הקדמה
מפגש הרצונות בין צדדים לעסקת מכר מתמצה בקיום המשוואה, מסירת מוצר כנגד קבלת תשלום, כשברקע ההסכמות אודות זהות המוצר, איכותו, תכונותיו והמחיר המשולם תמורתו.
ואם יש פער בין המוצר שהתקבל למוצר שהסכימו עליו הצדדים, אנו באים לסוגיית אי ההתאמה, הקרויה בתלמוד "מקח טעות"¹. אי התאמה יכולה להיות במגוון היבטים, כגון תיאורו, שיעורו (מידה או משקל או מניין), איכותו ותכונותיו של הממכר, והקונה זכאי בגינה לבטל את המקח².
בדברים שנאמר להלן, נתמקד באי התאמה שעניינה איכות הממכר, כגון: מוצר סוג א' לעומת סוג ב', חלק חדש לעומת משומש, מקורי לעומת חיקוי או משופץ וכדומה (להלן: אי התאמה באיכות). במקרה מסוג זה, אמנם קיבל הקונה את המוצר שביקש לקנות, אלא שאינו באיכות שהסכימו עליה. השאלה שנדון בה היא: האם במקרים אלו זכותו של הקונה לתבוע לבטל את המקח נתונה לו בלא סייג? או שמא יש לקיים את המקח ולהסתפק בפיצוי כספי בגין ירידת ערך המוצר, אם על ידי ניכוי, כשטרם שולמה התמורה, ואם על ידי השבה, אם כבר שולמה התמורה (להלן: פיצוי כספי).
לכאורה, נראה שביטול העסקה היא התרופה הטבעית ביותר לקונה, כעולה מלשון המשנה האומרת במפורש³:
מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות - הלוקח יכול לחזור בו.
ברם, כפי שנראה להלן, יש מחלוקת בין הפוסקים בעניין ביטול המקח במקרים מסוימים של אי התאמה, אף על פי שניתן לצמצם מעט את יריעת המחלוקת ביניהם.
דיוננו בעניין זה מבוסס על ההנחה שאין אשם או פגם במעשיו של אחד מן הצדדים לעסקה. ניסיון החיים מלמד שלעתים טעות בהתקשרות אינה בהכרח תולדה של אשם או זדון⁴, אלא של היעדר מוּדעות לדבר מה⁵, תום לב או אי הבנה בין הצדדים לביצוע העסקה. במקרים אלה שאלת בררת התרופות והאיזון הנכון בין האינטרסים של המוכר והקונה עולה באופן מובהק.

אי התאמה באיכות – מעשה הביצים
התלמוד⁶ מספר על אדם שביקש לקנות ביצי תרנגולת חיה, היפות לדגירה ("ביעי דפחיא" בלשון התלמוד), וקיבל ביצי תרנגולת שחוטה, הראויות רק לאכילה (להלן: "מעשה הביצים"). משהתגלתה הטעות, התעצמו המוכר והקונה לדין בפני רב אמי שפסק: "מקח טעות הוא, והדר [וחוזר]". היינו, דין המקח להתבטל עקב אי ההתאמה, וישיב הקונה את הביצים למוכר ויקבל את כספו.
והתלמוד תמה על פסק הדין: "פשיטא?"⁷, ומשיב:

מהו דתימא [=מהו שתאמר]: האי לאכילה קא בעי להו [=הקונה ביקש ביצים לאכילה], והאי דקאמר דפחיא, משום דצריבן [=וביקש ביצים חיות, משום שהן בשלות וטובות יותר], ונפקא מינה⁸ - למיתבה ליה⁹ ביני ביני [=ויש חשיבות לדבר לעניין תשלום ההפרש שבין ביצי שחוטה לבין ביצי חיה] - קא משמע לן.

לשון אחר. רב אמי פסק שהעסקה בטלה עקב אי ההתאמה בתיאור המוצר. הקונה ביקש לרכוש ביצים לדגירה וקיבל ביצים שאינן "שווין לו כלום"¹⁰. אולם מדבריו עולה שאילו ביקש הקונה לרכוש ביצים לאכילה באיכות טובה וקיבל ביצים באיכות פחותה – לא היה רשאי לבטל את המקח, ותרופתו הייתה רק בפיצוי כספי, כפי שפירש רש"י¹¹:

ואי בעי להו לאכילה - אין המקח בטל, דהא בני אכילה נינהו, אלא שאלו יפים מהם - ויחזיר לו דמי מעליותן.

