מבוא
ההתפתחות הטכנולוגית מזמנת לפתחנו שאלות חדשות שלא שׂערון אבותינו. לא זו בלבד שניתן להפרות אישה באופן מלאכותי בזרעו של אדם בחייו, אלא ניתן לעשות כן גם לאחר מותו, בין בזרע שהוקפא עוד בחייו ובין בזרע שהוצא מגופו לאחר מותו. נכון להיום, חוק הירושה, התשכ"ה-1965, שולל זכויות ירושה ממי שנולד בטכנולוגיה זו לאחר מות המוריש, שכן סעיף 3(א) אינו מכיר כיורש אלא "מי שהיה בחיים במות המוריש", וההרחבה היחידה שנקבעה לכלל זה בסעיף 3(ב) לחוק היא ש"מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, דינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש, זולת אם הוכח שהורתו היתה אחרי כן".
לאור ההתפתחות הטכנולוגית והשימוש הגובר והולך בטכנולוגיות של הולדה לאחר המוות¹, ובמסגרת הדיונים לתיקון חוק הירושה, נידונה השאלה אם לא ראוי לתקן את החוק ולהכיר בזכויות הירושה של מי שהייתה הורתו אחרי מות המוריש, כדי שלא יופלה לרעה לעומת שאר היורשים, ואם כן, כיצד לאזן בין זכות זו לבין ציפייתם של היורשים הקיימים וצדדים שלישיים לוודאות משפטית².
להלן נדון בעמדת המשפט העברי בסוגיה חדשה זו.

הולדה לאחר מיתה
בפתח דברינו נזכיר שהטכניקות של הזרעה מלאכותית והפריה חוץ-גופית הנעשות בחיי האב הותרו על דעת רוב הפוסקים³, אבל השימוש בהן לאחר המוות עדיין מעורר חילוקי דעות ערים בין רבני דורנו ופוסקיו⁴. תהא אשר תהא דעת ההלכה בשאלת השימוש בטכניקות הללו לכתחילה, עדיין עולה השאלה בדבר זכויות הירושה של מי שנולד באמצעותן בדיעבד.
לכאורה, השאלה המכרעת בעניין זה היא אם הנולד מזרעו של אדם לאחר מותו מיוחס אחרי אביו הגנטי אם לאו: אם הוא בנו - הריהו יורש אותו; ואם אינו בנו - אינו ראוי לירש אותו. אולם, להלן נראה שהעניין מורכב יותר.

