מבוא
המשפט הישראלי מאפשר התניה על דיני הראיות, ואינו מונע עקרונית מן הצדדים להתנות ביניהם על הבאת ראיות שאינן קבילות. יחד עם זאת, התניה לפסילת ראיות קבילות או תנאי אחר המגביל את שיקול הדעת הנתון לבית המשפט אינה פשוטה. כפי שנראה להלן, המשפט הישראלי, בדומה למשפט העברי, מתלבט בשאלת היחס בין חופש החוזים לכבילתו של בית המשפט להסכמים בין הצדדים. בית המשפט העליון נדרש לסוגיה זו בשעה שהסכימו הצדדים לדיון, שתוצאות בדיקת פוליגרף יהיו הראייה היחידה בסכסוך ביניהם¹. הבדיקה העלתה שאחד הצדדים משקר והאחר דובר אמת, והמציא הצד שנמצא משקר מסמך התומך חד משמעית בטענותיו. בית המשפט נדרש להכריע בשאלה אם הוא כבול לתנאי ההסכם בין הצדדים, ועליו להכריע לפי תוצאות בדיקות הפוליגרף, או שמא עליו להתחשב בראיות האחרות שהובאו לפניו ולהכריע לטובת הצד השני? בראשית הדיון בית המשפט מביא מדברי ועדת כהן שבחנה את האפשרות להסתייע בפוליגרף בבית המשפט והכריעה:

במשפטים אזרחיים יש להרשות הבאת תוצאות בדיקות הפוליגרף כראיה לפני בית המשפט בהסכמת הצדדים. ויש גם להרשות, אם הצדדים מסכימים לכך, שתוצאות הבדיקה יחייבו אותם ובית המשפט יפסוק לפיהן.

השופטים גולדברג ואֵלון, אימצו בדעת הרוב את המלצת הוועדה. לדעת השופט גולדברג, ההסכם אינו נדחה מפני חובת בית המשפט להוציא דין אמת לאמיתו, והוא קובע שההסכם עדיף מן האמת, בחינת "יקוב החוזה את ההר". גם השופט אלון מגיע למסקנה זו מתוך השוואה להסכמי פשרה. לדעתו, הסכם להעברת ההכרעה בשאלות עובדתיות בסכסוך דינו כדין הסכם פשרה². הסכמה זו אין לה ולא כלום למציאת האמת ולקביעת האמת, ועל בית המשפט לבדוק רק אם הבינו בעלי הדין על מה הסכימו. לאור זאת, הכריע שכשם שבית המשפט מאשר הסכמי פשרה, גם כשהוא סבור שאינם הוגנים, כך עליו להימנע מלפסוק בניגוד להסכם בין הצדדים בשאלת דיני הראיות³.
לעומתם, קבע השופט בך בדעת מיעוט, שיש לקבל את טענות הצד שהוכיח באמצעות מסמך שהוא דובר אמת, אף על פי שבדיקת הפוליגרף העלתה לכאורה שהוא משקר. אמנם השופט בך מסכים שניתן להתיר את קבילותן של תוצאות הפוליגרף כששני הצדדים מביעים את הסכמתם להגשתן כראיה, אך יש להשאיר את ההכרעה הסופית בעניין זה לבית המשפט. לדעתו, הסכמת הצדדים אינה נוסחת קסם המחייבת את בית המשפט לאשר כל פרוצדורה שהצדדים מציעים, אף אם הוא סבור שהיא נוגדת את תקנת הציבור או את דרישות הצדק. עוד הוא אומר שהצדדים אינם יכולים להתנות ביניהם לפסול ראיות קבילות ולקבוע שבית המשפט יהיה מנוע מלפסוק לפיהן. התניה מעין זו פוגעת בסמכותו היסודית של בית המשפט לפסוק את הדין על פי שיקול דעתו וראות עיניו, ולכן היא פסולה.
מקרים שכיחים של התניה על דיני הראיות מצויים בחוזי עבודה. לעתים קרובות מתנה המעסיק בהסכם ההעסקה את קבלת העובד בהסכמתו להיבדק באמצעות פוליגרף בין לפני קבלתו לעבודה בין בשעה שמתעורר חשד כלשהו בתקופת העסקתו, כגון גנבה או אי סדרים, ושבדיקת הפוליגרף תשמש כראיה בלעדית בדיון בין הצדדים. אף יש מעסיקים הדורשים מעובדיהם להיבדק באמצעות פוליגרף רק לאחר קבלתם לעבודה והעובדים מתקשים להתנגד לה מחשש לפיטוריהם. ואף על פי שנקבעה הלכה בבית המשפט העליון שניתן לקבוע שתוצאות הבדיקה ישמשו כראיה בלעדית, בית הדין הארצי לעבודה⁴ סייג את משמעות פסק הדין וקבע שהסכם לאימוץ תוצאות בדיקת פוליגרף אינו יכול להביא לשלילת זכות מן העובד שמקורה בהוראת דין קוגנטית (חוקי מגן). הסכם מעין זה דינו כדין ויתורו של העובד על זכות שהחוק אינו מאפשר לו לוותר עליה, ועל כן אינו תקף⁵.