ונשאלת השאלה, מדוע אין לקונה זכות לבטל את המקח כשקיבל מוצר באיכות פחות טובה מן המוסכם? ומדוע עליו לקבל מוצר שלא רצה בו ולהסתפק בפיצוי כספי? וכבר תמהו על הדבר רבים ממפרשי התלמוד, כגון הר"ן. וזה לשונו¹².

מי שנתכוון לקנות דבר חשוב... שנאמר שיהא בידו של מוכר להשלים... לו בהרבה מן הגרוע או בדמים - אינה תורה, ומשנה שלימה שנינו: "יפות ונמצאו רעות - לוקח יכול לחזור בו".

וביתר תוקף, דחה "בית חדש", הרב יואל סירקיש¹³, את מסקנת התלמוד עקב היותה משוללת כל היגיון:

שלא יעלה כלל על הדעת לומר במי שדעתו לקנות דבר חשוב שיהא בידו של מוכר להשלים לו בהרבה מן הגרוע או בדמים. וכן עיקר הלכה למעשה.

מחמת הקושיות הללו, רבים מן המפרשים מעדיפים גרסה אחרת בתלמוד שנשמט בה הקטע הבעייתי האמור¹⁴, ולפיה הדין באי-התאמת האיכות הוא: הקונה רשאי לבטל את המקח.
אולם גרסת התלמוד העומדת לפנינו היא הגרסה הבאה ברוב כתבי היד שבדקנו¹⁵, והיא הגרסה שעמדה לפני רבנו חננאל¹⁶ שחי בשלהי תקופת הגאונים ולפני רש"י. לפי גרסה זו, מסקנת הסוגיה היא לכאורה, שאי-התאמה באיכות אינה מזכה את הקונה בביטול המקח אלא רק בפיצויים, וכן נקט גם הרמב"ן¹⁷. ונשאלת השאלה: כיצד מתיישבת מסקנה זו עם הדברים המפורשים שנאמרו במשנה בעניין זה: "מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות - הלוקח יכול לחזור בו". להלן נבקש להציע פיתרון לשאלה זו.

פסקו של בעל "תרומת הדשן"
בררת התרופות, ביטול לעומת פיצוי כספי, משתקפת בשאלה שנשאל רבי ישראל איסרליין (אשכנז, המאה הט"ו) בספרו "תרומת הדשן". וזה לשון השאלה¹⁸:

ראובן אמר לשמעון: יש לך למכור בשר צאן מאיל מסורס. ואמר לו: הן. ומכר לו הבשר, ונמצא מאיל שאינו מסורס, דריחו נודף ואינו טוב לאכול כמסורס. ורצה ראובן לגמרי לחזור במקח, כי אמר דמקח טעות הוא. ושמעון אומר: לא תחזור לגמרי במקח. אם אינו שוה הבשר כמסורס - תן בו כשוויו. הדין עם מי?

ופסק בעל "תרומת הדשן" לטובת שמעון, המוכר, שאין המקח בטל ושתרופתו של ראובן היא ניכוי ההפרש בין בשר מסורס לבשר שאינו של מסורס. כראיה לפסק דינו, מביא בעל "תרומת הדשן" את "מעשה הביצים" שהבאנו לעיל, כפי שנלמד על ידי רש"י ואחרים.
כחריג לעניין זה, אומר בעל "תרומת הדשן", שאם ידוע שהקונה איסטניס, שאינו רגיל לאכול את הבשר שניתן לו, הוא יכול לטעון שהמקח הוא מקח טעות, מפני ש"לא שווי ליה כלום לאכילה. ואע"ג דלרוב העולם שווה לאכילה, בתר דידיה אזלינן [=הולכים אחריו]".
פסקו של "תרומת הדשן" הובא להלכה על ידי הרמ"א¹⁹, ותמה עליו הב"ח²⁰. וזה לשונו:

ודבר תימה פסק, דאין לך מום גדול מזה. ותו, דהאיך [=איך] מאכילים לאדם בעל כרחו דבר שאינו מקובל על נפשו. ותו. דהלא התנה עמו בפירוש שיהא מאיל מסורס, וכשאינו מסורס אינו חפץ לקנותו, ודמי לחטין יפות ונמצאו רעות, דלוקח יכול לחזור בו, דאין טעם היפות כטעם הרעות. ואפילו היה טעמן שוה, אין דעתו ניחא אלא ביפות.

