פתח דבר
בפסק דין שניתן בעת האחרונה על ידי בית המשפט העליון¹ עלתה לדיון שאלת זיכרונו של עֵד.

בגיל 26 מגישה המתלוננת תלונה נגד אביה, על כך שמאז היותה בת 4 ועד גיל 10 עשה בה האב מעשים מגונים ומעשי אונס. המתלוננת מעידה על עצמה כי רק בגיל 23 עלה לתודעתה כי אביה הוא שפגע בה מינית במהלך ילדותה. האב מועמד לדין על שלושה מעשי אינוס ומורשע, ועל כך נסב הערעור שבפנינו, ערעור המעלה את השאלה אם ניתן להרשיע את האב על סמך אותם זיכרונות מושהים/מודחקים (Repressed Memories) הנבנים ומשוחזרים בהדרגה (Recovered Memories) או שמא, כטענת הסנגוריה, מדובר בזיכרונות שגויים/כוזבים/מדומים/מסולפים (False Memories) או מושתלים (Implanted Memories)².

כדרכם של מקרים מעין אלו, העדה היחידה היא קרבן העברה בעצמה, שנזכרה במאורעות רק שנים ארוכות לאחר שאירעו ולאחר טיפולים פסיכולוגיים ממושכים. אמנם בית המשפט התרשם ממהימנותה של העדה ואמר ש"כל מי שבא עמה במגע ושמע את סיפורה, התרשם מכנותה, מהשכנוע הפנימי העמוק בו נאמרו הדברים, ומהסבל הממושך שחוותה"³, אך בסופו של יום החליט לזכות את המערער מחמת הספק, מחשש שמא מדובר בזיכרונות "מושתלים".
בדברים שנביא להלן, נבקש לעמוד על גישת המשפט העברי בשאלת זיכרונו של עֵד⁴: האם ניתן לסמוך על זיכרונו של עד תמיד? או שמא יש לחשוש מ"השתלת" זיכרון לעֵד?

עַד כמה זוכר העד
המשנה⁵ עוסקת בדין תלוליות הנמצאות בקרבת העיר, שיש חשש שמא נקבר בהן מת: לדעת רבי מאיר, אם התלוליות ישנות, שהן בנות למעלה משישים שנה, הן טמאות, מפני שכבר אי אפשר למצוא אדם הזוכר אם נקבר בהן מת אם לאו, ויש להחמיר מספק; ואילו לדעת רבי יהודה, כל זמן שיש מי שזוכר שהן טהורות, אף לאחר שנים רבות, נאמן הוא לטהרן.
מדברי רבי מאיר עולה שזיכרונו של אדם אינו עומד לו יותר משישים שנה, ומזה מסיק התלמוד⁶:

אמר רב חסדא: שמע מינה מרבי מאיר, האי סהדותא, עד שיתין שנין מידכר, טפי לא מידכר [=מדברי רבי מאיר למדנו: אדם זוכר עדות רק עד שישים שנה ויותר אינו זוכר]. ולא היא, התם הוא דלא רמיא עליה, אבל הכא כיון דרמי עליה, אפילו טובא נמי [=ולא כן הדבר. שם, בעניין הטומאה, אין האדם חייב לזכור אותה, ואילו העדות, שמוטל עליו לזכור אותה, הוא זוכר אותה אפילו זמן רב].