הכשרת ראיות פסולות
עמדת המשפט העברי היא לכאורה שבסכסוך כספי, אין מניעה להסכם בדבר קבלת ראיות פסולות, מפני הכלל הגדול בדיני ממונות שהצדדים רשאים לקבוע ביניהם את ההסדרים הנוחים להם: "כל תנאי שבממון – תנאו קיים". אך אפשר שסדרי בית הדין ודרכי ההכרעה שבית הדין פועל על פיהם הם עניין שעל בית הדין לענות בו ואינם עניין להסכמת הצדדים.
בשאלה זו עוסקת המשנה במסכת סנהדרין⁶ הדנה בשני עניינים: במי שהסכים שאדם הפסול לעדות יהיה כשר להעיד בעניינו⁷; ובאדם שהסכים שנדר שיידור הצד השני ישמש כהוכחה לצדקת טענותיו. וזה לשון המשנה:

אמר לו: נאמן עלי אבא, נאמן עלי אביך, נאמנים עלי שלשה רועי בקר. רבי מאיר אומר: יכול לחזור בו, וחכמים אומרים: אינו יכול לחזור בו.
היה חייב לחבירו שבועה, ואמר לו דור [=נדור] לי בחיי ראשך: רבי מאיר אומר: יכול לחזור בו, וחכמים אומרים: אין יכול לחזור בו.