תמיהתו של הב"ח מובנת מאליה: היאך מתיישב פסק הרמ"א עם משנת "יפות ונמצאו רעות", שנאמר בה במפורש שהלוקח רשאי לתבוע את ביטול המקח²¹? ועוד, וכי ניתן לכפות על הקונה מוצר שלא חפץ בו אפילו תמורת פיצוי כספי בגין הפרש הערך?
יתרה מזה. הקושי מתעצם לאור החלת הפסק על ידי הרמ"א על מקרים אחרים של אי התאמה, הנראים בעייתיים ביותר:

והוא הדין בכל כיוצא בזה; מכר לו כסף בחזקת כסף צרוף, ונמצא כסף סיגים - המקח קיים, ומחזיר לו האונאה, דהכל מין כסף²².

ואף כאן תמהו המפרשים: כיצד מתיישב פסק דינו עם "משנת יפות ונמצאו רעות"²³? וכיצד ניתן להלום אותו מסברה²⁴?

אי התאמה זניחה – "קפידא של קפדן" או "איסטניס"
וקודם שניישב את הדברים, נאמר שנראה לנו שפסק ההלכה של הרמ"א אינו סוטה מן הדין היסודי שנקבע במשנת "יפות ונמצאו רעות", שעומדת לקונה הזכות לבטל את המקח באי התאמה באיכות. וכן נפסקה הלכה בשולחן ערוך בסעיף שמופיע בו פסק הרמ"א. לדעתנו, פסק הרמ"א נוגע רק למקרים מסוימים של אי התאמה ואינו כלל גורף.
הנחת יסוד היא שבחיי מסחר, יש פגמים או אי התאמות שאינם מצדיקים את ביטול המקח²⁵, ואף שהמוכר פעל בניגוד למוסכם, ידו של הקונה על התחתונה, במיוחד אם אי ההתאמה היא זניחה או חסרת חשיבות, שאין דרך בני אדם להקפיד עליה. חיי המסחר הם דינמיים ביסודם, ויש שהאיזון הנכון בין זרימת חיי המסחר ובין ציפיותיו של הקונה מתקיים דווקא על ידי קיום המקח ופיצוי כספי מתאים. נראה לנו שזהו היסוד לפסק ההלכה של הרמ"א, כפי שאומר בעל "נתיבות המשפט"²⁶. וזה לשונו:
ולשיטת הרמ"א, הוא הדין כל דבר שנראה לב"ד שאין קפידא כל כך.
וכן עולה מפירוש בעל "מחנה אפרים"²⁷ לעניין "מעשה הביצים". וזה לשונו:
כל היכא דליכא קפידא גמורה סגי [=די] בהשלמה [=פיצוי].
כלומר, כשנראה לבית הדין שאין דרך בני אדם להקפיד על אי ההתאמה²⁸, יש להעדיף את זרימת חיי המסחר ולקיים את המקח תוך פיצוי כספי. ביטוי קולע לדבר נותן חתם סופר²⁹, שהצדיק את פסק דינו של בעל "תרומת הדשן" בלשון "והדין דין אמת", כשהוא מסביר שהפער בין איכות הביצים הוא מזערי:

דאין שום קפידא לאכילה, ולא לענין בריאות הגוף כלל וכלל, בין הני ביעי להני ביעי [=בין ביצים אלו לביצים אלו], רק קפידא של קפדן, והוי ליה [=והרי זה כמו] יפות ונמצא יפות, דהמקח קיים ומחזיר לו אונאתו.

