פתח דבר
ממקורות רבים עולה שמנהגו של הקב"ה להיוועץ בבריותיו בטרם יעשה דבר. וכך היה לפי המדרש גם כשנמלך באברהם לפני שהפך את סדום. וזה לשונו¹:

למה גילה הקדוש ברוך הוא לאברהם? אמר רבי יהודה הלוי: משל למה הדבר דומה? למלך שהיה לו פרדס ונתנו לאוהבו במתנה. לאחר ימים נצרך המלך לקוץ מתוכה קורות, אמר המלך: אף על פי שהיה שלי ונתתיו לאוהבי, לא אקוץ אותם עד שאמלך באוהבי. כך הקדוש ברוך הוא, כיון שהעלהו לארץ ישראל... כשרצה הקדוש ברוך הוא להחריב חמשת כרכים הללו, אמר: איני מחריבן אלא מדעתו של אברהם... לפיכך לא החריבן עד שנמלך באברהם, שנאמר: "וה' אמר, המכסה אני מאברהם" (בראשית יח, יז).

ומעין זה גם בתלמוד²:

אמר רבי יוחנן: אין הקב"ה עושה דבר אלא אם כן נמלך בפמליא של מעלה, שנאמר: "בגזרת עירין [=מלאכים] פתגמא, ומאמר קדישין שאלתא" (דניאל ד, יד).

בפירושו לפסוק "הבה נרדה ונבלה שם שפתם" (בראשית יא, ז), שבסיפור על בניית מגדל בבל, כותב רש"י שהיוועצותו של הקב"ה מקורה במידת הענווה. וזה לשונו³:

בבית דינו נמלך, מענותנותו היתרה.

ובפרשת בראשית אומר רש"י שיש במנהגו זה של הקדוש ברוך הוא הדרכה לבני האדם לנהוג בענווה ולהיוועץ בזולת. זאת ועוד, בבריאת האדם, התורה נוקטת לשון רבים, "נעשה אדם" (בראשית א, כו), מה שמאפשר ל"מינים" לטעון שיש כביכול יותר מרשות אלוקית אחת, אלא שהתורה נוקטת לשון זה רק כדי ללמדנו לנהוג בענווה כמו הקדוש ברוך הוא. וזה לשון רש"י בעניין זה⁴:

"נעשה אדם" - ענותנותו של הקב"ה למדו מכאן, לפי שהאדם בדמות המלאכים ויתקנאו בו⁵, לפיכך נמלך בהם... "נעשה אדם" - אף על פי שלא סייעוהו ביצירתו, ויש מקום למינים לרדות⁶, לא נמנע הכתוב מללמד דרך ארץ ומידת ענוה, שיהא הגדול נמלך ונוטל רשות מן הקטן⁷.

ומעין זה נאמר במדרש בעניין חטאם של נדב ואביהוא⁸:

נדב ואביהוא לא נטלו עצה ממשה. "איש מחתתו" - איש מעצמו יצאו, ולא נטלו עצה זה מזה⁹.

והרב שמשון רפאל הירש (גרמניה, המאה הי"ט) כותב בפירושו לתורה שחטאו בחטא היהירות¹⁰.
להלן נעמוד על כמה פעולות מתחום המשפט הציבורי בהן עולה ממקורות המשפט העברי חובת היוועצות, ונבקש לבחון מה תהיינה תוצאות הפרתה.

חובת הדיין להיוועץ בחכם גדול ממנו
חמורה במיוחד היא חובת הדיין להיוועץ בחכם גדול ממנו לפני שהוא פוסק את הדין¹¹. וזה לשון התלמוד בעניין זה¹²:

רעה אחר רעה תבוא... ולתוקע עצמו לדבר הלכה... בדיינא¹³ דאתי דינא לקמיה וגמר הלכתא, ומדמי מילתא למילתא, ואית ליה רבה ולא אזיל משאיל [=בדיין שבא דין לפניו, והוא למד הלכה ומדמה דבר לדבר, ויש לו רב ואינו הולך לשאול אותו].