לדעת חכמים, הצדדים יכולים להסכים שגם מי שאינם כשרים להעיד⁸ יכולים להעיד במשפט המתנהל ביניהם⁹. כמו כן, הסכמת אחד הצדדים שנדר שהצד שכנגדו נודר "בחיי ראשו" ישמש כראיה לצורך פסק הדין, מחייבת אותו ואינו יכול לחזור בו מהסכמתו זו¹⁰. רבי מאיר חולק על כך, מפני שהוא נוקט עקרונית בכלל: "כל המתנה על מה שכתוב בתורה – תנאו בטל"¹¹. לדעת רבי מאיר, דיני התורה, ובהם גם דיני הראיות, הם קוגנטיים וחלים גם אם הצדדים מסכימים לבטלם, וזאת אף שכעיקרון בדיני ממונות יש חשיבות מכרעת לרצון הצדדים. ונפסקה הלכה כדברי חכמים¹².
לכאורה, ממה שראינו לעיל, ניתן להסיק שכשם שהצדדים יכולים להסכים עקרונית לקבל עד פסול לעניין תוקף עדותו, כך הם יכולים להסכים ביניהם על משקלה של עדותו, ובית הדין יפסוק את הדין על פי הסכמתם, אף אם היא נוגדת את הדין המפורש בתורה: "על פי שני עדים או על פי שלשה עדים יקום דבר"¹³.
לא כן היא דעתו של אחד מן הגאונים¹⁴, הקובע שאין תוקף להסכמת הצדדים לדיון שתהיה עדותו של עד פסול שקולה כעדות שני עדים¹⁵, מפני שההסכמה לפסוק את הדין על פי עד אחד נוגדת דין מפורש בתורה.
רוב הפוסקים¹⁶ אינם מקבלים את דברי הגאון, מפני שהם סבורים שכשם שניתן להתנות על תוקף העדות, כך ניתן להתנות על משקלה של העדות, ואין אפוא מניעה שיסכימו הצדדים שעדות עד פסול תהיה שקולה כנגד עדותם של שני עדים כשרים¹⁷. ואכן דברי הגאון נותרו בלא הסבר מספק¹⁸.
ושמא ניתן להציע הסבר לדבריו ולומר: הגאון סבור שלא ניתן להסמיך את בית הדין לפסוק על פי ממצאים שאינם משמשים כהוכחה לפי דין תורה, מפני שהדבר הזה דינו כדין הסכמה לדון בניגוד לדין תורה, שאינה ככל תנאי שבממון אלא כדין תנאי לעבור על דברי התורה ומצוותיה¹⁹. מדוע, אם כן, ניתן לקבל כראיה עדים פסולים או נדר שנודר אחד מן הצדדים? נראה שיסוד ההיתר לעשות כן הוא סיבת אי-קבילותה של הראיה. עדים קרובים או נדר פסולים מלשמש כראיות בשל פגם בראיה הנוצר בנסיבות הצגתה, ולא בשל סוג ההוכחה. עדות או שבועה הן הוכחות לגיטימיות על פי הדין, אלא שעד קרוב עשוי לשקר ויש אנשים שנדר אינו חמור בעיניהם כשבועה. אי אמינותן של ראיות אלה קשורה בצדדים לדיון. לכן הסכמת הצדדים עשויה לרפא את הפגם הזה ולאפשר את קבילותן. כשהצדדים לדיון מסכימים לקבל כעד את קרובו של אחד מהם, אפשר שהם סבורים שאותו אדם אינו עשוי להטות את עדותו בבית הדין עקב קרבתו לאחד הצדדים. ומי שמסכים לקבל כראיה את נדרו של הצד השני, אפשר שהוא יודע שאותו אדם אינו מזלזל בנדרים. לעומת זאת, כשהמשפט העברי פוסל את סוג הראיה בלא קשר לנסיבות המקרה, וכשהסכמת הצדדים לקבלה אינה מקנה לה תוקף מיוחד, הסכמתם מנוגדת לדין מפורש בתורה ואינה תקפה, לדעת הגאון.
כאמור, רוב הפוסקים דחו את דברי הגאון, והם סבורים שאין להבחין בין קבלת עדות עד פסול להכשרת עדות עד פסול כאילו היא עדות של שני עדים. על שני המצבים חל הכלל: "כל תנאי שבממון – תנאו קיים"²⁰.
מדברי רוב הפוסקים עולה אפוא שהצדדים יכולים להסכים לקבל כראיה מוצג שהמשפט העברי אינו מכיר בו עקרונית כראיה בבית הדין, כגון הסכמה שתוצאות בדיקת פוליגרף ישמשו כראיה בדיון בין שני הצדדים. העמדה המרכזית במשפט העברי אינה רואה בבדיקת הפוליגרף ראיה קבילה להוכחת טענות בעלי הדין, מפני שתוצאות בדיקה זו אינן משקפות בהכרח את האמת והתרשמותו הסובייקטיבית של עורך הבדיקה עשויה להיות שגויה²¹. אולם אם הסכימו שני הצדדים שתוצאותיה יחייבו אותם ככל הוכחה אחרת, דעת רוב הפוסקים היא שתנאם קיים.