נראה לנו שבשאלה אם אי ההתאמה היא זניחה אם לאו, יש להחיל מבחן משולב, אובייקטיבי-סובייקטיבי, ולבצעו בהליך דו-שלבי: אובייקטיבי, לעניין מהות הסטייה, "כפי שנראה לבי"ד שאין קפידא"; סובייקטיבי, להתחשב בקונה המסוים שלפנינו.
בשלב הראשון יש לקבוע אובייקטיבית את מהות הסטייה, אם הסטייה זניחה אם לאו. באי התאמה קלה ולא מהותית, דוגמת "מעשה הביצים" ו"מעשה הבשר", הראויים לאכילה אך איכותם פחותה, לא יוכל הקונה לבטל את המקח, ועליו להסתפק בפיצוי כספי. בכל סטייה אחרת, שדרך בני אדם להקפיד עליה, יש להחיל את הכלל שנקבע במשנת "יפות ונמצאו רעות", שהלוקח רשאי לחזור בו מן המקח.
אולם גם במקרה של סטייה קלה, עדיין יש לבחון את הדבר במשקפיו של הקונה המסוים³⁰, בהתאם ל"מעשה הבשר" שהציע בעל "תרומת הדשן", שהוא מבחן סובייקטיבי לגמרי, המתחשב באופיו ובהרגליו של הקונה³¹. במקרה כזה, דעתו של הקונה אינה בטלה מפני מנהג העולם, והוא רשאי לבטל את המקח, מפני שמה שקיבל מן המוכר "אינו שווה [בשבילו] כלום"³².

המשפט הישראלי
סעיף 11 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, העוסק³³ בסוגיית אי ההתאמה, קובע שמוכר לא קיים את חובותיו לפי ההסכם, אם מסר "נכס שאין בו האיכות או התכונה הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם". אמנם עומדת למוכר הזכות לתקן ולהתאים את המוצר למה שהוסכם³⁴, ורק אם לא עשה כן, עומדת לקונה אחת משלוש האפשרויות: לבטל את המקח, לדרוש לקבל מוצר אחר תמורתו (אם מדובר במוצר בר חליפין) או לנכות מן המחיר³⁵.
האיזון שהמחוקק הישראלי עושה בין המוכר לבין הקונה בסוגיית אי ההתאמה הוא מתן אפשרות למוכר לתקן את אי ההתאמה, תהא אשר תהא מהותה, ורק אם לא תיקן אותה, הקונה זכאי לבטל את המקח או לדרוש הפחתה במחיר. תרופת הניכוי על פי המשפט הישראלי משרתת את אינטרס הקונה ונעשית על פי בחירתו. ונדגיש שהזכות לתקן את אי ההתאמה, כשהדבר אפשרי, קיימת למוכר גם במשפט העברי³⁶, ובלבד שאין מדובר באי התאמה קיצונית³⁷.
זמיר³⁸ סבור שאם אי ההתאמה זניחה וחסרת משמעות, אף על פי שהדבר אינו מפורש בחוק, אין להתחשב בה, והקונה מנוע מלתבוע את המוכר בגינה. השאלה מהי סטייה שאין לה חשיבות תוכרע לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. נראים הדברים שב"אי התאמה זניחה", לא תחול תרופת הניכוי, מפני שהתנאי לתחולתה הוא שיש הפרה של החובה הנזכרת בסעיף 11, וייאלץ הקונה למחול בעל כורחו על "אי ההתאמה הזניחה". נראה שבהיעדר פיצוי לקונה, יצמצם בית המשפט את מספר המקרים שיוכרו כזניחים וחסרי משמעות.
לעומת זאת, במשפט העברי, ראינו שגם אם מדובר ב"אי התאמה זניחה", הקונה זכאי לפיצוי, ולא ניתן לפטרו בלא כלום. הדבר מעניק לבית הדין, לפי נסיבות העניין, סמכות להרחיב את קבוצת המקרים הזניחים.

סיכום
דומה שבסוגיית אי התאמה באיכות, יריעת המחלוקת בין הפוסקים אינה רחבה כפי שהיא משתקפת ממבט ראשון.
הכלל היסודי הוא משנת "יפות ונמצאו רעות", הקובעת שיש לקונה זכות לבטל את המקח. במקרים של "אי התאמה זניחה", קפידא של קפדן בלשון חתם סופר, פסק הרמ"א בעקבות בעל "תרומת הדשן" שיש להעדיף את קיום המקח ולהסתפק בפיצוי, ובלבד שאין מדובר בקונה בעל רגישות מיוחדת המקפיד גם על אי התאמה מעין זו.
אפשר שגם הפוסקים שחלקו על הרמ"א (הב"ח ואחרים) לא חלקו עליו בשאלת העיקרון אלא ביישומו בכל מקרה ומקרה. לדעתם, ב"מעשה הביצים" וב"מעשה הבשר", אין מדובר באי התאמה זניחה.