וזה לשון הרמב"ם בעניין זה¹⁴:

כל דיין שבא לפניו דין, והתחיל לדמותו לדין פסוק שכבר ידע אמיתו, ויש עמו במדינה גדול ממנו בחכמה, ואינו הולך ונמלך בו - הרי זה בכלל הרשעים שליבם גס בהוראה¹⁵. ואמרו חכמים: רעה על רעה תבוא לו. שכל אלו הדברים וכיוצא בהן מגסות הרוח הן, המביאה לידי עיוות הדין.

רבי יואל סירקיס (פולין, המאות הט"ו-הט"ז)¹⁶ אומר שיש מי שכתב שחובת הדיין להיוועץ בחכם גדול ממנו חלה על כל דין שבא לפניו, אף אם כבר דן בעבר בעניין שמסכת העובדות בו דומה לזו שבדין שלפניו, ואף על פי שכבר נועץ בעניין זה בעבר, מפני שיש אפשרות שלא ישים לב להבחנות הדקות שבין המקרים, ולא יפסוק את הדין כהלכה. אולם יש מי שאומר שחובת הדיין להיוועץ בחכם גדול ממנו מצומצמת רק לדין שהוא צריך להסיק בו מסקנות משפטיות חדשות¹⁷, אף אם ביכולתו להסיקן מהלכות משפטיות קודמות, שבעניינן כבר נועץ בחכם גדול ממנו.
ואף על פי כן, הימנעות הדיין מלהיוועץ בחכם גדול ממנו היא בגדר פגם מוסרי בלבד¹⁸, אך אין בה כדי לאיין את פסק הדין אם אינו מוטעה.

היוועצות ביציאה למלחמה
מצאנו בתלמוד שעל המלך מוטלת חובה להיוועץ לפני יציאה למלחמת רשות. אמנם, הסמכות לצאת למלחמת רשות נתונה בידי המלך¹⁹, ומותנית בקבלת רשות מן הסנהדרין הגדולה, וזה לשון המשנה בעניין זה²⁰:

ומוציא למלחמת הרשות על פי בית דין של שבעים.

עם זאת, ממקור תלמודי אחר עולה שהמלך חייב גם להיוועץ לפני קבלת ההחלטה על יציאה למלחמה. וזה לשון התלמוד בעניין תהליך קבלת ההחלטה על יציאה למלחמה²¹:

אמר להם [דוד המלך]: לכו פשטו ידיכם בגדוד! מיד יועצין [=מתייעצים עם] באחיתופל, ונמלכין בסנהדרין ושואלין באורים ותומים.

התלמוד מדבר על שלושה גופים מייעצים: אחיתופל, הסנהדרין²² והאורים והתומים, ואינו מפרט את תחומי הייעוץ שלהם. מן המקרא עולה שהאורים והתומים, שהם ייעוץ מן השמים, מייעצים בשאלה העקרונית אם לצאת למלחמה אם לאו²³. אחיתופל, כלומר היועץ, תפקידו לחוות את דעתו בדבר הצעדים האסטרטגיים שיש לנקוט²⁴. ואילו לעניין תפקידם של חברי הסנהדרין יש מחלוקת: יש מי שסבור שתפקידם לתת רשות לצאת למלחמה²⁵ יש מי שסבור שתפקידם להתפלל להצלחתה²⁶, ויש מי שסבור שהם מייעצים למלך בעניין זה²⁷.
אמנם, מהברייתא שבתלמוד לא ניתן להסיק על חובת היוועצות בעת יציאה למלחמה, שכן היא ניתנת להתפרש כתיאור קבלת ההחלטות אצל דוד המלך. ואכן, הרמב"ם ביד החזקה אינו מזכיר את החובה להיוועץ באורים ובתומים וביועץ, אם כי בספר המצוות הוא מזכיר את ההיוועצות בסנהדרין ובאורים והתומים²⁸, אך לא ברור אם כוונתו לומר שההיוועצות בהם היא חובה. וזה לשונו²⁹:

וידוע שהמלחמות וכבוש הארצות לא יהיה אלא במלך ובעצת סנהדרי גדולה וכהן גדול.