פסילת ראיות כשרות
תנאי המכשיר ממצאים שאינם קבילים על פי סדרי הדין הרגילים מלווה לעתים קרובות בתנאי שהממצא ישמש כראיה יחידה ומכרעת בדיון בין שני הצדדים. תנאי מעין זה פוסל למעשה את כל הראיות האחרות האפשריות ומונע מן הדיינים להזדקק להן, אף אם הן יכולות לשפוך אור אחר ואמתי על העניין הנידון לפניהם. ראינו לעיל שעל פי המשפט העברי, ניתן עקרונית להסכים על הכשרת ראיות פסולות, אך עדיין יש לשאול אם הצדדים יכולים גם להסכים לפסול ראיות כשרות?
פסילת ראיות כשרות שונה במהותה מהכשרת ממצאים שאינם קבילים, מפני שבפסילת ראיות כשרות, הדיינים נדרשים להעלים את עיניהם מהוכחות העשויות להוכיח באופן מוחלט את טענותיו של אחד הצדדים. במצב זה עולה במלוא חריפותה השאלה האמנם "כל תנאי שבממון – תנאו קיים"? או שמא לא ניתן להסכים לתנאי המאלץ את הדיינים לפסוק בניגוד לראות עיניהם ולבטל למעשה את תפקידם להכריע בין הצדדים ולפסוק דין אמת על פי שיקול דעתם.
שאלה זו שנויה במחלוקת בין חשובי הפוסקים. לדעת רבים מן הפוסקים²², גובר חופש החוזים על ההוכחות העומדות לנגד עיני הדיינים. לדעתם, יש לכבד את הסכמת שני הצדדים לפסול ראיות כשרות. על הדיינים לדון בהתאם למה שהסכימו עליו שני הצדדים, לקבל ראיות מסוימות בלבד, גם אם יש הוכחות הפוכות אמינות וחזקות יותר²³. אך יש גם פוסקים רבים אחרים²⁴ הסבורים שתנאי בין הצדדים אינו יכול לגבור על האמת העומדת למול עיני הדיינים, מפני שתפקידם של הדיינים להוציא לאור משפט אמת וצדק, ואסור להם לפסוק בהתאם לראיות שהסכימו שני הצדדים שתהיינה קבילות, אם הם יודעים שאינן האמת המוחלטת²⁵.
ואף על פי שהמחלוקת הזאת בין הפוסקים תלויה בסברה ובשיקול הדעת, יש לה יסוד בשתי גרסאות בסוגיית התלמוד הדנה בתקדים הבא. וזה לשונה²⁶:

ההוא דאמר ליה לחבריה: כי פרעתין, פרעין לי באפי ראובן ושמעון [=ההוא שאמר לחברו: כשתפרעני, פרע לי בפני ראובן ושמעון].

בהמשך הסוגיה מצינו חילופי גרסאות המובילים למסקנות מנוגדות. גרסת הרי"ף והפוסקים הסבורים כמותו היא: "אזל ופרעיה באפי תרי מעלמא... אמר רבא: להכי קאמר ליה באפי ראובן ושמעון, כי היכי דלא נדחייה" [=הלך ופרעו בפני שני עדים אחרים, אמר רבא: לכן אמר לו בפני ראובן ושמעון, כדי שלא ידחהו (על ידי הבאת עדים שאינם מקובלים עליו)]. על כן הוא חייב לשלם לו מה שנתחייב לו. לדעת הרי"ף²⁷, התלמוד קובע שאף על פי שהחייב מביא שני עדים המעידים שפרע את חובו, עדיין הוא נחשב כאילו לא פרע את חובו, מפני שלא פרע אותו בפני העדים שהסכימו ביניהם שרק הם יכולים להעיד שפרע הלווה את חובו. גרסת הרמב"ם בהמשך הסוגיה שונה מגרסת הרי"ף. וזה לשונה²⁸: "אזל ופרעיה ביניה לבין דיליה [הלך ופרעו בינו לבין עצמו]". לפי גרסת הרמב"ם, החייב נדרש לפרוע את חובו מפני שאינו יכול להוכיח שכבר עשה זאת, אבל אילו היה מביא שני עדים שפרע אותו, לא ניתן היה לפסוק את הדין כנגד ראיה זו על אף ההסכם שביניהם²⁹.
הרמב"ם דוחה את נוסח התלמוד שבהמשך הסוגיה ברי"ף על סמך בדיקת הנוסח בכתבי יד ישנים של התלמוד, שגרסתם נראית לו נכונה. וזה לשונו³⁰:

יש נוסחאות מן הגמרא שכתוב בהן שהאומר לחבירו: אל תפרעני אלא בעדים, ואמר לו: פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים – אינו נאמן. וטעות ספרים הוא. ולפיכך טעו המורים על פי אותן הספרים. וכבר חקרתי על הנוסחאות הישנות ומצאתי בהן שהוא נאמן. והגיע לידי במצרים מקצת גמרא ישנה כתוב על הגוילים, כמו שהיו כותבין קודם לזמן הזה בקרוב חמש מאות שנה, ושתי נוסחאות מצאתי מן הגוילים בהלכה זו, ובשתיהם כתוב: ואם אמר: פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו להן למדינת הים – נאמן. ומפני טעות זו שאירע למקצת הספרים, הורו מקצת גאונים שאם אמר לו: אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני, ופרעו בפני אחרים, שאינו נאמן, אע"פ שהביא עדים שפרעו בפניהם. וגם זו טעות גדולה. והדין האמת, שאם באו עדים שפרעו בפניהם – נפטר. ואין כאן מקום חשש³¹.

סיכום
מטרתם העיקרית של דיני הראיות להסדיר את הדרכים הראויות לקביעת האמת העובדתית. לעתים, הצדדים למשפט מבקשים לסטות מדיני הראיות ולנקוט דרכים שהדין רואה אותן כפסולות להוכחת עובדות העומדות במחלוקת ובית המשפט נאלץ להכריע אם לקבל את ההסכמות בין שני הצדדים או להכריע בשאלות העובדתיות על פי דיני הראיות הרגילים. ניתן לומר שבדרך כלל, הן המשפט העברי והן המשפט הישראלי מאפשרים להתנות על דיני הראיות, אלא שאם התניה זו מנוגדת במוחלט לאמת העומדת למול עיני השופטים, יש שופטים המעדיפים לילך אחר האמת העולה מן הראיות.

הערות:

* הרב עו"ד דוד ניסני, ר"מ בישיבת ההסדר ברעננה, עוסק במחקר השוואתי בין החוק הישראלי לבין המשפט העברי עבור המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים.