הערות:

* עו"ד ציון אילוז, סגן מנהל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה.

¹ למקח טעות במשפט העברי, ראה א' ורהפטיג, "הגנת הצרכן לאור ההלכה, הליכות מסחר – מקח טעות וגניבת דעת", תחומין ג (תשמ"ב), עמ' 334; לאי התאמה בשכירות, ראה מ' ויגודה, שכירות ושאילה, בסדרה חוק לישראל, ירושלים תשנ"ח, עמ' 89 ואילך.
² שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלב, סעיף ג. מנהג המדינה קובע מהו מום שניתן לבטל בגללו את המקח. ראה שם, סעיף ו.
³ משנה, בבא בתרא ה, ו.
⁴ ראה לדוגמה שולחן ערוך (לעיל, הערה 2), סעיף יא.
⁵ ויש אי התאמות שאינן ניתנות לגילוי על ידי הקונה בבדיקה סבירה, המכונות בפסיקה ובספרות "אי התאמות שקופות". ראה א' זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, ירושלים תשס"ב, עמ' 549-548. דומה שאי התאמה באיכות מאופיינת בהיותה "שקופה", כך שהקונה, ולעתים אף המוכר, אינם יכולים לגלותה בשעת המכר.
⁶ ביצה ו ע"ב - ז ע"א,
⁷ ברגיל, השאלה "פשיטא" באה בתלמוד נגד דעה או סברה. לפיכך תהו הראשונים מה פשרה של שאלת התלמוד על מעשה שהיה ועל פסק דין שנפסק. הרשב"א אומר שהשאלה מכוונת נגד המוכר, מדוע נזקק לדין כשתוצאת הדין כה פשוטה, שהמקח חוזר (הובא בשיטה מקובצת על אתר). הרדב"ז אומר שהשאלה מוסבת כלפי רבי אמי, הדיין, מדוע נדרש לנמק את פסק דינו כשהעובדות והדין כה ברורים (שם). וראה מהר"ם שיף על אתר. ונעיר שכ"י ותיקןEbr.134 אינו גורס את המילה "פשיטא". להלן (ליד ציון הערה 14), נראה שכמה מן הראשונים אינם גורסים את כל הקטע.
⁸ גרסת רש"י.
⁹ יש שגורסין "שבחא דביני וביני" (כ"י ותיקן Ebr.101).
¹⁰ לשון רש"י שם.
¹¹ ד"ה למיתבה ליה ביני וביני. וראה ים של שלמה (לר' שלמה לוריא), ביצה, פרק א, סימן כ.
¹² ר"ן, קידושין, פרק ב (יז ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה ודאמרי' אפי'. וראה גם: מהרש"ל (לעיל, הערה 11); חידושי המהר"ם וחידושי המהר"ם שיף על הסוגיה.
¹³ ב"ח על הטור, חושן משפט, סימן רלג.
¹⁴ כן היא גרסת הרא"ש, ביצה, פרק א, סימן ט, כפי שהעיר מהרש"ל בים של שלמה (לעיל, הערה 11). לפי גרסתו, סיפור המעשה מסתיים במילים "אותבינהו ולא אפריחו". כלומר, הקונה הושיב תרנגולת על הביצים והן לא בקעו.
אמנם יש מי שגורסים הן את המילים האלה הן את הקטע הבעייתי שבהמשך הסוגיה, "פשיטא... למיתבה ביני וביני", אך אומרים שהביצים התקלקלו עקב הדגירה, ולכן סירב המוכר להשיב לקונה את מלוא כספו, והיה מוכן לשלם לו רק את ההפרש בין ביצי שחוטה לבין ביצי תרנגולת חיה. רבי אמי דחה את טענת המוכר, משום שהאחריות לקלקול הביצים הייתה עליו, מפני שהיה חייב לספק לקונה ביצים לדגירה. ראה רשב"א, שיטה מקובצת, ביצה ז ע"א, ד"ה וא"ת והא קיימא לן. הר"ן (לעיל, הערה 12) משער: "אפשר שאותו הלשון הכתוב במקצת נוסחאות 'אותבינהו ולא אפרוח', פירושן של ראשונים הוא, מפני שראו שאי אפשר לקיים אותה שקלא וטריא אלא בענין זה ומן הטעם שכתבנו". וראה גיליון מהרש"א ביצה שם, שכתב: "הרא"ש גריס, או הוסיף מדיליה [=מעצמו] דרך פירוש".