ואילו הרמב"ן סבור שמצווה להיוועץ באורים ובתומים³⁰.
הרמב"ם משמיט גם את החובה להיוועץ ביועץ, ויש מי שסבור שלדעת הרמב"ם אין חובה לעשות כן³¹. אולם מדברי התוספות³² עולה שחובה להיוועץ ביועץ³³.
התלמוד והפוסקים לא הכריעו בשאלת המשמעות המשפטית של הפרת החובה להיוועץ בעת יציאה למלחמה³⁴, אך מדברי התלמוד עולה שיש בדבר משום פגם חמור. וזה לשונו³⁵:

אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: מפני מה נענש יאשיהו?³⁶ מפני שהיה לו לימלך בירמיהו, ולא נמלך... כי הוה ניחא נפשיה [=כשמת], חזא ירמיהו שפוותיה דקא מרחשן [=ראה ירמיהו ששפתיו של יאשיהו דובבות]... גחין ושמעיה דקא מצדיק עליה דינא אנפשיה [=גחן, ושמע שהוא מצדיק עליו את הדין]. אמר [יאשיהו]: "צדיק הוא ה' כי פיהו מריתי" (איכה א, יח).

ומפרש רבי שמואל איידלס (פולין, המאות הט"ז-הי"ז)³⁷:

"כי פיהו מריתי" - היינו מה שלא נמלך בירמיה.

החובה להיוועץ לפני מינוי לתפקיד ציבורי
כבמשטרים אחרים, לא כל בעלי התפקידים בישראל נבחרים בבחירות דמוקרטיות על ידי הציבור. יש משרות שהסמכות לבחור אדם לכהן בה נתונה בידי אדם או גוף מסוים. עם זאת, התלמוד³⁸ אומר שראוי שהמוסמכים למנות למשרה מסוימת יוועצו בציבור או בנציגיו³⁹ לפני המינוי:

אמר רבי יצחק: אין מעמידין פרנס על הצבור אלא אם כן נמלכים בצבור, שנאמר: "ראו קרא ה' בשם בצלאל" (שמות לה, ל). אמר לו הקדוש ברוך הוא למשה: משה, הגון עליך בצלאל? אמר לו: רבונו של עולם, אם לפניך הגון, לפני לא כל שכן. אמר לו: אף על פי כן, לך אמור להם. הלך ואמר להם לישראל: הגון עליכם בצלאל? אמרו לו: אם לפני הקדוש ברוך הוא ולפניך הוא הגון, לפנינו לא כל שכן⁴⁰.

וכן הוא בעניין מינוי שופטים. לשיטת הרמב"ם, השופטים מתמנים על ידי בית הדין הגדול⁴¹. עם זאת, כשמינה משה שופטים לישראל, נמלך בציבור. וזה לשון דון יצחק אברבנאל (פורטוגל-ספרד-איטליה, המאה הט"ו) בעניין זה⁴²:

וממה שביארתי תראה שמשה רבינו שִנה במה שעשה שנוים רבים מעצת יתרו חותנו. האחד, שהוא יעצו שמשה מעצמו ימנה השרים [שרי אלפים, שרי מאות, שרי חמישים ושרי עשרות] לרצונו ולבחירתו, ומשה לא עשה כן, אבל אמר לעם: "הבו לכם אנשים חכמים ונבונים" (דברים א, יג).

ומטעים הרב דוד צבי הופמן (הונגריה-גרמניה, המאות הי"ט-הכ')⁴³:

מובן מאליו כי אף שההכרעה האחרונה, עצם המינוי בתור שופט, היתה בידו של משה רבינו, כמו שהוא מבטא זאת גם כאן במלים "ואשימם בראשיכם"... בכל זאת ראה הוא להכרחי שהעם יצביע לו על האנשים שהוא הוגה להם אימון, מפני שדווקא הבחירה בידי העם נתנה למשה רבינו את הערובה שהנבחר הוא בעל המדות הדרושות⁴⁴.

