מבוא
חלק ניכר מפרשת מטות עוסק בבקשת בני גד ובני ראובן לנחול נחלה בעבר הירדן: "ויאמרו אם מצאנו חן בעיניך יֻתַּן את הארץ הזאת לעבדיך לאחזה, אל תעבִרנו את הירדן" (במדבר לב, ה). בקשתם מזכירה למשה את חטא המרגלים, שהניאו את לב בני ישראל מלהיכנס לארץ ואת כעסו של הקדוש ברוך הוא בעקבות חטאם:

ויחר אף ה' ביום ההוא וישבע לאמר. אם יראו האנשים העֹלים ממצרים מבן עשרים שנה ומעלה את האדמה אשר נשבעתי לאברהם ליצחק וליעקב כי לא מִלאו אחרי (שם, י-יא).

מן העובדה שהמקום גזר עונש רק על מי שהיה "מבן עשרים שנה ומעלה", למדו חז"ל, "שאין בית דין של מעלן עונשין וכורתין" עד גיל עשרים¹.
ואכן, אנו מוצאים כי במספר הקשרים נקשר גיל זה לגיל הבגרות. את הפסוק "ויגדל משה ויצא אל אחיו" (שמות ב, יא), דרשו חז"ל²: "ויגדל... בן עשרים שנה היה". אף אדם וחוה, שנבראו בוגרים, "כבן עשרים שנה נבראו"³. ועל כל אלה, זהו גם הגיל שנקבע למניין בני ישראל: "כל העבר על הפקֻדים מבן עשרים שנה ומעלה..." (שמות ל, יד).
והנה, במשפט העברי מקובל שהגיל המכריע בשאלת הבגרות הוא גיל שלוש-עשרה לאנשים וגיל שתים-עשרה לנשים. במשנה נאמר "בן שלש עשרה למצות"⁴, ועד אותו הגיל הוא "נקרא קטן ונקרא תינוק"⁵.
בדרך כלל, גיל זה הוא גם הגיל המכריע בשאלת הכשרות לבצע פעולות משפטיות, שהרי "שלשה אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר, דין תורה: החרש, השוטה והקטן"⁶. וכך נפסק בשולחן ערוך⁷:

קטן שהגדיל... הזכר אחר י"ג שנה והבת אחר י"ב, אף על פי שאינו יודע בטיב משא ומתן - מקחו מקח.

בדברים שנביא להלן, נסקור את סוגיית גיל הכשרות המשפטית במשפט הישראלי ובמשפט העברי, תוך עמידה על ההבדלים העיקריים ביניהם. בסוף דרכנו נשוב ונידרש לשאלת הגיל הנזכר בפרשת מטות, גיל עשרים, ונראה כיצד גם לו יש ביטוי הלכה למעשה.


חוק הכשרות המשפטית
סוגיית כשרותו של קטין לבצע פעולות משפטיות מוסדרת במשפט הישראלי בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. סעיף 4 לחוק זה קובע: "פעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נציגו"⁸. בסעיף 3 לחוק, נקבע הגבול בין בגיר לבין קטין:

אדם שלא מלאו לו 18 שנה הוא קטין; אדם שמלאו לו 18 שנה הוא בגיר.

מן הסעיפים הללו, עולה שהמחוקק אינו מבחין בין קטינים לגיליהם, וקובע כלל אחיד החל על כל הקטינים ביחס לכל הפעולות המשפטיות - כל פעולה של מי שלא הגיע לגיל שמונה-עשרה טעונה הסכמה של נציגו. וכך מטעים פרופ' אנגלרד:
הוראת הסעיף קובעת גיל בגרות אחיד... אין היא מבדילה בין שלבי גיל שונים אצל קטינים... אין היא מתחשבת בהתפתחות האישית של הקטין היחיד, אלא קובעת כלל נוקשה לכולם⁹.
קרי, אף על פי שאנו יודעים שילדים אינם מתבגרים בקצב זהה¹⁰, ואף על פי שגם לקטינים שעדיין אינם בני שמונה-עשרה, יש הבנה מספקת ביחס לפעולות משפטיות מסוימות¹¹, העדיף המחוקק שלא להיכנס לבדיקה פרטנית של בגרות הקטין המסוים או לסיווג של הפעולות המשפטיות לקבוצות שונות, והחליט לקבוע כלל אחיד לכל הקטינים ביחס לכל הפעולות¹².
כפי שנראה להלן, המשפט העברי חולק על שתי הכרעות אלה של המשפט הישראלי, הן על ההכרעה שלא לבחון את בגרותו של כל קטין לעצמו הן על ההכרעה שלא להבחין בין פעולות משפטיות. נפתח בשאלת בחינת בגרותו של הקטין המסוים.
כלל אחיד או בחינה פרטנית
להגדרת גיל הכשרות המשפטית, המשפט העברי נוקט גישה שונה מגישת המשפט הישראלי, בשלבו בין יסוד אובייקטיבי לבין יסוד סובייקטיבי, כעולה מן השולחן ערוך:

קטן שהגדיל והביא שתי שערות, הזכר אחר י"ג שנה והבת אחר י"ב, אף על פי שאינו יודע בטיב משא ומתן, מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה במטלטלים¹³.

הגדרה זו כוללת יסוד אובייקטיבי החל בשווה על כל הקטינים - גיל קבוע (אף שבניגוד למשפט הישראלי, הוא מבחין בין הזכרים לבין הנקבות¹⁴); ויסוד סובייקטיבי הנבחן בכל קטין לגופו - התבגרות פיזיולוגית ("והביא שתי שערות")¹⁵. לעתים, כשיש אינדיקציה מובהקת, די במבחן סובייקטיבי, כעולה מן התלמוד:
אמר רב ספרא: [אשה היולדת] בנים - הרי הם כסימנים¹⁶.
גישה זו שובה את הלב, מפני שבבואה לבחון את תוקפה של פעולה משפטית שעשה קטין, היא בוחנת אם הקטין המסוים היה בוגר דיו כדי שתהא פעולתו בת תוקף, ואינה נדרשת להסתמכות סטטיסטית או לשרירות שבקביעת גיל אחיד¹⁷.
ברם, על אף היתרון העיוני בקיומו של יסוד סובייקטיבי, חסרונות רבים בצדו. ראשית, הוא מחייב בדיקה פיזית של כל קטין כדי לעמוד על מעמדו המשפטי, ולא יהיה זה יעיל להקדים בדיקה מעין זו לכל פעולה משפטית. שנית, בדיקה זו
אינה פשוטה: לא במובן הטכני, מפני שלפי ההלכה, לא כל שערה מעידה על בגרות, לא כל אדם בקי בבדיקת השערות, וכדרכן של תופעות פיזיולוגיות, הן אינן קבועות ובלתי משתנות¹⁸; ואף לא במובן הערכי של כבוד האדם, שהרי "אין זה בקל לבדוק ולבייש"¹⁹.

"חזקה דרבא"
ואכן, על אף ההלכה הברורה בשאלת קיום יסוד סובייקטיבי, יש בתלמוד הנחה משפטית הפוטרת מן הצורך להוכיחו:

והאמר רבא: קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה, חזקה הביאה סימנין²⁰.

חזקה משפטית זו, המכונה כבר בתלמוד²¹ "חזקה דרבא" על שם אומרה, אינה מבטלת את הדרישה העקרונית לבגרות אינדיוידואלית, אך נוקטת כלי ראייתי ("חזקה") ההופך אותה לדרישה תאורטית בלבד. החזקה מאפשרת "לרקוד על שתי חתונות": במישור העיוני, לדרוש בגרות אינדיוידואלית, ובמישור המעשי להימנע מן הבדיקה המתחייבת מדרישה זו וליהנות מכללים קבועים המספקים בהירות וגם ודאות²². פוסקי ההלכה מסכימים שלעתים "חזקה דרבא" אינה חלה ואז אין מנוס מבדיקה פרטנית. כבר בתלמוד נאמר, "כי קאמר [=כשאמר] רבא חזקה - למיאון. אבל לחליצה - בעיא [=נדרשת] בדיקה"²³, ורבו הדעות בשאלה מתי ניתן לסמוך על החזקה ומתי אי אפשר לסמוך עליה²⁴.
דעה מרחיבה בהחלת החזקה היא דעתו של רבי ישמעאל הכהן, אב בית דין מודינא שבאיטליה, במאה השמונה-עשרה. וזה לשונו:

והילכך מנהגם של ישראל תורה הוא, שבכל אתר ואתר נוהגים לסמוך אפילו במילי דאורייתא להקל, ולא נהגו לעשות בדיקה זו, ואפילו להוציא אחרים ידי חובה נהגו להקל, וסמכו על החזקה דרבא²⁵.