¹ ראה ע"א 61/84 יוסף ביאזי נ' אברהם לוי, פ"ד מב(1) 446. וראה גם ע"א 678/86 חניפס נ' סהר, פ"ד מג(4) 181.
² מפני שבדומה להסכם פשרה, המביא ליישוב הסכסוך על פי רצון שני הצדדים, גם הסכמה על קבילותן של ראיות מאפשרת פתרון על פי רצון הצדדים. לדעתנו, אין הנדון דומה לראיה. הסכם פשרה מביא את הסכסוך לסיומו, והצדדים אינם זקוקים עוד להכרעתו של בית המשפט, ואילו הסכם על קבילותן של ראיות אינו מסיים את הסכסוך, והצדדים ממשיכים להתדיין בשאלת המצב העובדתי ובית המשפט ממשיך להזדקק לשאלת האמת העובדתית. לכן לא ניתן לומר שאין לדיון דבר עם מציאת האמת. ואף השופט בך מסכים שקשה להשוות בין דין הפשרה להתניה על דיני הראיות.
³ כאן המקום להעיר שבעוד שהשופט אֵלון דן בהרחבה בעמדת המשפט העברי בסוגיית הפשרה, אף שכאמור, הקשר בינה ובין העניין שנידון לפניו רופף, הוא מתעלם משתי סוגיות תלמודיות העוסקות ישירות בשאלות שעמדו לפניו. להלן נדון בסוגיות אלה. וראה להלן, הערה 23, מהי לדעתנו עמדת המשפט העברי במקרה שדן בו השופט אלון.
⁴ ראה עע (ארצי) 54/06 חב' ספן בע"מ נ' ונטורה דוד.
⁵ ראה: תב"ע מז/3-469 זקות נ' פולגת בע"מ, פד"ע כב, כה; עב (ת"א) 3234/05 גרינגאוז נ' חברת טיבונויל תעשיות מזון בע"מ; עע (ארצי) 300228/95 ויטראול נ' אבא מרגלית יצור ושיווק דברי מאפה בע"מ; עב (ב"ש) 1585/06 אבו סרחאן אמיר נ' בראשי רונן. אבל ראה ע"ב (ת"א) 913655/99 גונדבי מנחם נ' אליאנס חברה לצמיגים, עבודה אזורי, כרך יג, 272), ושם מסייג במקצת בית הדין לעבודה הלכה זו.
⁶ סנהדרין כד ע"א.
⁷ ונעיר שהמשנה עוסקת גם במי שהסכים שאדם הפסול לעדות ישמש כדיין, אך אין זה עניין לנידון דידן.
⁸ וראה: שו"ת שערי תשובות למהר"ם מרוטנבורג, סימן רפד; שו"ת הריב"ש, סימן תצ – הכותבים שהדוגמאות שניתנו במשנה לקבלת עדים פסולים אינן בגדר רשימה סגורה ושניתן להסכים גם על עדים פסולים אחרים, כגון נכרים. וראה גם שו"ת הרדב"ז, סימן תשג, האומר שהוא הדין גם בשאלת תוקף ההסכמה לקבל עדים הנוגעים בעדות, היינו עדים העשויים להפיק תועלת מעדותם, שאינם קבילים. עם זאת, הרדב"ז אומר שאם אחד הצדדים לא ידע שהעדים נוגעים בעדות כשהסכים לקבלם, הסכמתו בטלה, משום שניתנה בטעות.
⁹ אמנם לפי התלמוד שם, אם ההסכמה לקבלת הראיה הפסולה לא לוּותה במעשה קניין, מודים חכמים שהצדדים יכולים לחזור בהם כל זמן שלא נגמר הדין, אבל אם נגמר הדין, שוב אינם יכולים לחזור בהם. אכן, התלמוד מדבר על "גמר דין", ולא על שמיעת הראיה, כשלב שבו הצדדים מנועים מלחזור בהם, אולם רבים מן הפוסקים סבורים שהשמעת הראיה בבית הדין נחשבת לצורך העניין לגמר הדין: "דלגבי עדות, הוי גמר דין כל שנתקבל עדותן בבית הדין" (שו"ת הריב"ש, סימן תצ). וכך פסקו: שו"ת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תשח; רמ"א, חושן משפט, סימן כב, סעיף א.