בפוסקים מובא עניין ההיוועצות בציבור גם בקשר למינויים אחרים: כהן גדול⁴⁵, רב⁴⁶, חזן⁴⁷, רופא ציבורי⁴⁸ ועוד. עם זאת, הם מדגישים שחובה זו אינה מעכבת את המינוי, וכל זמן שהציבור אינו מביע התנגדות למינוי, הוא תקף⁴⁹, ומי שעשה שלא כהוגן "עתיד ליתן את הדין"⁵⁰.

ההיוועצות במשפט הישראלי
בחוקים רבים קיימת חובת היוועצות סטטוטורית⁵¹, שהיא לרוב עם גורמים שיש להם עניין בהחלטה, גורמים מקצועיים או נציגי הציבור, ולעתים במועצה סטטוטורית. אולם בניגוד לחובת ההיוועצות במשפט העברי, שהיא בעיקרה חובה מוסרית, נקבע בפסיקת בית המשפט העליון שאם הגוף השלטוני לא מילא את חובת ההיוועצות או שנפל בה פגם, פעולתו נעשתה בחוסר סמכות (ultra vires), והחלטתו בטלה⁵².
השופט חשין מונה שלושה אינטרסים העומדים ביסודה של חובת ההיוועצות: אינטרס מקבל העצה, בחינת "מרבה עצה מרבה תבונה"; אינטרס הגוף המייעץ, שיש לו בדרך כלל עניין בנושא הייעוץ, ואינטרס הציבור. וזה לשונו⁵³:

אינטרס הציבור - כיצד? לעריכתה של התייעצות בתחום המינהל הציבורי נודע ערך דמוקרטי כבד-משקל. התייעצות מביאה לשקיפות-יתר של מעשי השלטון, והתייעצות בגופים לבר-השלטון יש בה כדי להעמיד את מעשיהם של בעלי-השררה לביקורת הציבור ולפיקוחו. חשיפת הצעתה של הרשות לעיון הציבור, או חלקים מן הציבור, לא זו בלבד שמקנה היא ליחידי החברה תחושה כי הרשות פועלת בנאמנות בעבורם וכי ממלאת היא את שליחותה כנדרש, אלא שמחייבת היא את הרשות לשקול היטב את צעדיה מראש, ביודעה כי עומדת היא לדין הציבור גם בעת העשייה ולא רק לאחריה. אכן, חשיפת כוונותיה של הרשות בהליך הייעוץ עשויה בדרך הטבע להשפיע על ההחלטה שתתקבל. וכדבריו המצוטטים-לרוב של השופט ברנדייס: "אור השמש הוא המטהר הטוב ביותר, ואור המנורה הוא השוטר היעיל ביותר".

חובת ההיוועצות הקבועה בחוק מחייבת שתהיה "היוועצות ממשית". ומהי "היוועצות ממשית" זו?

מעצם טבעה, פעולת ההתייעצות משמעותה החלפת דעות, שמיעת עמדות ובחינתן וקבלת מידע ומסירתו. זאת כאשר ברור כי "המתייעץ" הינו בעל הסמכות להחליט ולומר את המילה האחרונה⁵⁴.

לכן חוזר בית המשפט ומדגיש שהיא צריכה להיות ב"נפש קולטת"⁵⁵. הווי אומר, מקבל העצה חייב להתייחס אליה בכובד ראש, לקבל אותה מתוך כוונה שתשפיע על ההחלטה, ולא להחליט מראש ורק אז להתייעץ כדי לצאת ידי חובה⁵⁶. עם זאת, הסמכות להכריע בכל עניין נתונה לגוף המבקש את העצה, ואינו חייב לקבל אותה.
החוק אינו קובע את הדרך הנכונה להיוועצות. על כן, כל דרך כשרה⁵⁷, בין בעל פה בין בכתב בין בשיחת טלפון ועוד, ובלבד שיידע הגוף המייעץ שהפנייה אליו נעשתה לצורך קבלת עצה, ושמבחינה מהותית אכן הייתה התייעצות⁵⁸.