ואף על פי שהגרסה הזאת סבירה, שאלמלי כן, כיצד ידע הקונה שהביצים אינן ראויות לדגירה, קשה להבין על פיה את תמיהת התלמוד בלשון "פשיטא", מפני שלכאורה, אין זה פשוט שיתבטל המקח, שכן הנזק נגרם על ידי הקונה. וראה לעיל, הערה 7, שהערנו על נוסחאות שאינן גורסות את המילה "פשיטא".
¹⁵ למעט בכ"י גטינגן, שבאה בו הגרסה האחרת, "ההוא דאמר להו: ביעי דפחיא למאן. ויהבו ליה ביעי דשחוטה. אזל אותבינה ולא אפרוח. אתא לקמיה דרב אמי. אמר ליה: מקח טעות הוא. והדר. פשיטא? מהו דתימא" וכו'.
¹⁶ כמובא בפירושו למסכת ביצה שם.
¹⁷ ראה חידושי הרמב"ן, בבא בתרא קג ע"ב, ד"ה והוי יודע, המוכיח בקל וחומר מ"מעשה הביצים", שאם אי ההתאמה היא במידה או במשקל, מאחר שניתן להשלים את החסר, המקח קיים. הר"ן (לעיל, הערה 12), שלא חלק על עצם הדין, חלק על הראייה מ"מעשה הביצים" בגלל השוֹנוּת הבולטת בין אי התאמה באיכות לעומת אי התאמה במידה ובמשקל. וראה עוד שו"ת הריב"ש, סימן ריד.
¹⁸ מקובל לומר שהשאלות שבספר "תרומת הדשן" לא נשאלו באמת, אלא ר' ישראל איסרלין הוא שהמציאן כדי לברר שאלות הלכתיות. כך כותב לדוגמה, ש"ך, יורה דעה, סימן קצו, ס"ק כ: "דהלא נודע שהשאלות שבתרומת הדשן עשה מהרא"י בעל התשובות עצמו ולא ששאלוהו אחרים". וראה גם שם הגדולים (לחיד"א), מערכת גדולים, ערך מהר"ר ישראל.
¹⁹ רמ"א, חושן משפט, סימן רלג, סעיף א. שולחן ערוך לא הביא דין זה, אף על פי שבית יוסף מביא את פסקו של "תרומת הדשן".
²⁰ לעיל, הערה 13. הב"ח אומר שראייתו של "תרומת הדשן" ממסכת ביצה אינה ראיה, כמבואר לעיל. וראה שו"ת ושב הכהן, סימן סד, שדין "תרומת הדשן" צריך עיון גדול. בנתיבות המשפט, סימן רלג, ס"ק ג, נאמר שהעיקר הוא כדברי הב"ח, מפני שהר"ן סתר את הדין הזה, "ובודאי נשמט מהתרומת הדשן דברי הר"ן, ונראה דהוי ספיקא דדינא".
²¹ על תמיהה זו, העיר בעל שו"ת בית יהודה, חושן משפט, סימן סז: "ומה שנתרעם [הב"ח], דדמי לחיטים יפות ונמצאו רעות, אין תלונתו על הרב בעל התשובה [תרומת הדשן]. אלא אם יש לו להתלונן, הוא על הש"ס גופיה. ובמה שיתיישב הש"ס, יתיישבו גם כן דברי הרב המשיב ז"ל".
²² מקרה זה, שנפסק בחיבור "אביאסף", לראבי"ה, רבי אלעזר בן יואל הלוי, (גרמניה, המאה הי"ג), מובא במרדכי, בבא בתרא, פרק ה, סימן קסג.
²³ ש"ך, שם, ס"ק א, סובר שדעת "אביאסף" היא יחידאית. וראה שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן שפה, הדן באי התאמה באיכות נייר, ודוחה את פסקו של הרמ"א, "שהרי אביאסף לאו תנא הוא דפליג על משנת היו יפות ונמצאו רעות, דחוזר לוקח לעולם... גם סברת אביאסף סברת יחיד היא, ואינה מקובלת. ואם באנו אחרי סברות מיחידים, לא הנחת חיים לעולם".