יש פוסקים⁷ המבקשים ללמוד ממסקנת התלמוד, שרק עֵד שנמסרה לו עדות⁸ או שהתכוון בשעת ראייתו להעיד, זוכר את עדותו לעולם. אך אם ראה העד את העדות סתם, אין הוא זוכר אותה אלא עד שישים שנה⁹.
אמנם רוב הפוסקים אינם מבחינים בין עֵד שנתבקש להיות עֵד למאורע מסוים לבין עֵד שראה את המאורע סתם, ותמיד אין לחשוש לשכחת העדות¹⁰. דברי התלמוד, מהם עולה שיש להבחין ביניהם, אינם אלא לדעת רבי מאיר, אך לדעת רבי יהודה, שהלכה כמותו¹¹, אין חוששים לשכחת העדות כלל¹².
חתם סופר נוקט שיטת ביניים: אם העדות סבוכה, יש לחשוש שמא שכח העד חלקים ממנה; ואם העדות פשוטה, יש להניח שהוא זוכר אותה גם בחלוף זמן רב. וזה לשונו¹³:

ומאי דמסיק אפילו בתלוליות דלא רמיא נמי זוכר [=ומה שמסיק (התלמוד) שגם בתלוליות, שאין העדות מוטלת על העד, גם אותה הוא זוכר], היינו כעין תלוליות, אבל עדות שצריך ידיעה ודרישה מענינים שונים, יש לומר מילתא דלא רמיא [=דבר שאינו מוטל עליו] אינו זוכר כל הפרטי דברים.

אולם אין הדברים אמורים אלא ביחס לחשש של בית הדין שמא שכח העד את העדות, ונשאלת השאלה: אם שכח העד את עדותו, האם ניתן להזכיר לו אותה?

עֵד ששכח את עדותו ונזכר בה
כולי עלמא לא פליגי שאם שכח העד את עדותו ונזכר בה, שהוא רשאי להעיד, אך נחלקו האמוראים בשאלה אם לקבל עדות מי ששב אליו זיכרונו אחר שעיין במסמכים כתובים¹⁴:

ת"ר: כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו לאחר כמה שנים. אמר רב הונא: והוא שזוכרה מעצמו. רבי יוחנן אמר: אף על פי שאין זוכרה מעצמו¹⁵.

רש"י¹⁶ אומר שרב הונא סבור שאין העד רשאי להעיד על סמך זיכרון דברים שכתב לעצמו, אלא אם הוא זוכר מקצת מעדותו. אך לדעת רבי יוחנן, אף אם לא זכר העד דבר מעדותו, וראיית השטר היא שעוררה את זיכרונו, רשאי הוא להעיד, מפני שהעובדה שראיית השטר עוררה את זיכרונו של העד מוכיחה ששכחתו לא הייתה גמורה, ועדותו ניתנת בהסתמך על זיכרונו האותנטי¹⁷.
לא כן נראה מדברי הרמב"ם¹⁸, הפוסק שמותר לרענן את זיכרונו של העד באמצעות מסמך כתוב רק בדיני ממונות. וזה לשונו:

וקל הוא שהקלו בדיני ממונות, שאף על פי ששכח הדבר מכמה שנים והכתב הוא שהזכירו, הרי זה מעיד¹⁹.

רבי יוסף קארו²⁰ אומר שדברי הרמב"ם בעניין זה הם כשיטתו להקל בדיני ממונות ולדון בהם גם בעדות שבשטר²¹. הווה אומר, בניגוד לדעת רש"י, הרמב"ם סבור שבעיקרון עֵד שנזכר בעדותו מתוך הכתב אינו נחשב כעד המעיד על פי זיכרונו, ולכן יש צורך בקולה מיוחדת כדי לקבלה²².
מובן שבאופן זה אין לחשוש שמא בזיכרון "מושתל" עסקינן, שהרי העד נזכר בעדותו מתוך מה שכתב בעצמו.

הזכרת העדות על ידי אחרים
התלמוד ממשיך ואומר שאפילו אם הזכיר אדם אחר את העדות לעֵד, עדותו כשרה²³:

אמר רבה: שמע מינה מדרבי יוחנן, הני בי תרי דידעי סהדותא ומנשי חד מנייהו, מדכר חד לחבריה [=שניים היודעים עדות, ושכח אחד מהם, מזכיר האחד לחברו].