הערות:

* הרב אליעזר הללה, מתמחה במשרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי.

¹ מדרש תנחומא (בובר), פרשת וירא, סימן ז.
² סנהדרין לח ע"ב. וראה גם מדרש תנחומא, פרשת שמות, אות יח.
³ רש"י, שם, ד"ה הבה נרדה.
⁴ שם א, כו, ד"ה נעשה אדם. וראה גם מדרש רבה, בראשית, פרשה ח, סימן ח.
⁵ מכאן ניתן לראות שחובה להיוועץ במי שענייניו עלולים להיפגע. ראה להלן, ליד ציון הערה 52. אולם ראה מדרש רבה, שם, סימן ז, שיש מי שסבור שהקב"ה נועץ בגורמים אחרים, לאו דווקא במלאכים. וראה תורה שלמה, בראשית, אות תשלט.
⁶ וראה סנהדרין (לעיל, הערה 2): "אמר רבי יוחנן: כל מקום שפקרו המינים, תשובתן בצידן: 'נעשה אדם בצלמנו' – 'ויברא אלהים את האדם', 'הבה נרדה ונָבְלָה שם שפתם' – 'וירד ה' לראות את העיר ואת המגדל'".
⁷ המהר"ל מפראג, בפירוש "גור אריה" על רש"י (שם), דן בשאלה אם חובת ההיוועצות חלה בכל עניין או רק בעניינים שיש להם חשיבות מיוחדת.
⁸ ויקרא י, א.
⁹ ספרא, שמיני, פרשה א.
¹⁰ ויקרא י, א, ד"ה ויקחו.
¹¹ ראה עוד ד' חשין, "התייעצות שופטים", פרשת השבוע, חוקת, תשס"ט, גיליון מס' 350.
¹² יבמות קט ע"ב.
¹³ יש לציין שהחובה להיוועץ חלה גם בשאלות איסור והיתר, ולא רק בדיני ממונות. ראה אורים ותומים, סימן י, אורים, ס"ק ג. רבי יונתן אייבשיץ (פראג-גרמניה, המאות הי"ז-הי"ח) אומר שם שהוא נוהג "להיוועץ" בספרים לפני שהוא פוסק הלכה. ונאמר בתלמוד שגם דוד המלך נהג להיוועץ בענייני איסור והיתר: "כך אמר דוד לפני הקדוש ברוך הוא: רבונו של עולם, לא חסיד אני? שכל מלכי מזרח ומערב יושבים אגודות אגודות בכבודם, ואני ידי מלוכלכות בדם ובשפיר ובשליא כדי לטהר אשה לבעלה. ולא עוד אלא כל מה שאני עושה אני נמלך במפיבשת רבי, ואומר לו: מפיבשת רבי, יפה דנתי? יפה חייבתי? יפה זכיתי? יפה טהרתי? יפה טמאתי? ולא בושתי" (ברכות ד ע"א).
¹⁴ רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה ח.
¹⁵ כוונתו של הרמב"ם לדברי המשנה: "והגס לבו בהוראה - שוטה, רשע וגס רוח" (אבות א, ז). והטור אומר בעניין זה: "וכל מי שבא לידו דין ופסקו, ויש עמו חכם בעיר שיכול להמלך בו ואינו נמלך, הרי זה שוטה (רשע) וגס רוח". ראה פרישה, שם, ס"ק ב, שפירש את שלושת הביטויים. לדבריו, ההימנעות מלהיוועץ היא בגדר גסות רוח, לפי שהיא נובעת מהרגשת הדיין שאינו עלול לטעות.
¹⁶ ב"ח, חושן משפט, סימן י, ד"ה וכל מי. וראה גם קצות החושן, שם, ס"ק א.
¹⁷ שהרי כך עולה מלשון התלמוד, "ומדמי מילתא למילתא".
¹⁸ ויש מי שמדייק בדברי הרמב"ם (לעיל, ליד ציון הערה 14) ואומר שהפגם המוסרי דבק בדיין גם אם לא פסק את הדין לבסוף. ראה פנים במשפט (פונטרימולי), סימן י, אות ד.