ומעין זה כותב גם רבי יקותיאל יהודה הלברשטם:
ולענין הלכה פוק חזי מאי עמא דבר [=צא וראה מה נוהג העם], שזולת בחליצה ועדות לא ראינו מדקדקים בדבר לבדוק בשערות²⁶.
דומה כי לא בכדי מתייחסים פוסקים אלה למושגים "מנהגם של ישראל תורה הוא" או "פוק חזי מאי עמא דבר", שכן הגישה הפוטרת מהבדיקה הפיזית משקפת יפה את נסיון החיים המעשי.
לפחות לשיטת חלק מן הפוסקים²⁷, יפה כוחה של החזקה לעניין גיל הכשרות המשפטית גם בתחום האזרחי ("דיני ממונות") ולא רק בתחום הדתי ("דיני איסור והיתר"). וזה לשון רבי יחיאל מיכל הלוי אפשטיין בספרו "ערוך השולחן":

ובקרקע אינו מוכר ולא נותן עד שיגדיל, דהיינו קטן בן י"ג שנה ויום אחד וקטנה בת י"ב שנה ויום אחד וכשהביאו שתי שערות, דאז נעשו גדולים. ואף שלא ידענו בבירור שהביאו סימנים, אמרינן [=אנו אומרים]: חזקה - כיון שבאו לכלל שנים מסתמא הביאו סימנים, אלא אם כן ידוע שלא הביאו²⁸.

נמצא כי על אף גישתו העקרונית של המשפט העברי, ולפיה יש לבחון את התפתחותו של הקטין המסוים כדי לקבוע את כשרותו המשפטית, גישתו המעשית (לפחות לחלק מהדעות) מסתפקת - בדומה למשפט הישראלי - בקביעת גיל כשרות אחיד²⁹.

הבחנה בין פעולות משפטיות
כפי שראינו לעיל, המשפט הישראלי קובע גיל בגרות אחיד ביחס לכל הפעולות המשפטיות. גם בעניין זה, המשפט העברי נוקט גישה אחרת, ולפיה ככל שמתקדם תהליך ההתבגרות, גדל מספר הפעולות שהקטין כשיר לבצע³⁰. המשפט העברי נדרש לחלוקה מורכבת המתייחסת לכחמישה שלבי התפתחות. כדוגמה נתייחס למימרא של האמורא רבא, הנדרש לשלושה שלבי התפתחות, אך לא ניכנס לעובי הקורה של חילוקי הדינים להלכה ולמעשה:

ג' מדות בקטן: צרור וזורקו, אגוז ונוטלו - זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים... הפעוטות - מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין... ולמכור בנכסי אביו, עד שיהא בן עשרים³¹.

השלב הראשון אינו תלוי בגיל אלא ביכולתו של הקטין להבחין בין דבר תפל ("צרור [=רגב אדמה] וזורקו"), לדבר שימושי ("אגוז ונוטלו"). בשלב זה, הכשרות מוגבלת לזכיית הקטן לעצמו, כלומר לרכוש בעלות במתנה הניתנת לו³².
השלב השני בדברי רבא, "הפעוטות", מוסב על דברי המשנה³³: "הפעוטות מקחן מקח, וממכרן ממכר במטלטלין". הגמרא³⁴ מנסה להבין לאיזה גיל מכוון המונח "פעוטות", ומביאה מספר תשובות:

ועד כמה?... כבר שית, כבר שב [=כבן שש, כבן שבע]... כבר שב, כבר תמני [=כבן שבע, כבן שמונה]... כבר תשע, כבר עשר [=כבן תשע כבן עשר]. ולא פליגי [=ואינם חולקים]. כל חד וחד לפי חורפיה [=אלא כל ילד וילד לפי חריפותו].

