פתיחה
סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר". במשפט הישראלי, אין מרשיעים נאשם אלא אם אשמתו ברורה כמעט לחלוטין, אך אין דרישה להוכחה ודאית של ביצוע העברה. לעומת זאת, המשפט העברי מערים קשיים רבים יותר באשר להוכחת אשמתו של נאשם, והוא מחייב שיהיו הוכחות חותכות כדי להרשיע בפלילים. לעניין זה ידועים דבריו של הרמב"ם ב"ספר המצוות"¹:

והמצוה הר"צ היא שהזהירנו שלא לחתוך הגדרים [=העונשים] באומד הדעת החזק, ואפילו היה קרוב אל האמת. כמו שיהיה אדם [ש]ירדפהו שונאו להרגו, ולהנצל ממנו יכנס בבית אחד, ויכנס הרודף ההוא אחריו, ונכָּנס אנחנו אחריהם, ונמצא הנרדף הרוג והוא מפרפר, ושונאו שהיה רודפו עומד עליו והסכין בידו ושניהם מנטפין דם. הנה זה הרודף לא יהרגוהו הסנהדרין על צד חתוך הגדר, אחר שאין שם עדים מעידים שראו ההריגה. ובאה האזהרה בתורת האמת מהרוֹג זה, והוא אמרו יתעלה: "ונקי וצדיק אל תהרוג כי לא אצדיק רשע"².

הרמב"ם ממשיך ומסביר שגישה נוקשה זו יסודה בפחד מפני המדרון החלקלק העלול להביא להרשעת חפים מפשע:

ולא תרחיק זה ולא תִפָּלא מזה הדין, כי הדברים האפשריים, מהם קרובי האפשרות מאד, ומהם רחוקי האפשרות, ומהם אמצעיים בין זה לזה. ולאפשר, רוחב גדול מאד. ואילו התירה התורה לחתוך דיני נפשות באפשר הקרוב מאד, שאפשר שיהיה קרוב מן המחוייב המציאות, כגון זה שהמשלנו, היינו חותכים הגדר במה שהוא רחוק מזה מעט ובמה שהוא יותר רחוק גם כן, עד שיחתכו הגדרים, וימיתו האנשים פעמים במעט אומד לפי דמיון הדיין ומחשבתו. ולכן סגר יתעלה את הפתח הזה ואמר שלא ייחתך גדר העונש אלא כשיהיו העדים מעידים שהם ידעו בודאי שזה עשה המעשה ההוא באמת בלא ספק ובלא דמיון כלל. וכאשר לא נחתוך הגדרים בדמיון החזק מאד, הנה תכלית מה שיהיה שנפטור החוטא. וכאשר חתכנו הגדרים בדמיון ובאומד, הנה פעמים נהרוג נקי יום אחד. ולזַכות אלף חוטאים, יותר טוב ונכסף מהרוג זכאי אחד יום אחד.

מדברי הרמב"ם עולה שלפי המשפט העברי, לא ניתן להרשיע עבריינים בלא הוכחה חותכת של היסודות העובדתיים, ולא ניתן להסתפק ברמת ההוכחה הנדרשת בחוק הישראלי, המסתפק בראיות נסיבתיות.
יחד עם זאת, להלן נראה שיש ספקות שהמשפט העברי מתעלם מהם, פעמים אף במצבים שהיו מעוררים ספק סביר בעיני המשפט הישראלי.

ניתוח שלאחר המוות
במקרי מוות רבים, המשטרה מבקשת לפתוח בהליך של חקירת סיבת המוות כולל ניתוח גופת הרוג בניסיון לקבוע את סיבת המוות³. פעמים רבות נדרשת הנתיחה כדי לשלול את טענת הנאשם שההרוג מת מליקוי גופני שאירע לו סמוך לפני שהספיק לפגוע בו, כגון דום לב וכדומה. ויש שבית המשפט נענה לבקשה גם כשטענה אפשרית זו אינה סבירה בעליל⁴, ויש שבית המשפט דוחה את הבקשה בהנחה שניתן להרשיע את הנאשם על אף הטענה הזאת, ולכן אין צורך בנתיחת הגופה⁵.
סוגיית התלמוד במסכת מכות עוסקת במדיניות המשפטית הרצויה בגזירת עונש מוות על עבריינים, ואגב דיון זה נחלקים התנאים בשאלה אם יש להרשיע אדם ברצח כשאשמתו הוכחה מעבר לספק סביר, אלא שעדיין קיים ספק שאינו סביר שמא סבל ההרוג מפגיעה אחרת שיש בה כדי לפטור את הנאשם מאשמה. וזו לשון המשנה⁶:

סנהדרין ההורגת אחד בשבוע [=שבע שנים] נקראת חובלנית. רבי אליעזר בן עזריה אומר: אחד לשבעים שנה. רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: אילו היינו בסנהדרין, לא נהרג אדם מעולם. רבן שמעון בן גמליאל אומר: אף הן מרבין שופכי דמים בישראל.