¹⁹ משנה, סנהדרין ב, ד. ראה תוספות יום טוב ,שם, ד"ה ומוציא.
²⁰ משנה, סנהדרין ב, ד. וראה גם משנה, סנהדרין א, ה. וכן פוסק גם הרמב"ם: "אבל מלחמת הרשות אינו מוציא את העם בה אלא על פי בית דין של שבעים ואחד" (הלכות מלכים, פרק ה, הלכה ב).
²¹ ברכות ג ע"ב; סנהדרין טז ע"א.
²² ונראה שמלבד נטילת רשות מן הסנהדרין לצאת למלחמה, שהיא קונסטיטוטיבית, מוטלת על המלך גם החובה להיוועץ בהם.
²³ ראה למשל: שופטים כ, יח; שם, כג; שם, כז-כט.
²⁴ רש"י, ברכות (לעיל, הערה 21), ד"ה יועצים. וראה ר' מרגליות, מרגליות הים, סנהדרין טז ע"א, אות כג. והשווה מרגליות הים, שם, טז ע"ב, אות ה, שהביא מקורות להוכיח שתחום ההיוועצות ביועץ זהה לזה של האורים והתומים.
²⁵ רש"י, סנהדרין, שם, ד"ה ונמלכין. ייתכן שרש"י סבור שהסנהדרין אינם גוף מייעץ, אלא שותפים עם המלך בסמכות להוציא למלחמה. וראה גם תוספות יום טוב (לעיל, הערה 19), שכתב מעין זה בדעת הרמב"ם.
²⁶ רש"י (לעיל, הערה 24), ד"ה ונמלכין; מרגליות הים (לעיל, הערה 24).
²⁷ ג' גרמן, מלך ישראל: ריבונות לדורות בראי ההלכה ומעמדם של חוקי הכנסת בעולמה של ההלכה, בני-ברק תשס"ג, עמ' 327, ושם בהערה 133.
²⁸ ספר המצוות לרמב"ם, הקדמת מניין המצות, מהדורת פרנקל, עמ' רב, ד"ה וידוע.
²⁹ לעיל, הערה 20.
³⁰ ספר המצוות לרמב"ם, שכחת הלאוין לדעת הרמב"ן, מהדורת פרנקל, עמ' תיב, ד"ה ואתה.
³¹ עינים למשפט, ירושלים תש"ז, ברכות ג ע"ב, ד"ה יועצין.
³² תוספות, שבועות טז ע"א, ד"ה שאין.
³³ בעל עינים למשפט (לעיל, הערה 31) כותב שגם לדעת הרשב"א, ההיוועצות ביועץ היא חובה. וזה לשון הרשב"א: "לפי שהוא דבר מתמיה, אחר שנשאלין באורים ובתומים, מה לעצת בני אדם עסק שם, כיון שיש שם דבר השם יתברך? ולפיכך הוצרך לומר שאף על פי כן נועצין באחיתופל, שנאמר: 'ועצת אחיתופל אשר יעץ בימים ההם כאשר ישאל איש בדבר האלקים' (שמואל ב טז), לומר שאפילו במקום ששואלין בדבר האלקים נועצין בעצתו תחילה, ונמצא בתשובת האורים והתומים כעצתו" (שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן מח). לדבריו, ההשוואה שהשווה הרשב"א בין ההיוועצות ביועץ לבין ההיוועצות באורים ובתומים מלמדת שמדובר בחובה. ויש להעיר על דבריו שאין ראיה חותכת שהרשב"א סבור שיש חובה לשאול באורים ותומים, אלא שאם שואלים בהם יש להיוועץ ביועץ תחילה. אולם השווה א"ד רגנשברג, משפט הצבא בישראל, ירושלים תש"ט, פרק יא, סעיף יא, הערה א, הלומד מדברי הרשב"א שהחובה להיוועץ ביועץ היא רק כשהיועץ מומחה כאחיתופל, וייתכן שכן היא גם דעת הרמב"ם, ולכן השמיט את החובה מההלכות. וראה גם מרגליות הים (לעיל, הערה 24).