קרי, החל מגיל שש, בהתאם לחריפותו של הקטין ולהבנתו, הוא יכול לבצע עסקאות במיטלטלין³⁵.
גילים אלה קודמים לגיל הכשרות המשפטית, ולפיכך מסבירה הגמרא: "וטעמא מאי?... משום כדי חייו". קרי, אף על פי שמדין תורה, אין לפעוטות כשרות משפטית, תיקנו להם חכמים כשרות בעניינים מצומצמים המאפשרים להם מסחר בדברים הנדרשים לקיומם³⁶. בהתחשב בתכלית התקנה נקבע³⁷ שדין זה חל רק על קטין שאין לו אפוטרופוס.
תקנות חכמים אינן מצומצמות להקניית כשרות לקטין שהוא נטול כשרות מדין תורה, אלא גם מגבילות את כשרותם של מבוגרים צעירים שמדין תורה כשרותם מלאה. דוגמה לזה יש בסוף דברי האמורא רבא שהובאו למעלה: "ולמכור בנכסי אביו, עד שיהא בן עשרים". טעם התקנה מופיע בגמרא³⁸:

קים להו לרבנן דינוקא מקרבא דעתיה גבי זוזי, ואי אמרת: זביניה זביני, זמנין דמקרקשי ליה זוזי, אזיל מזבין לכולהו נכסי דאבוה.

דהיינו, חששו חכמים שמא אדם צעיר³⁹, "שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתיישבה דעתו בדרכי העולם"⁴⁰, ילך וימכור נכסי נדל"ן שלא טרח בהם, ולפיכך שללו את כשרותו לעשות כן⁴¹. מגיל עשרים ואילך, "ואפילו אינו יודע בטיב משא ומתן", לא תיקנו עוד חכמים תקנות להגנתו, וממכרו ממכר בכל עניין⁴². נתקיימו אפוא דברי המדרש שהובאו בפתיחת הדברים, "ויגדל... בן עשרים שנה היה", שמגיל זה נשלמת כשרותו המשפטית של אדם צעיר לכל דבר ועניין.

סיכום
נמצא שהמשפט העברי והמשפט הישראלי נחלקים בשאלת גיל הבגרות המשפטית בשני דברים.
ראשית, האם יש להתחשב בהתבגרות הקטין המסוים בשעה שבאים לקבוע את כשרותו המשפטית. גישתו העקרונית של המשפט העברי נמנעת מלהסתמך על הכרעה הסתברותית ומתחקה אחר בגרותו למעשה של הקטין⁴³. ברם, כפי שראינו לעיל, ייתכן שההבדל בין שיטות המשפט הוא רק במישור העיוני, מפני שמבחינה מעשית, המשפט העברי נסמך על "חזקה דרבא", הפוטרת מן הצורך לבדוק את בגרותו של כל קטין.
שנית, האם יש לקבוע תנאי כשרות לכל פעולה משפטית לעצמה. בעניין זה, גישת המשפט העברי מורכבת יותר, והיא מבחינה בין שלבי התפתחות, ומחייבת לבחון את מידת הבנתו של הקטין בעסקאות מסוימות. ברם, דומה שמורכבות זו משקפת יפה את המציאות, מפני שלמעשה, קטינים שעדיין לא הגיעו לגיל הכשרות לפי המשפט הישראלי מבצעים עסקאות רבות.

הערות:

* עו"ד ערן שילה הוא עוזרו המשפטי של שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין.