התנאים רבי עקיבא ורבי טרפון טוענים שאילו היו יושבים בסנהדרין⁷, היו נוקטים מדיניות שיפוטית המתעלמת מן הדין העקרוני המחייב עונש מוות בגין עברות אחדות ומונעים כמעט לחלוטין פסקי דין מוות. חכמי התלמוד אומרים שהתנאים האלו היו דורשים את הוכחת היסוד העובדתי של העברה למעלה מכל ספק, והיו גוזרים דינו של אדם למיתה רק אם נשללה כל אפשרות לזיכויו, כולל אפשרות בלתי סבירה בעליל. כך, למשל, על פי המשפט העברי, ההורג אדם שהוא בגדר "טרפה", היינו מי שעומד למות מחמת מום חמור בגופו, אינו חייב מיתה אף אם הורשע ברציחתו⁸. לאור זאת, חכמי התלמוד אומרים שלדעת רבי עקיבא ורבי טרפון, כדי להוציא אדם להורג באשמת רצח, יש להוכיח שההרוג לא היה טרפה ולא סבל ממום פנימי או חיצוני, שמחמתו עמד למות. האמורא רב אשי מוסיף על דבריהם. לדבריו, אף אם יוכח בניתוח שלאחר המוות שההרוג לא סבל ממומים פנימיים, עדיין ניתן להטיל ספק באשמת הרוצח בטענה שאפשר שבמקום פגיעתו של הרוצח בהרוג כבר הייתה פגיעה קודמת שגרמה למות ההרוג שלא ניתן לשלול אותה בניתוח שלאחר המוות מפני שהמקום נמצא פגוע:

היכי הוו עבדי [=כיצד היו עושים]? רבי יוחנן ורבי אלעזר דאמרי תרוייהו: ראיתם טריפה הרג? שלם הרג? אמר רב אשי: אם תמצא לומר: שלם הוה, דלמא [=אולי] במקום סייף נקב הוה?

לפי גישה זו, העולה הן מפשוטה של הסוגיה הן מפירוש רש"י⁹, ניתן להרשיע רוצח רק בעקבות ניתוח שלאחר המוות שממצאיו שוללים כל מום פנימי שהיה יכול להביא למות ההרוג גם בלא הרצח, דבר שאינו אפשרי למעשה, ודאי שלא בזמן התלמוד. הריטב"א¹⁰ אינו מקבל דעה זו, והוא סבור שגם דעת רבי עקיבא ורבי טרפון אינה כה קיצונית, עד כדי שתביא לביטולה המעשי של הענישה. לדעתו, בית הדין צריך לוודא רק שההרוג לא סבל ממום חיצוני גלוי לעין, ואינו צריך לחשוש שמא סבל ממום פנימי או לדרוש ביצוע נתיחה שלאחר המוות להוכחת אשמת הנאשם:

ולפי זה [=פירוש רש"י], משנתינו כפשטה, שלא נהרג אדם מעולם כלל, כי זה דבר שאי אפשר שיוכלו להעידו שהוא שלם ושלא היה נקב במקום סייף מבפנים. אבל אין נכון בעיני כל רבותינו ז"ל. חדא, דאם כן בטלת כל פרשת רוצחין. ועוד, כי אם היו צריכין לבודקו ואחר מיתה בי"ח טרפות קא מינוול טובא [=אתה מנוול מאוד את גופתו], והכתוב אומר: "ואהבת לרעך כמוך"... לכך הנכון שלא היו שואלין אלא על טרפות שנמצא מבחוץ, וכי שיילי [=וכששואלים] 'דלמא במקום סייף נקב הוא', מבחוץ קאמרי, שזה דבר שאפשר הוא, אלא שהוא רחוק שיתנו דעתם, ולכך אמר שלא היה אדם נהרג מעולם, ודרך גוזמא אמרו כן.