³⁴ לדיון בעניין זה, ראה גרמן (לעיל, הערה 27), עמ' 328-326 ושם בהערות.
³⁵ תענית כב ע"ב.
³⁶ יאשיהו מלך יהודה יצא בטעות למלחמה נגד פרעה נכֹה מלך מצרים, ונהרג. ראה: מלכים ב כג, כט-ל; דברי הימים ב לה, כ-כה.
³⁷ מהרש"א, חידושי אגדות, תענית כב ע"ב, ד"ה שמעיה.
³⁸ ברכות נה ע"א. וראה עוד א' הכהן, "כישורים ולא קשרים", פרשת השבוע, כי תשא, תשס"א, גיליון מס' 18.
³⁹ שו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תקיח.
⁴⁰ אולם ראה שו"ת רב פעלים, חלק ד, יורה דעה, סימן כו, האומר שהרמב"ם לא הביא את דברי התלמוד בספר היד החזקה, מפני שהם דברי אגדה, ואין דרכו של הרמב"ם להסיק הלכה מן האגדה. עם זאת, ניתן ללמוד מהם עצה טובה, "ומחזקינן ליה בתורת דינא, כיון דנקטי ליה רבנן בתלמודא". וראה גם הרב י"א הלוי הרצוג, תחוקה לישראל על-פי התורה, ירושלים תשמ"ט, כרך א, עמ' 143.
⁴¹ רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ב, הלכה ח. וראה עוד מ' ויגודה, "מינוי שופטים", פרשת השבוע, דברים, תשס"ב, גיליון מס' 83.
⁴² פירוש אברבנאל לתורה, שמות יח, יג.
⁴³ פירוש רד"צ הופמן לתורה, דברים א, יג.
⁴⁴ וראה עוד רמב"ן לתורה, בראשית מא, לח, האומר שפרעה לא רצה למנות את יוסף כמשנה למלך לפני שנועץ בעבדיו, במיוחד לאור העובדה שיוסף היה זר, ולכן אמר להם: "הנמצא כזה איש אשר רוח אלוקים בו" (בראשית מא, לח).
⁴⁵ בבחירת כהן גדול ההיוועצות היא ב"אחיו הכהנים". ראה רש"י, יבמות סא ע"א, ד"ה מינהו.
⁴⁶ שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן יט וסימן כא; שו"ת דברי מלכיאל, חלק ד, סימן פב; תיק 656/לה (פתח תקווה), פד"ר יא 97, בעמ' 103. וראה עוד ב' ז'ולטי, "מינוי רבנים", תורה שבעל פה כ (תשל"ט), עמ' כו, אות ה, עמ' לא-לב.
⁴⁷ שו"ת בית שערים, אורח חיים, סימן רעא; שו"ת מהרש"ם, חלק ב, סימן קעו.
⁴⁸ שו"ת אורח משפט, חושן משפט, סימן כ. הרב קוק אומר (בד"ה ומחשיבות) שכל משרה ציבורית נכללת בגדר "פרנס", אף אם אין בה שררה, ולכן חלה לגביה חובת היוועצות, כדרך שנועץ משה רבנו בעת מינויו של בצלאל. אולם השווה שו"ת רב פעלים (לעיל, הערה 40) הסבור שהחובה להיוועץ חלה רק במשרה שיש בה שררה, אף אם היא מזערית, ומִשרתו של בצלאל הייתה בה שררה, שהרי היה "אמרכל".
⁴⁹ חתם סופר (לעיל, הערה 46); מהרש"ם (לעיל, הערה 47).
⁵⁰ חתם סופר (לעיל, הערה 46) מביא את תשובת הריב"ש (סימן רעא) הדנה בעניין דיין שהשיג את מינויו מן השלטון בלא לקבל מראש את הסכמת הקהילה. באותה תשובה מטיל הריב"ש את הפגם המוסרי על הדיין, שפעל שלא כהוגן, ומסתבר שהוא הדין כשמעורבים במינוי עוד אנשים. וראה עוד נצ"י בר-אילן, משטר ומדינה בישראל על פי התורה, ירושלים תשס"ז, כרך ב, סעיף קיב.