¹⁰ אפשר שהסכמה לקבלת נדר במקום שבועה אינה עניין להתניה על דיני הראיות, והיא מחייבת את הצד שהסכים לה מטעמים אחרים. ספק זה תלוי בשאלת מטרת השבועה. ואכמ"ל.
¹¹ ראה למשל: כתובות נו ע"א; קידושין יט ע"ב; בבא מציעא צד ע"א.
¹² ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן כב, סעיף א. ונעיר שהפוסקים נחלקו בשאלה אם עד פסול שהצדדים הכשירו את עדותו חייב להעיד בפני בית הדין כפי שעד כשר חייב לנהוג. לדעת שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קמו, עד זה דינו כדין כל עד כשר והוא חייב להעיד. אך ברכי יוסף, חושן משפט, סימן כח, ס"ק ב, סבור שהסכמת הצדדים אינה מחייבת את העד להעיד, אם אינו מעוניין בכך.
¹³ ראה דברים יט, טו.
¹⁴ מובא ברי"ף, סנהדרין, פרק שלישי (ג ע"ב בדפי הרי"ף).
¹⁵ אף אם התנאי מלווה במעשה קניין. מן הטעם שהגאון נותן לדבריו עולה שאין לקבל כשני עדים אפילו עד כשר.
¹⁶ ראה למשל: רי"ף, שם; פסקי הרא"ש, סנהדרין, פרק ג, סימן ד.
¹⁷ ונחלקו הפוסקים בשאלה אם יש לעשות קניין לקיום תנאי המכשיר לעדות עד פסול ושתיחשב עדותו כעדות שניים. לדעת רש"י, שם, ד"ה דקבליה עליה בחד, התנאי תקף גם בלא מעשה קניין; ואילו לדעת התוספות, שם, ד"ה אמר רב דימי, יש צורך במעשה קניין כדי לתת תוקף לתנאי כזה.
¹⁸ אמנם ראה הגהות הב"ח על הרי"ף, שם, אות א, האומר שהגאון סבור שהסכמה לקבל עד פסול כשני עדים כשרים היא "גוזמא גדולה", ולכן אינם מחייבים גם לאחר קניין, אלא שדברי הב"ח אינם מתיישבים לא עם לשונו של הגאון ולא עם הטעם שנתן לדבריו.
¹⁹ ראה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן כו, סעיף ד; ביאור הגר"א, שם, ס"ק יא.
²⁰ לפי גישה זו, נראה שהאיסור לדון שלא לפי דין תורה אינו חל אלא אם הצדדים מקבלים עליהם דין אחר לחלוטין, ולא כשהם מתנים ביניהם לדון בפרטים מסוימים שלא לפי דין תורה. ואפשר שכך עולה גם משו"ת הרשב"א, חלק ו, סימן רנד.
²¹ ראה: פד"ר, כרך יג, עמ' 224; פד"ר, כרך כ, עמ' 126; שו"ת ציץ אליעזר, חלק כ, סימן נז, אות ב; שו"ת יביע אומר, חלק ז, חושן משפט, סימן ח, אות ג. וראה גם ש' קורח, "הפוליגרף כראיה בדין", תחומין ה (תשמ"ד), עמ' 315. השווה: שו"ת עמק הלכה (בוימל), חלק ב, סימן יד; א' שוחטמן, "ההסתייעות בפוליגרף בבית הדין הרבני", תחומין ז (תשמ"ו), עמ' 381. לשאלת עמדת המשפט הישראלי בעניין זה ועמדות המשפט הזר, ראה דברי השופט בך בפס"ד ביאזי (לעיל, הערה 1).
²² ראה: רי"ף, שבועות, פרק שישי (כא ע"א בדפי הרי"ף); רש"י, שבועות מא ע"ב, ד"ה אזל פרעיה; חידושי הרמב"ן, שם, ד"ה ה"ג לא תפרען; חידושי הרשב"א, שם, ד"ה רב יוסף; חידושי הריטב"א, שם, ד"ה רבא אמר.
²³ ואולם נראה שבמקרה שנידון בפס"ד ביאזי (לעיל, הערה 1), יודו גם הפוסקים האלו שאין להסתמך על בדיקת הפוליגרף שהצדדים הסכימו שתשמש כראיה יחידה ומוחלטת, בגלל דיני הטעות. מסתבר שהצד שהוכח בראיות חיצוניות שהוא דובר אמת הסכים שבדיקת פוליגרף תשמש כראיה רק משום שסבר שהבדיקה תוציא את האמת לאור. משהוכח שהבדיקה לא הביאה לגילוי האמת, אלא להפך, מתברר בדיעבד שהסכמתו ניתנה בטעות, ולכן אינה תקפה.