התלמוד אומר עוד שגם בעברות אחרות, היו רבי עקיבא ורבי טרפון דורשים הוכחה ודאית, ולא היו מסתפקים בעדות שעולה ממנה אשמת הנאשם שלא בוודאות גמורה. כך, למשל, בעברת הניאוף, היו דורשים חכמים אלו שיעידו העדים שראו "כמכחול בשפופרת", היינו שראו את גופו של המעשה עצמו, ולא היו מסתפקים בפחות מזה, והדבר היה מביא לכך שברבות מעברות הניאוף לא ניתן היה להרשיע את הנאשמים.
גישה הפוכה היא גישתו של רבן שמעון בן גמליאל. לדעתו, בהוכחת היסוד העובדתי אין להידרש לספקות שאינם סבירים. שאם לא כן, עבריינים לא יבואו על עונשם, כוח ההרתעה של בית הדין ייחלש, ונמצאנו מרבים שופכי דמים בישראל¹¹. ואומר המאירי בעניין זה¹²: "שכמו שמצוה להשתדל בהצלת הנקי כך מצוה להשתדל בהריגת המחוייב ולבער הרע". לדעת רבן שמעון בן גמליאל, כל זמן שלא הוכח אחרת, חזקה שההרוג לא היה בעל מום שהיה גורם למיתתו גם בלא הרצח, וחזקה ששניים ש"נראו כמנאפים" עשו את המעשה כולו.
סוגיית התלמוד במסכת מכות אינה מכריעה בין שתי הגישות, אולם מסוגיית התלמוד במסכת חולין¹³ עולה שדעת רבן שמעון בן גמליאל התקבלה להלכה¹⁴. התלמוד מחפש מקור לכלל שניתן לפסוק הלכה על סמך רוב סטטיסטי, והוא מסיק כלל זה מן העובדה שבית הדין מרשיע רוצחים ודן אותם למיתה ואינו חושש שמא היה ההרוג בגדר "טרפה" או "שמא במקום סייף נקב היה"¹⁵. על פי זה הכריע הרמב"ם¹⁶:

כל אדם בחזקת שלם הוא, וההורגו נהרג, עד שיודע בודאי שזה טריפה, ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם, ובה ימות אם לא ימיתנו דבר אחר.

בהתאם לזה פסק גם בעניין הניאוף¹⁷:

אין העדים נזקקין לראות המנאפים שהערו זה בזה והכניס כמכחול בשפופרת, אלא משיראו אותן דבוקין זה עם זה כדרך כל הבועלין, הרי אלו נהרגין בראיה זו, ואין אומרים שמא לא הערה, מפני שחזקת צורה זו שהערה.

עולה אפוא שאף על פי שהמשפט העברי מערים קשיים רבים בהוכחת היסוד העובדתי, עד כדי כך שסנהדרין ההורגת אחת לשבע שנים או אפילו אחת לשבעים שנה נקראת חובלנית, המשפט העברי אינו מקבל את הטענה שההרוג היה בעל מום שהיה מביא למיתתו גם בלא שנרצח, ואינו דורש לנתח את הגופה לאחר המוות כדי להוכיח שפגיעתו של הרוצח בהרוג היא שהביאה למיתתו. לפי המשפט העברי, אם מת אדם לאחר שאדם אחר פגע בו, חזקה שמותו נגרם מפגיעה זו, וכל טענה שמא מת ההרוג מסיבה אחרת, ויד המקרה היא שזימנה את שני האירועים להתרחש בו-זמנית נדחית כבלתי סבירה בעליל.

גרסה לא סבירה של הנאשם
לעתים היסוד העובדתי מוכח כראוי, אלא שהנאשם מציע הסבר שאינו סביר בעליל למעשיו ומבקש לזכותו. השאלה מתי יש בהסבר של הנאשם כדי להעלות ספק סביר באשמתו נידונה בפסקי דין רבים, והעקרונות המנחים בעניין זה נקבעו ב"פרשת דמיאניוק"¹⁸. בית המשפט הדגיש שכדי לעורר ספק סביר באשמתו, צריך שתהיה גרסת הנאשם מציאותית, ואין די בהעלאת גרסה תאורטית בעלמא¹⁹:

בית משפט זה כבר הטעים מספר פעמים, כי נאשם שהובא נגדו חומר הוכחות מספיק כדי הרשעה, לא די לו, לשם הפרכת הראיות, כי יספר סיפור בעלמא או כי יעלה גירסה סתם, אשר לכאורה אינה מתיישבת עם קיומם של יסודות האישום. מול חומר ראיות לכאורה על הנאשם להציג קו הגנה ממשי, ריאלי, המתקבל על הדעת, אשר אינו פרי הדמיון בלבד.