מדברי הפוסקים עולה שעדותו של העד תהיה קבילה לא רק אם הזכיר לו אחר שאינו עֵד את עדותו, אלא גם, וזהו החידוש של התלמוד, אם הזכיר לו עֵד אחר את העדות, וזאת אף על פי שיש לחשוש שיסתמך העד השוכח יותר מדי על דברי חברו²⁴. וכן עולה מדברי הרמב"ם, וזה לשונו²⁵:

אחד הזוכר את העדות ואחד שראה כתב ידו או שהזכירוהו אחרים ונזכר, אפילו הזכירו העד השני שהעיד, אם נזכר הרי זה מעיד.

זאת ועוד, הפוסקים כותבים שאף אם שכחו שני העדים את עדותם והזכירו להם אותה אחרים, עדותם כשרה²⁶.

הזכרת עדות על ידי בעל דין
והתלמוד שואל עוד:

איבעיא להו: [בעל דין] עצמו מאי [האם גם בעל הדין רשאי להזכיר לעד את עדותו]? רב חביבא אמר: אפילו עצמו. מר בריה דרב אשי אמר: עצמו לא. והלכתא: עצמו לא.

הרשב"א, רבי שלמה בן אברהם אבן אדרת (ספרד, המאות הי"ג-הי"ד) סבור שאם בעל הדבר מזכיר לעד את עדותו, יש חשש ל"השתלת זיכרון". וזה לשונו²⁷:

כל שמזכירו בעל דבר בעצמו, חוששין שמא אותו בעל דבר יצייר לו הענין ויטעים לו הענין, עד שיהא סבור העד שהוא כן ושהוא זוכרו, ולא דייק כולי האי שיזכור בברור שהוא כן, ולפיכך אסור. ולא שאנו חושדין אותו בעד שקר ממש, שסומך על דברי בעל דבר ממש לבד, אלא סבור שזוכר ואינו זוכר.

לעומת זאת, לדעת הרמב"ם בית הדין אינו חושש ל"השתלת זיכרון", אך לא כן בעלי הדין. וזה לשונו²⁸:

אבל אם הזכיר אותו התובע²⁹ עצמו, אף על פי שנזכר אינו מעיד, מפני שזה דומה בעיני בעל דין כאילו העיד שקר בדבר שלא ידע.

דברי הרמב"ם עמומים, ונתפרשו בפנים שונות. רבי יוסף קארו³⁰ כותב: "אנתבע קאמר ש... יחשוד לעד שאינו זוכר". מדבריו עולה שהרמב"ם סבור שאין לקבל עדות זו מפני חשדו של בעל הדין שכנגד, שמא בעל הדין המזמין את העד "השתיל" לו זיכרון.
אולם יש מי שסבור שכוונת הרמב"ם היא שבעל הדין המזמין את העד עלול לחשוד שאין העד מעיד עדות אמת³¹, אלא הוא מעיד לפי הזיכרון שהוא עצמו "השתיל" לו. וזה לשון הנצי"ב, הרב נפתלי צבי יהודה ברלין (בלארוס, המאה הי"ט), בעניין זה³²:

אבל התובע עצמו שמזכיר - לא, מפני שדומה בעיני התובע שזה מעיד לו בשביל שמאמין לו. ואם כן אסור להעמיד את העד משום "מדבר שקר תרחק", וכדאיתא בשבועות דף ל"א א'... ומשום דאזהרה זו ["מדבר שקר תרחק", שהיא מוטלת] על הבעל דין גם כן.

תהא אשר תהא כוונת הרמב"ם, הרב יצחק מאיר אלתר (פולין המאה הי"ט, מייסד חסידות גור) סבור³³ שכיוון שאי קבילותה של העדות נובע מחשד בלבד, אם בכל זאת העיד, עדותו מתקבלת. אולם יש מי שסבור שגם בדיעבד, עדותו אינה קבילה³⁴. הכל מסכימים שלדעת הרשב"א העדות פסולה אף בדיעבד³⁵.