ייחוס הוולד אחר בעל הזרע
שאלת ייחוסו של מי שנולד מזרעו של אדם לאחר מותו נוגעת לעניינים רבים הן בתחום הדתי, כגון ייבום וחליצה⁵ ואיסורי עריות (כלומר האיסור שיישא הבן אישה מקרובות בעל הזרע) וכיוצא בזה, הן בתחום האזרחי, כגון זכות הבן לרשת מנכסי המת וכיוצא בזה.
שאלת ייחוסו של הבן אחר אביו נידונה בהקשר להזרעה מלאכותית הנעשית בחיי האב. אמנם חכמי התלמוד לא הכירו את שיטות ההפריה החדישות, אך הם דנו באפשרות שתתעבר אישה שלא באמצעות יחסי אישות אלא מזרע שנפלט באמבטי⁶. בדורות מאוחרים יותר מצינו מחלוקת בין הפוסקים בשאלת מעמדו של מי שנולד מאישה שנתעברה באמבטי: יש מי שאומר שהוולד מתייחס אחר אביו הגנטי לכל דבר ועניין⁷; יש מי שאומר שאינו מיוחס אחריו כלל⁸; ויש מי שמסתפק בעניין זה וסובר שאין הבן מיוחס אחרי אביו הגנטי אלא לחומרה⁹.
כשהוצאת הזרע נעשתה במכוון לשם הזרעה, כפי שהוא בהזרעה מלאכותית ובהפריה חוץ-גופית (להבדיל מהתעברות שלא לדעת, כגון "נתעברה באמבטי"), לדעת רוב הפוסקים התינוק שנולד הוא בנו של בעל הזרע לכל דבר ועניין¹⁰.
אולם הדברים הללו אמורים בהזרעה שנעשתה בחיי בעל הזרע, ואילו אם נעשתה ההזרעה לאחר המוות יש שיקולים אחרים המעוררים ספק בשאלת ייחוסו של מי שנולד מהזרעה אחר מות בעל הזרע.
ואין צריך לומר שמי שפוסקים שמי שנולד מהזרעה מלאכותית בחיי אביו אינו מיוחס אחריו, סבורים שעל אחת כמה וכמה שיש לפסוק כן כשנעשתה ההפריה לאחר מות בעל הזרע. אך מי שפוסקים שהבן מיוחס אחר אביו בהזרעה מלאכותית מחיים, עשויים לפסוק אחרת בהזרעה לאחר מיתה. אף אם הוציא האב הגנטי את זרעו לרצונו מתוך כוונה להפרות את אשתו ומת לפני ההפריה, ייתכן שהמוות מנתק כל קשר בינו ובין זרעו עקב העובדה שהוא חדל מלהיות אישיות משפטית, וממילא אין לו ייחוס כלל. ובוודאי שיש מקום לומר כן אם ניטל הזרע מגופו של בעל הזרע לאחר מותו, בייחוד אם לא הביע את רצונו במפורש שייעשה כן.
כך למשל סבור הרב שאול ישראלי, לשעבר חבר בית הדין הרבני הגדול. לדעתו, בהזרעה מלאכותית הנעשית בחיי האב ספק אם הילד מתייחס אחר אביו, אבל בהזרעה לאחר המוות ודאי שהוולד אינו מתייחס אחר בעל הזרע לשום עניין¹¹. וקל וחומר, כאמור, אם הוצא הזרע מגופו לאחר מותו¹².
מעניינת היא ההוכחה שמביא הרב ישראלי מדיני ייבום לביסוס הכרעתו. כידוע, על פי דין תורה, מי שמת בלא בנים, אחיו מצווה לשאת את אלמנתו, והוא הנקרא "דין ייבום". התלמוד קובע¹³ שאם היה למת בן בשעת מותו ומת לאחר מכן, כבר פקעה מאשתו חובת הייבום, מפני שאפשר שכבר התחתנה אשת המת כדין עם גבר אחר, ואילו הייתה חייבת בחליצה, הדבר עשוי היה להביך אותה כלפי בעלה, תוצאה שאינה עולה בקנה אחד עם העיקרון הגדול המקובל בהלכה "דרכיה דרכי נעם וכל נתיבותיה שלום" (משלי ג, יז)¹⁴. לדעת הרב ישראלי, עקרון "דרכיה דרכי נועם" מחייב לקבוע, ואף ביתר שאת, שאם נתחייבה אישה אלמנה להתייבם בשעת מות בעלה, שוב אין לפטור אותה מחובה זו אף אם ייוולד ילד מזרע בעלה שמת, שאם לא כן, יש להכריז על בניה שנולדו לה מן היבם שהם ממזרים! מכאן הוא מבקש להוכיח שהילד הזה אינו מיוחס אחרי אביו הגנטי המת ולהסיק מדיני ייבום גם לשאר דיני התורה שמי שנולד מהזרעה שלאחר המוות "אינו נחשב קרוב לשום דבר, כולל דיני עריות, דהיינו אחוה, וכל כיו"ב, כי אין לו שייכות לאב ולמשפחתו לשום ענין".
לעומתו, יש מי שפוסקים שגם מי שנולד בהזרעה או בהפרייה לאחר מות בעל הזרע מתייחס אחריו. הם מסכימים שבן זה אינו פוטר את אמו מן הייבום, אך סבורים שאין זיקה הכרחית בעניין זה בין הירושה לבין הייבום¹⁵. כך למשל הרב שלמה זלמן אויערבך¹⁶ סובר שגם אם מת האב לפני החדרת הזרע לרחמה של אלמנתו, אף אם האישה חייבת בייבום, הבן הנולד לה מזרע בעלה המת מתייחס אחר אביו הגנטי ו"נקרא יורש". וזה לשונו:

ומכל מקום נראה, במי שהוציא את זרעו לתוך כלי ומת בלא בנים לפני שהכניסו את הזרע לתוך רחם האשה, דאף על גב שנתעברה אחר כך וילדה ולד של קיימא אפילו הכי חייבת ביבום, משום דאף שהולד מתיחס אחריו והוא בנו לכל דבר, מכל מקום כיון דבשעה שמת בעלה עדיין מחוסר מעשה של הכנסת הזרע לגופה, מיד כבר חל עליה חובת יבום. ואף שלענין ירושה שפיר נקרא יורש, היינו מפני שדין ירושה לא תלוי דוקא בשעת מיתה ויכול שפיר [=היטב] לחול עליו שֵׁם יורש גם זמן רב לאחר מיתת המוריש¹⁷.

הרב אויערבך אינו מתייחס בדבריו לאפשרות של נטילת זרע לאחר המוות, אבל חתנו, הרב זלמן נחמיה גולדברג¹⁸ (גם הוא חבר בית הדין הרבני הגדול לשעבר), מתייחס לעניין זה במפורש. ואלה תשובותיו לחברי הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים:

שאלה: האם מותר לשאוב זרע מכיס האשכים של גבר מת על מנת להפרות את אישתו ולהשאיר לו זֵכֶר בעולם?
תשובה: ללא הסכמה של הנפטר, כמובן שהדבר אסור. אך אם קיימת הסכמה מפורשת או אפילו אומדן ברור שזה רצונו, אז אין בכך איסור. נציין, שעל פי ההלכה צריך סיבה כדי לאסור, וללא סיבה כזו המצב הטבעי הוא היתר. לענין זה נוגעת גם העובדה שהתורה החשיבה מאד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם, כפי שניתן ללמוד מפרשת ייבום.

השואלים מניחים כדבר מובן מאליו שבן שנולד מתרומת זרע מן המת יורש את אביו, ולכן הם שואלים עוד:

האם יש מעמד להתנגדות יורשים חוקיים של הנפטר המתנגדים ליצירת יורש חדש שינשלם מירושתם?

והרב משיב:

ליורשים אחרים של הנפטר אין שום מעמד בשאלה זו.

לדעת הרב גולדברג, מותר אפוא לשאוב זרע מן המת כדי להפרות את אשתו (ובלבד שהדבר נעשה בהסכמתו המפורשת של המת מחיים או מאמדן דעתו שזה היה רצונו), והנולד בדרך זו יורש את אביו¹⁹.

ייחוס הוולד באם פונדקאית
גם במקרה של אם פונדקאית, כשמתה בעלת הביצית לפני שהופרתה הביצית או הושתלה ברחמה של האם הפונדקאית, יש להידרש לשאלה מה דין הוולד לעניין ירושתה.
גם כאן שאלת הירושה תלויה לכאורה בייחוסו של הבן אחר אמו. בשאלת ייחוסו של הנולד מאם פונדקאית הובעו כל הדעות התאורטיות האפשריות: יש מי שסבורים שהאימהות נקבעת על פי הלידה דווקא, והאם הפונדקאית היא אמו של הוולד²⁰; יש מי שסבורים שהאימהות נקבעת בשעת ההפריה, והאם הגנטית היא אמו של הוולד²¹; ויש מי שסבור שהוולד אינו מתייחס לא לאם הביולוגית ולא לאם הפונדקאית, משום שהפריה אינה כדרך הטבע, אלא מחוץ לגופה של האישה, ולוולד שנולד אין למעשה אם²²; ויש מי שפסק שיש ספק בשאלת האימהות, ולכן ראוי להתייחס לשתי הנשים כאימהות של הוולד לחומרה²³.
לדעת מי שסבורים שהאם הפונדקאית היא אמו של הוולד וכן לדעת מי שסוברים שאין לוולד הזה אם או שיש לו אם רק לחומרא, שאלת ירושת האם הביולוגית לאחר מותה אינה מתעוררת, אך לדעת מי שסבורים שאמו של הוולד היא האם הביולוגית בעלת הביציות, שאלת הירושה תלויה לכאורה בדעות הפוסקים שהבאנו לעיל בשאלת ייחוסו של הנולד לאחר מות ההורה.