ברוח דומה קבע בית המשפט במקום אחר²⁰:

אל לו, לבית המשפט, לחוש לאירוע מאורע רחוק ויוצא דופן העולה, אם אמנם התרחש, עם חפותו של הנאשם בעוד שהעדויות שהושמעו במשפט ושבית המשפט מאמין בהן מוליכות למסקנה סבירה הרבה יותר והיא שהנאשם איננו חף.

ומהי דעת המשפט העברי בשאלה זו? תשובה לשאלה זו יש בסוגיית התלמוד במסכת מכות²¹ בעניין "עדים זוממים".
לפי המשפט העברי, עד זומם הוא עד שלא היה במקום המאורע שהוא מעיד עליו, ולפיכך ברור שעדותו שקר. עונשו של עד זה הוא העונש שהיה מוטל על מי שזמם להפליל, כאמור בתורה: "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, ובערת הרע מקרבך" (דברים יט, יט). וזה תהליך הרשעתו של עד זומם על פי המשנה:

אמרו [העדים הזוממים]: מעידין אנו באיש פלוני שהרג את הנפש... אמרו להם [העדים המזימים אותם]: היאך אתם מעידין? שהרי אתם הייתם עמנו אותו היום במקום פלוני - הרי אלו זוממין, ונהרגין על פיהם.

התלמוד מוסיף שניתן להזים עדים גם כשהעדים המזימים מעידים שהיו יחד עם העדים הזוממים במקום אחר סמוך לשעה שאירע בה המאורע לפי עדותם, אלא שלא ניתן להגיע תוך זמן קצר מן המקום שהיו למקום שהעידו שראו בו את המאורע. ובלשון התלמוד (בתרגום לעברית):

אמר רבא: באו שנים ואמרו: 'בסורא [העיר], בבוקר, ביום ראשון, הרג פלוני את הנפש', ובאו שנים ואמרו: 'בערב, ביום ראשון, עמנו הייתם בנהרדעא'. אם ניתן להגיע מסורא לנהרדעא מן הבוקר עד הערב – אינם זוממים. ואם לאו – הרי הם זוממים.

התלמוד אומר שהחידוש שבהלכה זו הוא שאין חוששים שמא הגיעו העדים מסורא לנהרדעא ב"גמל פורח", היינו גמל היכול לדהור במהירות מופלגת²², עד שהוא יכול היה להביאם מסורא לנהרדעא עד הערב. אילו היה מקום להתחשב בספק זה, אפשר שעדותם עדות אמת היא, ולא ניתן היה לקבוע בוודאות שהם עדי שקר ושיש להרשיעם כעדים זוממים. אך התלמוד קובע שאפשרות זו אינה סבירה באופן קיצוני, ולכן אין להתחשב בה²³.
לדעת רבי מנחם, מבעלי התוספות²⁴, בית דין אינו מתחשב באפשרות לא סבירה זו, דווקא כשהעדים המואשמים כעדים זוממים אינם טוענים לזכותם שכך אירע. אולם אם העדים עצמם מעלים טענה זו, אין להרשיעם, אלא אם תופרך גרסתם²⁵. הרמב"ן²⁶ אינו מקבל את דעתו, והוא סבור שאין לייחס משקל להסברים שאינם סבירים בעליל, אף אם הנאשם עצמו מעלה אותם, ושבית דין צריך להרשיע את הנאשם אם לא נמצא הסבר המניח את הדעת למעשיו²⁷. גישת בתי המשפט בישראל היא אפוא כדעת הרמב"ן²⁸.