החריג - תלמיד חכם
בעניין הזכרת העד על ידי בעל הדין, נאמר בתלמוד³⁶ (המקור בארמית):

ואם תלמיד חכם הוא, אפילו בעל דין עצמו רשאי להזכיר לעֵד את עדותו. וכך אירע שרב אשי ידע עדות לטובת רב כהנא. אמר לו רב כהנא: הזוכר אתה את העדות? ענה לו רב אשי שאינו זוכר אותה. שאל עוד רב כהנא: ולא כך וכך היה המעשה? אך עדיין לא נזכר רב אשי. לבסוף נזכר והעיד לטובת רב כהנא. ראה רב אשי שרב כהנא תמה על שהעיד. אמר לו: האם אתה סבור שסמכתי על הזכרתך? אני העליתי את העדות בזיכרוני בכוחות עצמי.

התלמוד אינו אומר מיהו ה"תלמיד חכם", בעל הדין המזכיר או העד הנזכר. ואכן, נחלקו הפוסקים בפירוש הסוגיה.
לדעת רש"י³⁷ ורוב הפוסקים³⁸, כאשר העֵד תלמיד חכם הוא רשאי להעיד אף אם בעל הדין שהזמינו הוא זה שהזכיר לו את העדות, שכן תלמיד חכם, אם לא שהיה נזכר בוודאות בעצמו, לא היה סומך על הספק ומעיד³⁹. לשון אחר, תלמיד חכם הוא זהיר וערני, ולכן הוא יכול להזהר מפני השתלת זיכרון⁴⁰.
ויש מי שכתב⁴¹ שהסוגיה עוסקת בבעל דין שהוא תלמיד חכם, שאין לחשוש שינסה "לשתול" בעֵד זיכרון כוזב.
גם הרמב"ם מסכים שהחריג מתייחס לבעל דין תלמיד חכם, אך מכיוון שהרמב"ם אינו חושש ל"השתלת" זיכרון, הוא נותן לדבר נימוק אחר. וזה לשונו⁴²:

לפיכך אם היה התובע⁴³ תלמיד חכם והזכיר התובע הזה את העד ונזכר, הרי זה יעיד לו, שתלמיד חכם יודע שאילו לא זכר הדבר לא היה מעיד.

לעיל⁴⁴ הבאנו הסבר, שלדעת הרמב"ם בעל דין אינו רשאי להזכיר לעֵד את עדותו מפני חשדו של בעל הדין שכנגד. לפי הסבר זה, אם בעל הדין המזמין את העד הוא תלמיד חכם, בעל הדין השני לא יחשוד שהוא "משתיל" לעד זיכרון, מפני שתלמיד חכם אינו חשוד על זה⁴⁵.
הסבר אחר שהבאנו הוא, שבעל הדין המזמין עלול לחשוד שאין העד מעיד מזיכרונו. לפי דעה זו, מסביר רבי יואל סירקיס⁴⁶ (פולין, המאות הט"ו-הט"ז) את החריג בדרך הזאת:

ולפי עניות דעתי נראה שדעת הרב דכשהבעל-דין תלמיד חכם, הוא חושש שמא העד סומך עליו אף על פי שאינו נזכר, ואם כן יוציא ממון שלא כדין, ולכן לא ינוח ולא ישקוט, ויחקור וידרוש את העד, עד שיוציא מפיו אם הוא סומך עליו אף על פי שאינו נזכר מעצמו או אם הוא נזכר מעצמו. וכדחזינן [=וכמו שראינו] בהך עובדא דרב כהנא⁴⁷.