²⁴ ראה: רבנו חננאל, שבועות מא ע"ב; רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק טו, הלכות א–ב; תוספות, שבועות מא ע"ב, ד"ה אזל פרעיה; פסקי הרא"ש, שבועות, פרק שישי, סימנים יד–טו.
²⁵ אמנם ראה רמב"ן שם, הסבור שאין מי שיחלוק על הכלל האומר שכל תנאי שבממון תנאו קיים, ולדעתו לא נחלקו הפוסקים אלא בשאלת פירוש הביטוי "אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני", שהפוסקים האלו סבורים שאין כוונתו לפסול עדים אחרים. לדעת הרמב"ן, אם התנה בפירוש לפסול עדים או כל ראיה אחרת, מודים כולי עלמא שניתן לעשות זאת. וקשה להלום הסבר זה בלשון הפוסקים שהבאנו.
²⁶ ראה שבועות מא ע"ב.
²⁷ לעיל, הערה 22.
²⁸ לעיל, הערה 24.
²⁹ והעירו המפרשים שדברי התלמוד, "להכי קאמר ליה באפי ראובן ושמעון, כי היכי דלא נדחייה [=כדי שלא ידחהו]", מתיישבים יפה עם שיטת הפוסקים המבינים שהתלמוד עוסק בחייב המנסה לדחות את הנושה בטענות סרק. לעומת זאת, דברי התלמוד קשים על שיטת הרי"ף, שהתלמוד עוסק בנושה שייחד עדים כדי לפסול עדים אחרים ולא כדי למנוע טענות סרק. וראה חידושי הרמב"ן, שם, ד"ה ואעפ"כ אנו, המיישב בדוחק את דעת הרי"ף.
³⁰ רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק טו, הלכה ב. בעקבות עדות זו. נפסק בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן ע, סעיף ג, כשיטת הרמב"ם. אבל ראה ש"ך, שם, ס"ק יד, החולק עליו.
³¹ נעיר כאן שגם הרמב"ם ושאר הפוסקים הסבורים שלא ניתן להתנות על פסילת ראיות כשרות, מודים שאפשר לבטל את דיני הראיות באופן גורף ולהסכים שייפסק הדין על סמך טענותיו של צד אחד בלא צורך בהוכחה ובלא אפשרות לערער עליהם. בעקבות מקרה הנידון בתלמוד, שבועות מב ע"א, הרמב"ם פוסק: "התנה עליו שיהיה המלוה נאמן כשני עדים, אע"פ שהביא עדים שפרעו – הרי זה גובה ממנו בלא שבועה, שהרי האמינו כשני עדים. ואפילו הביא מאה [עדים] שפרעו בפניהם. שהשניים כמאה". לכאורה, דבריו עומדים בסתירה לדברים שהבאנו לעיל, שלא ניתן להסכים לתנאי העשוי למנוע את הדיינים מלהזדקק לראיות העשויות לשפוך אור על העניין. נראה לומר שתנאי הקובע שיתקבלו טענות אחד הצדדים בלי שיהא חייב להוכיחם מעתיק למעשה את ההכרעה מתחום ההוכחות ומחייב את בית הדין לפסוק מבלי להתחשב בהוכחה חיצונית כלשהי. במקרה זה, בית הדין אינו נזקק לשאלת האמת העובדתית, והוא רשאי לפסוק את הדין על סמך טענות אותו הצד מבלי להתערב בעניין, כשם שהיה פוסק את הדין אם צד אחד היה נוטל על עצמו לשלם לצד השני כל מה שיתבע ממנו הצד השני. וראה גם רשימות שיעורים (הגרי"ד סולובייצ'יק), שבועות מא ע"ב, ד"ה ויתכן, המסביר את דברי התלמוד והרמב"ם בדרך דומה. ועדיין הדבר צריך עיון.

---

---