סיכום
בפתיחת דברינו, ראינו שהמשפט העברי מערים קשיים רבים יותר מן החוק הישראלי בהוכחת אשמתו של נאשם, עד כדי כך שאינו מאפשר להשלים עובדות באומד הדעת, אף אם הוא חזק וקרוב אל האמת. אולם אין פירוש הדבר שהמשפט העברי חושש מפני כל ספק תאורטי שניתן להעלות על הדעת בדבר אשמתו של הנאשם. כך, למשל, אין מזכים רוצח עקב ספק שמא מת הקרבן מדום לב רגע לפני שירה בו הנאשם, וכן לא יועיל לו הסבר בלתי סביר שיעלה לנקות את עצמו מפני אשמה העולה ממסכת העובדות שהוכחה נגדו.
הקפדתו הגדולה של המשפט העברי היא אפוא על הוכחת העובדות בהחלטיות, "עד שיהיו העדים מעידים שהם ידעו בודאי שזה עשה המעשה ההוא באמת בלא ספק ובלא דמיון כלל". אך משהוכחו העובדות כראוי, אין להתחשב בהסברים ספקולטיביים המציגים את העובדות בדרך שאינה סבירה.

הערות:

* הרב עו"ד דוד ניסני, עוסק בעריכת דין ובמחקר השוואתי בין החוק הישראלי לבין המשפט העברי.