סוף דבר
נקודת המוצא של המשפט העברי היא שהעד זוכר את עדותו לעולם, וכל זמן שאין העד עצמו אומר ששכח, אין לחשוש לשכחה.אולם אם שכח העד את עדותו וצריך להזכיר אותה לו, מתעוררת בעיית "השתלת הזיכרון".
אכן יש מן הפוסקים הסבורים שיש לחשוש להשתלת זיכרון, אבל רק כשבעל הדין עצמו מסייע לעד ברענון זיכרונו, שאז יש לחשוש שמא ינסה לשכנעו להאמין במה שלא ראה ולא ידע.
לדעת הרמב"ם בית הדין עצמו אינו חושש להשתלת זיכרון, אך לא כן בעלי הדין. אשר על כן אין לאפשר לבעל דין לרענן את זיכרונו של העד כדי שהצדק לא רק ייעשה אלא גם ייראה.
לסיום ראוי לציין שהמקורות שעסקנו בהם הם מתחום המשפט האזרחי, ולא מן הנמנע שבמשפט פלילי, כדי ללמד זכות על הנאשם, יש לשקול גם שיקולים אחרים, ושגם אנשים אחרים ייכנסו למעגל "בעל דין" שאינו רשאי להזכיר לעד את עדותו⁴⁸.

הערות:

^*הרב אליעזר הללה, מתמחה במשרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי.