²⁴ ביישוב הקושיה, ציינו המפרשים שאין מדובר בתכשיט או כלי כסף אלא בגוש כסף שיש בו סיגים אך ניתן לזקקו. אבל אם הקונה רוצה להשתמש בכסף כפי שהוא, ודאי שהמקח בטל. ראה: מחנה אפרים, הלכות אונאה, סימן ו; שו"ת דברי משה, חושן משפט, סימן קיא, שפסק שמי שקונה צמידים של זהב ונמצאה בהם תערובת של כסף, ודאי שהוא מקח טעות. וראה גם שו"ת בית יהודה (לעיל, הערה 21), לעניין מכירת שרשרת זהב.
²⁵ ראה שו"ת דברי יציב, חושן משפט, סימן נד.
²⁶ לעיל, הערה 20.
²⁷ לעיל, הערה 24.
²⁸ וראה שו"ת הר צבי, אורח חיים, חלק ב, סימן לג, האומר: "הרי שאעפ"י דגלי דעתיה בהדיא [=שגילה דעתו במפורש] דקפיד על ביעי דפחיא, אין בקפידא זו כדי לבטל את המקח, אם צריך להם לאכילה". ותמה שם על שולחן ערוך, שלא פסק להלכה את הדין הנובע מ"מעשה דביצים".
²⁹ חידושי חתם סופר, ביצה ז ע"א, ד"ה למיתבי ליה ביני וביני.
³⁰ נראה לנו שנכון להחיל את "מעשה הבשר" גם על אי התאמה בתכונה חיצונית של המוצר, כדוגמת צבע אחר, גימור לא אסטתי, אף על פי שהאיכות לא נפגמה.
³¹ נתיבות המשפט, חידושים, סימן רלג, ס"ק ה, השאיר את השאלה מהו "ידוע הקונה כאסטניס" בצריך עיון: האם די בידיעה כללית על אופיו? או שמא צריך שיידע המוכר שהקונה הוא איסטניס, והפנה להלכה שנפסקה בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלב, סעיף כג. לדעתנו, אין כל סברה מדוע על הקונה לציין בפני המוכר שהוא איסטניס בשעה שהוא קונה ממנו דבר מה. עקב העובדה שהקונה קיבל מוצר באיכות אחרת, יד המוכר על התחתונה, ודי שיוכיח הקונה שהוא איסטניס, כדי שיתבטל המקח, גם עקב אי התאמה זניחה, אף אם לא ידע על אופיו של הקונה.
³² יש להעיר כאן על פסק הדין של בית הדין לענייני ממונות שעל יד הרבנות הראשית לירושלים (פסקי דין ירושלים דיני ממונות, כרך ב, עמ' קיא), שדן בשאלה אם הבדל באיכות נייר לדפוס הוא בגדר מקח טעות. לפי פסק הדין, מ"מעשה הביצים", ניתן ללמוד "דיסוד של מקח טעות, אם לא שווים לו כלום למה שהוא צריך, אבל אם שווים פחות, מחמת הבדלי הנייר, לא הוי מקח טעות, אלא צריך למיתבה ליה ביני ביני" (שם, עמ' קטו). לדעתנו, זהו מבחן רחב מרחיק לכת. נראה לנו שהמבחן הקובע הוא האם אי ההתאמה מהותית או זניחה, ולא השאלה אם המוצר שהתקבל בפועל ראוי לשימושו של הקונה. לאי התאמה באיכות נייר, ראה שו"ת מהרשד"ם (לעיל, הערה 23).
³³ לפרשנות הסעיפים, ראה א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968, ירושלים תשמ"ז.
³⁴ סעיף 28 לחוק. סעיף 27 לחוק מפנה גם לתרופות על פי כל דין המוענקות בהפרת חוזה.
³⁵ בתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006 (הקודיפיקציה האזרחית), סעיף 498(ב), ניתוֹספה זכותו של הקונה להשבה, אם שילם למוכר את מלוא התמורה.
³⁶ ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלב, סעיף ה, בעניין בית שנמצאו בו ליקויים, שהמוכר רשאי לתקנם בלא לבטל את המכר.
³⁷ המבחן לאי התאמה קיצונית הוא "פנים חדשות". ראה: שו"ת הר"י מיגאש, סימן נא; נתיבות המשפט, חידושים, סימן רלב, ס"ק ז.
³⁸ לעיל, הערה 33, בעמ' 241.

---

---