¹ ספר המצוות לרמב"ם, לא תעשה, מצווה רצ (ספר המצוות נכתב במקורו בערבית, התרגום העברי המובא כאן הוא לפי מהרודת פרנקל).
² הרמב"ם מביא בהמשך דבריו את מקורו ממדרש ההלכה, מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, פרשה כ, ד"ה מדבר שקר.
³ ראה סעיף 26 לחוק חקירת סיבות מוות, התשי"ח-1958, האומר: "שופט חוקר רשאי, אם הדבר דרוש לבירור סיבת המוות בחקירה לפי סעיף 19, לצוות על בדיקתה או ניתוחה של הגוויה על ידי רופא או מומחה אחר, על דחיית הקבורה עד לאחר הבדיקה או הניתוח, או על פתיחת הקבר והוצאת הגוויה לשם ביצוע הבדיקה או הניתוח".
⁴ ראה למשל: דעת הרוב בבג"ץ 7695/01 איליה ווינטראוב נ' כבוד השופט ר' בן יוסף, פ"ד נו(1) 418, עמ' 423-422; בג"ץ 2832/99 משטרת ישראל נ' השופטת צבר (לא פורסם); בג"ץ 754/03 בני משפחת שרחה יוסף ז"ל נ' דוד מינץ (לא פורסם).
⁵ ראה למשל דברי השופט כהן, ע"פ 112/69 חליחל נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 733, בעמ' 736, על פי דברי המלומד Glanville Williams; דעת המיעוט בבג"ץ 7695/01 (לעיל, הערה 4).
⁶ ראה מכות ז ע"א.
⁷ אמנם התנאים הללו ישבו בסנהדרין, אלא שהם חיו בתקופה ש"בטלו דיני נפשות", והסנהדרין לא דנה עוד בעניינים אלו. ראה שבת טו ע"א.
⁸ ראה רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכה ח.
⁹ רש"י, מכות ז ע"א, ד"ה אם תמצא לומר שלם הרג.
¹⁰ חידושי הריטב"א, מכות ז ע"א, ד"ה והא דאמרי'.
¹¹ וראה רש"י, שם, ד"ה אף: "אם היו עושים כן, היו מרבין שופכי דמים שלא יראו מבית דין".
¹² בית הבחירה, מכות ז ע"א, ד"ה סנהדרי ההורגת.
¹³ חולין יא ע"ב.
¹⁴ אך ראה דעת רבנו תם המובאת בתוספות, מכות ז ע"א, ד"ה דלמא, ובתוספות, חולין יא ע"ב, ד"ה ליחוש, המנסה ליישב את סוגיית התלמוד במסכת חולין גם עם שיטת רבי עקיבא ורבי טרפון, אלא שהתוספות דוחים את שיטתו, וקובעים שדברי התלמוד אמורים דווקא אליבא דשיטת רבן שמעון בן גמליאל.
¹⁵ נביא כאן את סוגיית התלמוד כלשונה (בתרגום לעברית): "מניין שהולכים אחר הרוב? רב כהנא אמר: הדבר נלמד מהורג את הנפש, שאמרה התורה שיש להרגו. ונחשוש שמא היה טרפה? אלא לאו משום שאומרים: לֵך אחר הרוב?! וכי תאמר שבודקים אותו, הרי הוא מתנוול. וכי תאמר משום איבוד נשמה של הרוצח ננוול את גופת המת, והרי עדיין יש לחשוש שמא במקום סייף נקב היה".
ואולם שלא כפי שאמרנו בפנים, אפשר לטעון שמסקנת התלמוד היא שאמנם אין חוששים שמא היה נקב במקום הדקירה, אך יש לחשוש שמא היה ההרוג טרפה, ושלמען הסר ספק זה, יש לבצע ניתוח שלאחר המוות. ושמא משום כך לא ציין בעל כסף משנה, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכה ח, את הסוגיה הזאת כמקור לפסיקת הרמב"ם (להלן, הערה 16), האומר שאין לחשוש שמא היה ההרוג טרפה.
¹⁶ רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכה ח.
¹⁷ רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק א, הלכה יט. וכן פסק המאירי, מכות ז ע"א, ד"ה סנהדרי ההורגת. וראה גם רמ"א, אבן העזר, סימן כ, סעיף א.
¹⁸ ע"פ 347/88 איוון (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221.
¹⁹ שם, עמ' 651.
²⁰ דברי השופט זילברג בע"פ 112/69 (לעיל, הערה 5), בעמ' 741, על פי הבנתו בדברי המלומד Glanville Williams. השופט זילברג טוען שויליאמס מסתייג למעשה מדעת התנאים רבי טרפון ורבי עקיבא שעמדנו עליה לעיל. והשופט זילברג אומר: "אין אני בא כאן לשקול זו כנגד זו את מוסריות השקפתם של ר' טרפון ור' עקיבא עם מוסריות השקפתו של ויליאמס, אציין רק כי ויליאמס מייצג את השיטה הנקוטה על ידי כל בתי המשפט המודרניים", אך לא ציין השופט זילברג שכן היא גם שיטת המשפט העברי, המקבל את דעת רבן שמעון בן גמליאל ולא את דעת רבי עקיבא ורבי טרפון, כפי שראינו לעיל.
²¹ מכות ה ע"א.
²² ראה רש"י, שם, ד"ה גמלא פרחא: "מין גמלים יש שהם קלים במרוצתם כעוף הפורח".
²³ הסברנו את מהלך הסוגיה לפי דעת רוב הפוסקים. אך יש מי שסוברים שבית דין מייחס משקל לאפשרות שהעדים הגיעו ממקום למקום ב"גמל הפורח" ואינו מרשיעם בעדות שקר. ראה: תוספות שאנץ, מכות ה ע"א, ד"ה מהו דתימא; ערוך לנר, יבמות קטז ע"א, ד"ה בד"ה הכא. לדעת תוספות שאנץ, סוגיית התלמוד אינה עוסקת באפשרות להרשיע את העדים אלא באפשרות להרשיע את הנאשם המקורי על סמך האפשרות שהעדים ראו את המאורע. לפי פירוש זה, הסוגיה קובעת שאמנם העדים אינם מורשעים כעדי שקר, מפני שייתכן שבאו ב"גמל הפורח", אך אין להסתמך על אפשרות זו כדי לקבל את עדותם ולהרשיע את הנאשם.