¹ ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(4) 582 (2010).
² פסקה 3 לפסק דינו של השופט י' עמית.
³ שם, פסקה 154.
⁴ ונעיר, שבהלכות עדות במשפט העברי, קרבן העברה כשר להעיד בדין הפלילי (ראה סנהדרין ט ע"ב), אך לא בהליך אזרחי, כשהוא אחד מבעלי הדין, מפני שהוא "נוגע" בעדותו.
עוד נעיר שעל פי המשפט העברי לא ניתן לקבל עדות של מי שהיה קטין בשעת ראיית העדות, שכן עֵד כשר להעיד רק אם "תחילתו [ראיית העדות] וסופו [הגדת העדות] בכשרות" (ראה: בבא בתרא קכח ע"א; רמב"ם הלכות עדות, פרק יד, הלכה ב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן לג, סעיף יג).
⁵ משנה, אהלות טז, ב.
⁶ כתובות כ ע"ב.
⁷ ראה: בני שמואל (חיון), חושן משפט, סימן כח (לח ע"א); שו"ת עין יצחק, אבן העזר, חלק א, סימן כג, אותיות ו-ט; נחל יצחק, חושן משפט, סימן לו, סעיף א, ענף ה.
⁸ ראה קובץ הפוסקים, ניו-יורק תשל"ח, כרך ה, סימן כח, סעיף יג.
⁹ את דבריהם הם מבססים על קביעת התלמוד (שבועות לד ע"ב): "כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש, עביד לה ולאו אדעתיה [=כל דבר שאינו מוטל על האדם, אינו נותן את דעתו עליו]". אמנם, רבים מן הפוסקים כותבים שאמירה זו מתייחסת לבעלי הדין, אך הרמב"ם (הלכות טוען ונטען, פרק ו, הלכה ד) כותב שכן הוא גם לגבי עדים. וראה שו"ת עין יצחק (לעיל, הערה 7).
¹⁰ ראה: בית יוסף, חושן משפט, סימן כח, אות יג (הכותב שאף על פי שנראה מדברי רש"י שיש להבחין בין מי שנתמנה להיות עד למי שלא נתמנה, אך דבריו אלו נאמרו בפירוש דעת רבי מאיר. להלכה, גם רש"י פוסק כרבי יהודה); שולחן ערוך, חושן משפט, סימן כח ,סעיף יג (רבי יוסף קארו כתב את ההלכה סתם, ואינו מבחין בין מי שנתמנה לבין מי שראה מאורע באקראי); סמ"ע, שם, ס"ק מד.
¹¹ רמב"ם, הלכות טומאת מת, פרק ח, הלכה ג.
¹² אולם השווה פירושו החריג של בית אברהם (ישראל), חושן משפט, סימן כח, סעיף יז, הכותב שלדעת רבי יהודה אם העדות לא נמסרה לעֵד או שלא התכוון להעיד, יש לחשוש לשכחה אף בפחות משישים שנה, ולעתים אפילו תוך שנה.
¹³ שו"ת חתם סופר,אבן העזר, חלק א, סימן ק.
¹⁴ כתובות כ ע"א.
¹⁵ ונפסקה הלכה כרבי יוחנן. ראה: רמב"ם, הלכות עדות, פרק ח, הלכה א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן כח, סעיף יג. אולם השווה בית אברהם (ישראל), סימן כח, סעיף טז, ד"ה והרמב"ם, הכותב שהרמב"ם פסק כרב הונא, אולם אין זה הפירוש המקובל בדעת הרמב"ם.
¹⁶ כתובות כ ע"א, ד"ה שזוכרה וד"ה אף על פי.
¹⁷ נראה שלשיטת רש"י, העד צריך להיזכר בכל פרטי העדות: "אלא לאחר שראה מיהא זכר את הכל, ומאחר שאינו מעיד אלא על פי זכירתו, אף על פי שהכתב סיבה גמורה לזכירתו רשאי להעיד" (ראה בית הבחירה, כתובות כ ע"א). אולם השווה שו"ת דרכי נועם, חושן משפט, סימן ה. וראה עוד הלכות עדות: הלכה פסוקה עם בירור הלכה, ירושלים תשנ"ג, סימן כח, סעיף יג, עמ' רלח. ואין צריך לומר שאם לא התרענן זיכרונו של העד אף אחר עיון בשטר, שאינו רשאי להעיד רק על סמך רישומיו.
¹⁸ רמב"ם, הלכות עדות, פרק ח, הלכות ב-ג.