¹ ירושלמי, ביכורים, פרק ב, הלכה א; בבלי, שבת פט ע"ב; רש"י, שם, ד"ה דל עשרין; במדבר רבה, פרשה יח.
² שמות רבה, פרשה א.
³ בראשית רבה, פרשה יד.
⁴ משנה, אבות ה, כא.
⁵ רמב"ם, הלכות אישות, פרק ב, הלכה י.
⁶ רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה א.
⁷ שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, סעיף ח.
⁸ החוק אינו מגדיר מהי "פעולת משפטית". אנגלרד סובר שמדובר בכשרות לבצע "עיסקה... וכל פעולה הדומה לה. כלומר פעולה הדורשת הבעת רצון". ראה י' אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (מהדורה שנייה, תשנ"ה), עמ' 46. וראה: ע"א 166/77 דדון נ' אברהם, פ"ד לג(3) 365; ע"מ (תל אביב) 20/96 צ'רטוק נ' האפוטרופוס הכללי (לא פורסם). סעיף 80 לחוק מגדיר "'נציג' של אדם - הוריו או אפוטרופסו הממונה".
⁹ אנגלרד, שם, עמ' 55. וראה גם א"ח שאקי, הגיל במשפט (תשכ"ח), עמ' 54.
¹⁰ המחוקק מודע כמובן לעובדה שכל קטין מגיע לבגרות בגיל אחר, אך ביחס לכשרות לבצע פעולות משפטיות, הוא בוחר שלא להבחין בין קטינים. דוגמה למקרה בו המחוקק כן מורה על בדיקת בגרותו של הקטין המסוים יש בחוק לגילוי נגיפי איידס בקטינים, בו נקבע שניתן להיענות לבקשת קטין לערוך לו בדיקה לגילוי נגיף האיידס גם בלי ידיעת הוריו, אם "הרופא שוכנע כי, בהתחשב בגיל הקטין, בבגרותו הנפשית וביכולתו לגבש רצון עצמי, מחייבת טובתו את הבדיקה ללא קבלת אישור נציגו" (סעיף 1(3) לחוק לגילוי נגיפי איידס בקטינים, התשנ"ו-1996). וכעין זה ראה גם בסעיף 25 לחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005. לגבי כשרות משפטית לביצוע פעולות משפטיות, לא ננקטה נוסחה דומה.
¹¹ המחוקק עצמו מתייחס לגילים אחדים לפני גיל 18 שניתן לייחס בהם לקטינים בגרות ביחס לעניינים מסוימים, כגון: גיל האחריות בנזיקין ובפלילים הוא 12 (סעיף 9 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש); סעיף 34ו לחוק העונשין, התשל"ז-1977); בגיל 14 יכולה קטינה להסכים לקיים יחסי מין (סעיף 345(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977); גיל הבגרות לעניין חוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005, הוא 17 (סעיף 3, שם); גם גיל הנישואין הוא 17 (סעיף 1 לחוק גיל הנישואין, התש"י-1950), ולפעמים אף קודם לכך (סעיף 5). נמצא שקטין בן 17 יכול להינשא אך לא לבצע עסקת רכישה בלי הסכמת נציגו.
¹² הקושי בעמדה זו ברור, שהרי למעשה קטינים בגילים שונים (במיוחד בשנות העשרה לחייהם) מבצעים עסקאות כעניין שבשגרה, בעוד החוק דורש את הסכמת נציגם לעסקה.
¹³ שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, סעיף ח.
¹⁴ ההבחנה בין זכרים לבין נקבות מוסכמת על התנאים, אלא שנחלקו בשאלה: בגרותו של מי קודמת? ר' שמעון בן אלעזר סובר שהזכרים מקדימים להתבגר, ומתבגרים בגיל שתים-עשרה, והנשים מתבגרות בגיל שלושה-עשרה, וטעמו: "מתוך שהתינוק מצוי בבית רבו, נכנסת בו ערמומית תחלה". לשיטת רבי, הדברים הפוכים: "דכתיב 'ויבן ה' [אלהים] את הצלע', מלמד שנתן הקב"ה בינה יתירה באשה יותר מבאיש" (נידה מה ע"ב). יש מן הראשונים שמצאו סמך מן המקרא לגילים אלה (ראה: רש"י, נזיר כט ע"ב, ד"ה ור' יוסי; פרשני המשנה לאבות ה, כא). ויש שכתבו שמדובר בהלכה למשה מסיני (שו"ת הרא"ש, כלל טז, סימן א; שו"ת מהרי"ל, סימן נא).