⁵¹ ראה למשל: סעיף 13(א) לחוק פיקוח על מחירי מוצרים ושירותים, התשנ"ו-1996; סעיף 1(ב) לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968; סעיף 6ב(ב) לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987; סעיף 238א(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ועוד חוקים רבים.
ובעניין מינויים לתפקידים ציבורים ראה, למשל: סעיף 7(א)(1) לחוק רשות השידור, התשכ"ה-1965: "לרשות תהיה מליאה של שלושים ואחד חברים שימנה נשיא המדינה והם: (1) שלושים אנשי ציבור שהמליצה עליהם הממשלה לאחר התייעצות עם הארגונים היציגים של הסופרים, המורים והאמנים בישראל, עם מוסדות ההשכלה הגבוהה והאקדמיה ללשון העברית ועם גופים ציבוריים אחרים שיש להם זיקה לעניני שידור"; סעיף 12(ב)(4) לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969: "(א) השר ימנה מועצה לעבודות הנדסה בנאיות ובה שבעה עשר חברים (להלן - המועצה). (ב) וזה הרכב המועצה:... (4) חמישה אנשי ציבור שנקבעו על ידי השר לאחר התייעצות בארגונים ציבוריים שהם לדעת השר נוגעים בדבר".
⁵² בג"ץ 265/98 אגודת האינג'ינירים והארכיטקטים בישראל נ' שר העבודה, פ"ד כג(1) 132 (1969), בעמ' 139; ע"פ 3490/90 יקב הגליל יוסף גולד ובניו בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 11 (1993); ב' ברכה, משפט מינהלי, ירושלים 1997, כרך א, עמ' 213-208. ייתכן שהבטלות תהיה "בטלות יחסית", ראה ברכה, שם.
⁵³ בג"ץ 5933/98 פורום איגוד היוצרים הדקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד(3) 496 (2000), פסקה 17 לפסק דינו של השופט חשין.
⁵⁴ בג"ץ יקב הגליל (לעיל, הערה 52), עמ' 17.
⁵⁵ ביטוי זה נטבע על ידי השופט זוסמן בבג"ץ אגודת האינג'ינירים (לעיל, הערה 52), בעמ' 141. ביטוי אחר המשמש בפסיקה, שנטבע על ידי השופט שמגר, הוא "בלב פתוח ובנפש חפצה", ראה: בג"ץ 653/79 עזריאל נ' מנהל אגף הרישוי, משרד התחבורה, פ"ד לה(2) 85 (1980), בעמ' 96; בג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית, ירושלים נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לה(4) 533 (1981), עמ' 540.
⁵⁶ משום כך ההיוועצות צריכה להיות לפני קבלת ההחלטה, ולא אחריה, אף על פי שבמקרים מסוימים בית המשפט עשוי להכשיר גם היוועצות המאוחרת להחלטה. ראה י' זמיר, הסמכות המינהלית, ירושלים תשנ"ו, כרך א, עמ' 839, 855.
⁵⁷ ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 592 (1989).
⁵⁸ ראה זמיר (לעיל, הערה 56), עמ' 843-841.

---

---