¹⁹ רבי יוסף קארו (כסף משנה ,שם) אומר שמקורו של הרמב"ם בסוגיית התלמוד (יבמות לא ע"ב), הקובעת שעדי קידושין אינם רשאים להעיד על תאריך הקידושין אם אינם זוכרים אותו, אף אם נזכרו בו מתוך עיון בשטר הקידושין. כדי ליישב סוגיה זו עם דברי רבי יוחנן, הרמב"ם מבחין בין דיני ממונות לבין דינים אחרים. פוסקים אחרים כותבים ליישב את הסוגיות באופן אחר (כגון תוספות, כתובות כ ע"א, ד"ה ורבי יוחנן, האומרים שאם נמסר שטר ליד העדים על ידי הצדדים או בית דין יש לחשוש שיעידו על סמך הכתוב בו, אף על פי שאינם זוכרים את העדות, מה שאינו כן אם כתבו זיכרון דברים לעצמם), ולכן אינם מבחינים בין דיני ממונות לבין דינים אחרים.
²⁰ שם.
²¹ ראה רמב"ם, הלכות עדות, פרק ג, הלכה ד: "דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים, שנאמר: 'על פי שנים עדים' - מפיהם ולא מכתב ידן. אבל מדברי סופרים שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אף על פי שאין העדים קיימים, כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. ואין דנין בעדות שבשטר בדיני קנסות, ואין צריך לומר במכות ובגלות, אלא מפיהן ולא מכתב ידן".
את דברי כסף משנה ניתן לפרש בשני אופנים: א) עדות מתוך זכרון דברים כתוב היא כעדות בשטר, שאינה כשרה אלא בדיני ממונות; ב) אין זו עדות בשטר, אך כדרך שהכשירו עדות בשטר בדיני ממונות, כך הכשירו עדות ששכח אותה העד ונזכר בה על ידי כתיבתו, כדי שלא תנעול דלת בפני לווין (ראה: אורים ותומים, סימן מו, תומים, ס"ק יג; חמדת שלמה (ליפשיץ), כתובות כ ע"א, ד"ה ע"כ).
²² ייתכן שהרמב"ם סבור שאין צורך שהעד יזכור את כל פרטי העדות. ראה המקורות הנזכרים לעיל, הערה 17.
²³ כתובות כ ע"א-ע"ב.
²⁴ ראה: ב"ח, חושן משפט, סימן כח, אות יז; סמ"ע, שם, ס"ק מה (הסמ"ע מטעים שהחידוש הוא בכך שאין חוששים שהעֵד ששכח את עדותו הסתמך על דברי חברו, כדי שדבריהם יהיו תואמים ועדותם תתקבל).
²⁵ לעיל, הערה 18.
²⁶ סמ"ע (לעיל, הערה 24).
שאלה שלא נידונה בהרחבה בפוסקים היא אם הרמב"ם סבור שעֵד שנסתייע באחר כשר רק בדיני ממונות או אף בשאר עדויות. מחד גיסא, ראה: עין משפט (זאוואדסקי), חלק א, סימן כח, אות ו; שו"ת ישיב יצחק (שכטר), חלק ג, חושן משפט, סימן לט, שכתבו שהרמב"ם סבור שהוא כשר רק בדיני ממונות משום קולה (וייתכן שניתן ללמוד את הדבר מקל וחומר מעֵד המעיד על סמך רישומיו, שהוא כשר רק בדיני ממונות, כפי שראינו לעיל). מאידך גיסא, מלשון הרמב"ם (לעיל, ליד ציון הערה 18) עולה לכאורה שההגבלה קיימת רק בהיזכרות על ידי שטר. סיבה להבחנה זו יכולה להיות שאם נזכר העד על ידי השטר, יש לחשוש שיסמוך על הכתוב בו, ונמצא מעיד "מפי הכתב", שכשרה אך ורק בדיני ממונות (ראה לעיל, הערה 21). לעומת זאת, אם אדם אחר מזכיר לו את העדות, ניתן להניח שלא היה מעיד לולא נזכר בה.
²⁷ שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שיט. וראה גם מאירי, כתובות כ ע"א, ד"ה מעתה (מדבריו עולה שיש אף חשש שמא בעל הדין מנסה להשפיע במתכוון על זיכרונו של העד: "שמא הבעל דין מזכירו במדה גדושה, מה שאין לחוש כן בחברו עֵד המזכירו, שאין אדם חוטא ולא לו"); ערוך השולחן, חושן משפט, סימן כח, סעיף יח.
²⁸ לעיל, הערה 18.
²⁹ בטור ובשולחן ערוך (חושן משפט, סימן כח, סעיף יד) הנוסח הוא "בעל דין", ולאו דווקא התובע. והעיר על זה בית יוסף (שם, ד"ה והרמב"ם כתב) שאין מקום להבחין בין עֵד המוזמן להעיד מצד התביעה לבין עֵד המוזמן להעיד מצד ההגנה.
