁴ בשו"ת טוב טעם ודעת, חלק ב, מהדורא תליתאה, סימן רז.
¹⁵ במדבר יג, כב. ומפרש רש"י: "כלב לבדו הלך שם ונשתטח על קברי אבות".
¹⁶ דברי יעקב אבינו (בראשית מח, ז).
¹⁷ ראה למשל שו"ת אפרקסתא דעניא, חלק ג, יורה דעה, סימן רל. וראוי לציין כי בתשובה זו, הרב דוד שפרבר, מגדולי רבני רומניה בדור הקודם (תרל"ה [1875] - תשכ"ב [1962]), מעיד שמנהג העלייה לקבר התרופף ברבות השנים, אבל הוא מיצר על כך. וראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק יז ,סימן מג (מובא בספר "פני ברוך", עמ' תסח).
¹⁸ ראה: דברי הרב י"ד סולבייצ'יק, האומר: "הגר"א מווילנה; ר' יוסף בר, איש בריסק; ר' חיים בנו; ר' משה בנו; ר' אליהו, איש פרוז'ינא - לא ביקרו מעולם בבתי קברות ולא השתטחו על קברי אבות" (איש ההלכה, ירושלים תשל"ט, עמ' 40). וראה גם הרב צבי שכטר, נפש הרב, ירושלים תשנ"ד, עמ' רנד. ומעניין שכך נקט גם האר"י ז"ל, כפי שמובא להלן, ליד ציון הערה 21, בתשובתו של הרב משה פיינשטיין. מנהג העלייה לקבר גם אינו מוזכר בספרו של הרב יוסף קאפח, הליכות תימן, העוסק במנהגיהם של יהודי צנעא ובנותיה.
¹⁹ לא מצאנו מקור מפורש לקביעה זו, אבל היא מחויבת ההיגיון ומוכחת מן העובדה שפוסקי ההלכה לא פטרו את מי שרוצח הוריו מן החובה לנהוג דיני אבלות כשאר כל אדם.
²⁰ שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ב, סימן קסב.
²¹ וזה לשונו של מגן אברהם שם: "בכתבי האר"י דאין לילך על הקברות אלא לצורך הלוית המת".
²² יש לכך עוד חריגים, כגון העלאת עצמות המת לארץ ישראל, המותרת מפני כבוד המת.
²³ על מצוות ענישת רוצחים אפילו לאחר שבטלו דיני נפשות שעל פי דין תורה, ראה רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכות ד-ה. וסיכם את הדברים הרב י"מ גינצבורג: "אין בית-דין של ישראל בזמן הזה מעניש רוצח במיתה אלא במקרה יוצא מן הכלל... אבל חייב הבית-דין להעניש קשה את האשם ברצח, לעצרו במאסר שנים רבות, וגם להכביד מאסרו שיחיה בו חיי צער במצור ובמצוק" (משפטים לישראל, עמ' רסח-רעב).
²⁴ על החומרה היתרה ברצח הורה, ניתן ללמוד מן העובדה שהתורה הענישה בעונש מוות את הבן אפילו אם רק היכה את הוריו וגרם להם חבלה, שנאמר: "ומכה אביו ואמו מות יומת" (שמות כא, טו).
²⁵ על המעצר עד תום ההליכים במשפט העברי, ראה שו"ת הריב"ש, סימן רלו. וראה צ' אילוז, "על המעצר עד תום ההליכים", פרשת השבוע, שלח, תשס"ו, גיליון מס' 254.
²⁶ ברכות נט ע"א; ראש השנה כו ע"א.
²⁷ ראה בהרחבה, נ' רקובר, תקנת השבים – מעמדו של עבריין שריצה עונשו, ירושלים תשס"ז, פרק רביעי, עמ' 109, ובמיוחד בעמ' 145-144.
²⁸ לעיל, הערה 1, פסקה 11 לפסק הדין ואילך.

---

---