כפי שנראה להלן, בסוגיית גיל הכשרות המשפטית, יש דמיון ניכר (וייתכן אף השפעה) בין המשפט העברי לבין המשפט הרומי. ראה Boaz Cohen, Jewish and Roman Law - A Comparative Study" (1966), Vol. II 1. וראה: י' פוקרובסקי, תולדות המשפט הרומאי (תרפ"ח), עמ' 375-374; ש' איזנשטדט, המשפט הרומאי, תולדותיו ותורתו (תשי"ד), עמ' 130-128. כך, למשל, גם המשפט הרומי מבחין בין גיל בגרות של זכרים לבין גיל הבגרות של נקבות, וגם הוא סבור שהנקבות ממהרות להתבגר: "והילכך קבענו בקונסטיטוציה שלנו, שתתחיל הבגרות אצל הזכרים מיד אחרי מלאות להם ארבע עשרה שנה... ביחס לנקבות... ואחרי מלאות להם שתים עשרה שנה..." (קוד יוסטיניאנוס, האינסטיטוציות (Institutes), ספר ראשון, 22, בתרגומו של איזנשטדט, ירושלים, תרפ"ט).
¹⁵ הכוונה לשתי שערות במקום הערווה. ראה רמב"ם, הלכות אישות, פרק ב, הנדרש גם לסימני בגרות נוספים.
¹⁶ יבמות יב ע"ב. לפי רוב הראשונים, הולדת בנים מעידה על בגרות, גם אם לא התקיימה דרישת הגיל. על ההולדה כסימן בגרות בזכרים, ראה חידושי הר"ן, סנהדרין נט ע"ב.
¹⁷ גישה זו, האומרת שיש לבחון את בגרותו של כל קטין לעצמו, נקוטה גם במשפט הרומי ובמשפט הקדום בכלל. "הדרך הנהוגה בנידון זה עתה - קביעת גיל אחיד ידוע שוה לכל נפש, שממנו מתחילה תקופת הבגרות - היתה זרה למשפט הקדום. סימן מכריע שמשה שם בדרך כלל הבגרות הגופנית המינית... לבגרות זו לא כל בני האדם שוים" (פוקרובסקי, הנזכר לעיל, הערה 14, עמ' 374).
¹⁸ לסקירת מכלול השאלות ההלכתיות, ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך גדול וערך גדולה.
¹⁹ פתיחה כוללת לפרי מגדים, חלק שני, אות יא.
²⁰ נידה מו ע"א.
²¹ נידה מט ע"א.
²² מגמה זו, של יצירת גיל אחיד תחת בדיקה עניינית של כל קטין ביחס לחובה הלכתית מסוימת, רחבה וקדומה. ראה בהרחבה, י"ד גילת, פרקים בהשתלשלות ההלכה (תשנ"ב) 31-19.
²³ נידה מו ע"א.
²⁴ לסקירה מקיפה, ראה: שו"ת יביע אומר, חלק ז, אורח חיים, סימן מו; אנציקלופדיה תלמודית, ערך גדול וערך גדולה.
²⁵ שו"ת זרע אמת, יורה דעה, סימן קמב.
²⁶ שו"ת דברי יציב, אורח חיים, סימן מה.
²⁷ פוסקים רבים סוברים כי, לפחות מדרבנן, אין לחזקה דרבא תחולה ישירה בדיני ממונות (ראה: שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן רטו; שו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר), סימן צב. לתחולה עקיפה, ראה: שו"ת ר"י מיגאש, סימן קנא; שו"ת ריב"ש, סימן קפב; שו"ת מהר"י וויל, סימן קפח). לשיטת פוסקים אלה, נדרשת בדיקה פיזית שכן: "חזקה דרבא הוא רוב [מיוסדת על רוב של הסתברות]... ואין הולכין בממון אחר הרוב [ואין די בראיה של הסתברות בדיני ממונות]". ראה: שו"ת אבני נזר, יורה דעה, סימן א; שם, אבן העזר, סימן רטו; שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תנינא, אבן העזר, סימן מד.
²⁸ ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רלה, סעיף ג.
²⁹ גם בעניין "חזקה דרבא", מעניינת ההשוואה למשפט הרומי (ראה לעיל, הערה 14). כאמור (לעיל, הערה 17), גם במשפט הרומי הקדום, נקבעה הבגרות לפי בדיקה פיזית של סימני הגוף (לחלק מן השיטות, נוסף על דרישת הגיל). אף על פי כן, בשנת 529 הורה הקיסר יוסטיניאנוס כי כשם שבדיקת הסימנים בנשים בוטלה בעבר מטעמי צניעות (כפשטות לשונו של רבא, המתייחס לקטינה), כך יש לנהוג, ומאותו הטעם, כלפי קטין, ויש להסתפק בהתקיימות דרישות הגיל: "הקדמונים רצו לקבוע את הבגרות לא רק לפי השנים, אלא אצל הזכרים גם לפי סימני הגוף. אולם אנו מצאנו ליותר מתאים למדות זמננו, כי אותו דבר שהיה נחשב כבר אצל הקדמונים לגנאי לגבי הנקבות, דהיינו, בדיקת סימני הגוף, יהא חל מעכשיו גם אצל הזכרים. והילכך קבענו... שתתחיל הבגרות אצל הזכרים מיד אחרי מלאות להם ארבע עשרה שנה" (האינסטיטוציות, ספר ראשון, 22). ראה: בועז כהן, עמ' 3; פוקרובסקי, עמ' 374; איזנשטדט, עמ' 129.