³⁰ כסף משנה, שם.
³¹ ראה בית יוסף (לעיל, הערה 29); ב"ח (לעיל, הערה 24); חידושי הרי"מ חו"מ, סימן כח, ס"ק כב; בית אברהם (ישראל), חלק א, סימן כח, סעיף יז (בהסתמך על דברי התלמוד, סנהדרין כט ע"א, "סהדי שקרי אאוגרייהו זילי [=עידי שקר בזויים בעיני שוכריהם]").
³² העמק שאלה, שאילתא נה, ס"ק יא.
³³ חידושי הרי"מ (לעיל, הערה 31).
³⁴ עין משפט (לעיל, הערה 26). לדבריו, לדעת הרמב"ם עֵד שהזכיר לו אחר את העדות, אין עדותו קבילה אלא מדרבנן, משום קולה מיוחדת בדיני ממונות, ומפני החשד העמידו את ההלכה על דין תורה, ועדותו שוב אינה קבילה. אולם ראה דברינו לעיל, הערה 26.
³⁵ ראה חידושי הרי"מ (לעיל, הערה 31).
רבי יוסף קארו (בית יוסף, לעיל, הערה 29) כותב שהעד נאמן לומר שאף על פי שהזכיר לו בעל הדין את המקרה, הוא מעיד מזיכרונו, ודברי התלמוד שהעדות אינה קבילה אינם אמורים אלא בשלא ניתן לברר את הדבר עם העד. אולם דברים אלו אינם עולים בקנה אחד עם הסיבות לפסילת עדותו של עֵד שהזכיר לו בעל הדין את המקרה. ראה: לחם משנה, הלכות עדות, פרק ח, הלכה ג; ב"ח, חושן משפט, סימן כח, אות יז, ד"ה עוד; הלכה פסוקה (לעיל, הערה 17), עמ' רמז, ושם בהערות 15-14.
³⁶ כתובות כ ע"ב.
³⁷ רש"י, כתובות כ ע"ב, ד"ה אפילו לעצמו.
³⁸ טור ושולחן ערוך (לעיל, הערה 29) ובנושאי הכלים.
³⁹ מכאן יש שהביאו ראיה שדעת רש"י בדבר אי קבילותה של עדות שהוזכרה על ידי בעל דבר, היא כדעת הרשב"א (לעיל, ליד ציון הערה 27). ראה הלכה פסוקה (לעיל, הערה 17), עמ' רמז, הערה 11.
⁴⁰ בהגהות מיימוניות (הלכות עדות, פרק ח, אות ב) מביא שהוא הדין גם בעד ירא שמים. ועל כך מעיר בית יוסף (חו"מ, סימן כח, אות יד): "ולא נהירא [=ברור] לי, שאם אמרו בתלמיד חכם דגמר דינא [=שיודע דין], לא אמרו בירא שמים וכשר דלא גמר דינא, וסבר דאף על גב דלא מידכר [=זכר] מצי לאסהודי [=יכול להעיד]". כלומר, מכיון שהחשש הוא מפני השתלת זיכרון, אינו דומה תלמיד חכם בעל ידע משפטי, לירא שמים, שחסר לו הידע המשפטי, ולכן לא יוכל להזהר מפני השתלת הזיכרון.
⁴¹ שיטה מקובצת, כתובות כ ע"ב, ד"ה וז"ל תלמיד ה"ר יונה, בשם רב האי גאון.
⁴² לעיל, הערה 18.
⁴³ ראה לעיל, הערה 29, שהטור גורס "בעל דין". וראה גם כסף משנה.
⁴⁴ לעיל, ליד ציון הערה 30.
⁴⁵ כסף משנה, שם. וראה גם הלכה פסוקה (לעיל, הערה 17), עמ' רנ. וראה לעיל (הערה 27) בדעת המאירי, שהחשש הוא שבעל הדין "ישתיל" לעֵד זיכרון במזיד.
⁴⁶ ב"ח, חושן משפט, סימן כח, אות יז, ד"ה ואם העד.
⁴⁷ לדעת הב"ח, הרמב"ם סבור שעדות זו כשרה דווקא אם בעל הדין הוא תלמיד חכם, שהוא חייב לברר שהעד אינו סומך על זיכרון "מושתל", אך אין הדבר כן אם העד תלמיד חכם. אולם השווה בית יוסף (לעיל, הערה 29), הכותב שהרמב"ם סבור שאם העד תלמיד חכם, לא כל שכן שעדותו קבילה. וראה גם רדב"ז, הלכות עדות, פרק ח, הלכה ג, ד"ה אם. וראה לחם משנה (לעיל, הערה 35) המסתפק בעניין זה.
⁴⁸ כך, למשל, מי שיש לעד או לקרבן יחסי תלות עמו, כגון: הורה, מטפל, פסיכולוג, רב ועוד, שייתכן שבהליך פלילי יש להם עניין להרשיע את הנאשם והשפעתם על העד רבה.

---

---