²⁴ ראה תוספות, יבמות קטז ע"א, ד"ה הכא חיישינן. רבי מנחם מסיק זאת מהשוואה לסוגיית התלמוד במסכת יבמות קטז ע"א, הדנה במי שחתימתו מצויה על גט שנחתם במקום אחד שנראה במקום אחר בזמן הסמוך לזמן הרשום בגט. האמורא רבא קובע שאפשר שאותו האדם אכן חתם על הגט, ואחד ההסברים שהוא מציע לדבר הוא שאפשר שהגיע ממקום למקום ב"גמל הפורח". רבי מנחם עומד על הסתירה שיש לכאורה בין שתי הסוגיות, ואומר שבסוגיית מכות אין חוששים לגמל הפורח, משום שהעדים עצמם לא טענו כן. והשווה להלן, הערה 26, הסברו של הרמב"ן לסוגיה זו. וראה גם פרי יוסף (פנצר), מכות, פרק א, אות קלו, המסביר את דברי רבי מנחם בדרך אחרת, ואומר שגם רבי מנחם סבור כמו הרמב"ן, ואינו מקבל את טענת העד שהגיע ב"גמל הפורח", אלא אם טען כן כבר בשעת מתן העדות. ודבריו אינם נראים בלשון התוספות כפי שכבר העיר פרי יוסף עצמו.
²⁵ לעיל ראינו שלדעת חכמים, כדי להרשיע נואפים, אין צורך שיעידו העדים שראו "כמכחול בשפופרת". וכאן המקום לשאול: מה יהיה הדין לדעת רבי מנחם, אם הנאשמים עצמם יטענו כן? נראה שלדעתו לא ניתן לשלול את טענתם ושלא יוכל בית הדין להרשיעם. אך ראה צפנת פענח (רוזין), מכות ז ע"א, ד"ה במנאפים, הכותב שחזקה חלוטה היא שמי שנראו כמנאפים עשו את המעשה כולו, אלא שלא ברור אם אמר את דבריו גם אליבא דרבי מנחם.
²⁶ ראה חידושי הרמב"ן, מכות ה ע"א, ד"ה מהו דתימא. וראה גם חידושי הריטב"א, שם, ד"ה מהו דתימא. לעיל, הערה 24, ראינו שרבי מנחם מסיק את שיטתו מהשוואת דברי התלמוד במסכת מכות לדברי התלמוד במסכת יבמות, ולפיהם אין לשלול אפשרות שיגיע אדם ממקום למקום ב"גמל הפורח". לדעת הרמב"ן, יש לקבל את מסקנת דברי התלמוד במסכת מכות כהחלטית, ואילו דברי התלמוד במסכת יבמות נאמרו רק כהסבר משני להסבר אחר, ואין לייחס להם משמעות רבה.
²⁷ לדעתו, כלל הוא במשפט העברי שכל טענה שהנאשם יכול להעלות לזכותו, גם בית הדין צריך לטעון אותה בעבורו. ומכיוון שבית הדין אינו טוען לזכות הנאשם טענות אלו, אין לייחס להן משקל, גם אם העדים עצמם מעלים אותן.
²⁸ וכאן המקום להביא את דעת בעל "הלכות גדולות" בעניין תוצאות אחרות של העלאת ספקות בלתי סבירים שעסקנו בהם. לעיל ראינו שניתן להרשיע נואפים אף אם לא ראו העדים "כמכחול בשפופרת". לדעת בעל הלכות גדולות, הלכות מיאון, סימן לב, ד"ה והילכתא אין דבר בערוה, ניתן להרשיע נאשם על סמך עדות זו, ואף להוציאו להורג, אך לא ניתן לאסור אישה על בעלה באשמת ניאוף על סמך ראיה זו, מפני שאפשר שגופו של מעשה לא נעשה. דברי בעל "הלכות גדולות" נדחו על ידי הפוסקים, מפני שאם לעניין נפשות אין חוששים לספק זה, כל שכן שאין לתת לו משקל בעניינים אחרים. ראה למשל, פסקי הרא"ש, יבמות, פרק ב, סימן ח.
הלכה אחרת שדן בה בעל "הלכות גדולות" בספקות כגון אלו היא בעניין אישה שהרתה כשלא חייתה עם בעלה יותר משנה, שהדין הוא: "האשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם יותר מי"ב חדש וילדה אחר י"ב חדש, הולד ממזר" (ראה שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ד, סעיף יד). אמנם לדעת בעל "הלכות גדולות", הלכות גטין, סימן לט, ד"ה ממזרת אין חוששין לה (הובא בשולחן ערוך, שם, בשם "יש מי שאומר"), אין הולד ממזר, מפני שאפשר שהבעל חזר למקומו באמצעים על טבעיים בלא שהבחינו בו, וממנו נתעברה אשתו. הלכה זו סותרת לכאורה את מה שאמרנו לעיל, שאין מסתפקים שמא הגיעו עדים ממקום למקום ב"גמל הפורח". וכבר עמד על זה בעל שו"ת מהרי"ט, חלק ב, אבן העזר, סימן טו.
ושמא ניתן לומר שלדעת בעל "הלכות גדולות", אין לתת משקל לספק שאינו סביר דווקא כשמדובר בענישת עבריינים, כדי שלא ירבו שופכי דמים בישראל, כטעמו של רבן שמעון בן גמליאל. אך אם מדובר בעניינים אחרים, כגון הכרזה על אדם כממזר או לאסור אישה על בעלה, שיקול זה אינו תקף, ולכן ניתן להיתלות גם בספק שאינו סביר כדי להקל על מי שעלול להיפגע מהכרעת בית הדין.

---

---