³⁰ ראה א' גולאק, יסודי המשפט העברי, כרך א (תל-אביב תשכ"ז), עמ' 28–42. ההתייחסות לשלבי התפתחות ולכשרות משפטית ההולכת ומתרחבת קיימת גם במשפט הרומי (ראה לדוגמה גולאק, שם; T.E. James, "The Age of Majority, 4 Am. J. Legal Hist. 22 (1960) 24; Law of Infancy, 2 U.S. Monthly L. Mag. (1850) 450).
³¹ גטין סה ע"א.
³² רמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק ד, הלכה ז.
³³ משנה, גטין ה, ז.
³⁴ גטין נט ע"א.
³⁵ אמת המידה ל"חריפות" הוגדרה להלכה: "יודע בטיב משא ומתן" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, סעיף א). ראוי לציין כי גם כאן צומצם למעשה המבחן הסובייקטיבי ונפסק כי מגיל עשר מוחזקים קטינים להיות חריפים דיים בלא בדיקה (שם, בהגהת הרמ"א).
³⁶ יש מחלוקת אם התקנה מאפשרת רק את המסחר המינימלי הנדרש לקיום (שיטת רב האי גאון) או שמא כיוון "דתקון רבנן לא פלוג" (כשיטת הרמב"ן, בחידושיו לגטין, וסיעתו, והלכה כמותם). להרחבה מדויקת יותר, ראה: רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה י; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, הלכות א-ז.
³⁷ כתובות ע ע"א.
³⁸ בבא בתרא קנו ע"א.
³⁹ נראים הדברים שדין זה חל גם על בת המוכרת בנכסי אביה (שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן קכט; שו"ת אשר לשלמה, סימן נד), בניגוד לשיטת הרשב"א, הסובר שהגבלה זו לא תוקנה ביחס לבנות (הובאו דבריו במגיד משנה על הרמב"ם, שם, הלכה יג).
⁴⁰ כלשון שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, סעיף ט.
⁴¹ גם בהקשר זה מעניינת ההשוואה למשפט הרומי, המגביל את כשרותם של בגירים עד גיל 25: "זכרים בוגרים ונקבות הראויות לאיש, ממנים להם מפקחים עד שתמלאינה להם עשרים וחמש שנה. כי אף על פי שהם גדולים, בכל זאת אין הם יודעים עדיין לנהל את עסקיהם" (האינסטיטוציות, ספר ראשון, 23).
⁴² לסקירת השיטות, ראה ספר מאירת עיניים, חושן משפט, סימן רלה, ס"ק לה.
⁴³ ייתכן שגישה עקרונית זו קשורה לתפיסת המשפט העברי את מושגי הכשרות המשפטית והבגרות. ייתכן כי לשיטת המשפט העברי, הבגרות היא מהות טבעית שהמשפט מחפש אינדיקציות ("סימנים") להתקיימותה בקטין מסוים. בניגוד למשפט הישראלי, הנוקט גישה פוזיטיביסטית (לדוגמה מובהקת, ראה סעיף 8 לחוק הכשרות המשפטית), ולפיה עמידה או אי עמידה בדרישות החוק יוצרת או שוללת כשרות, נוקט המשפט העברי גישה "טבעית" בבקשו להתחקות אחר מציאות קיימת. כך ניתח את שיטת המשפט העברי רבי יוסף טראני: "שנים וסימנין אינה עיקר הגדלות שהן גורמין הדין, דשנים וסימנין לא כתיבי בקרא... ולהכי קרי להו סימנין, שאינם אלא סימן, שעל ידם ניכרת הגדלות, אבל אינה נעשית היא עצמה גדולה על ידם" (שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן נא. וראה צפנת פענח, הלכות אישות ב, ט). גישה "טבעית" זו פותרת חלק מן הקושי שבגישה הפוזיטיביסטית. ראה רע"א 3323/98 זקן נ' קצין התגמולים, פ"ד נז(5) 577, בעמ' 587; ע"א 8622/06 פלוני נ' עזבון המנוחה פלונית (טרם פורסם); י' אנגלרד ומ' בס, "פעולותיו המשפטיות של לקוי דעת בטרם יוכרז כפסול דין", משפטים ט (תשל"ט), עמ' 335.

---

---