סיכום ומסקנות
לאור הדברים שאמרנו לעיל, ניתן לקבוע כי שאלת ייחוסו של מי שהייתה הורתו לאחר מות אביו או אמו הביולוגיים שנויה במחלוקת הפוסקים. אמנם יש פוסקים חשובים הסבורים שהוולד מתייחס אחר בעל הזרע או בעלת הביצית, אולם אין די בדבר כדי להכיר בזכותו לרשת את ההורה שמת יחד עם שאר היורשים, מפני שמבחינה הלכתית אינו אלא ספק יורש, ושאר היורשים יכולים לסלקו מן הירושה בטענת "אין ספק מוציא מידי ודאי"²⁴, והרי אינו יכול להוכיח שההלכה היא כדעת הפוסקים שהוא מיוחס אחרי ההורה הביולוגי כל זמן שלא הוכרעה השאלה על ידי גוף הלכתי מוסמך.
זאת ועוד. דומה שאף אם יוכרע שמי שהייתה הורתו אחרי מות המוריש מיוחס אחריו, עדיין יש ספק אם אמנם יש לו זכות בחלק מן הירושה, אם הותיר המוריש יורשים על פי דין²⁵, שהרי כלל הוא במשפט העברי שהשעה הקובעת להעברת הירושה היא שעת מיתת המוריש, והלוא באותה שעה הבן הזה לא היה בר ירושה, שהרי עדיין לא היה בעולם, אף לא כעובר. כיוצא בזה מצאנו בעניין מומר. יש מי שסבורים שהמומר אינו יורש את אביו מדאורייתא. לשיטתם, אף אם חזר בתשובה לאחר מות אביו, הוא אינו יכול לבקש לפתוח את תיק הירושה, כיוון שלא היה בר ירושה בשעת מיתת המוריש²⁶. והוא הדין, כך נראה, על אף ההבדל ביניהם, בעניין מי שנולד מהזרעה לאחר מיתה, מאחר שבשעת מיתת המוריש עדיין לא היה קיים ולא היה אפוא בר ירושה. ואף על פי שתאורטית הוא נעשה יורש עם לידתו, מעשית אינו יורש את המת, מפני שבשעת הלידה קופת העיזבון כבר ריקה²⁷.
אפשר אמנם שיש מקום לתקן תקנה שתקבע שהעיזבון אינו עובר לרשות היורשים כל זמן שלא ניתנה הזדמנות להקים למת עוד צאצא, אלא שתקנה מעין זו, אם בכלל, ראוי שתגביל את האפשרות הזאת בזמן, כדי שלא לפגוע יתר על המידה בוודאות המשפטית של שאר היורשים ובאפשרותם לממש את זכויותיהם בירושה.
לפי זה, כל זמן שלא תוקנה תקנה מעין זה, רק בנו יחידו של גר שנולד בטכניקה זו עשוי לרשת את אביו המת, מפני שרק לו אין יורשים אחרים²⁸.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים

¹ ראה בעניין זה הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו", הנחיה מס' 1.2202, מיום א' בחשון תשס"ג, 27 באוקטובר 2003. לסקירת הפסיקה בעניין, ראה י' גרין, "ייחוסו של היילוד למולידו", פרשת השבוע, תולדות, תשס"ג, גיליון מס' 98.
² וראה י' גרין, "ולא תהא הביצית המופרית כעובר לדיני הירושה?", מאזני משפט א (תש"ס), עמ' 393.
³ לעניין זה, ראה בהרחבה א' שטינברג, אנציקלופדיה רפואית הלכתית, מהדורה שניה תשס"ו, כרך ב, עמ' 545, ערך הזרעה מלאכותית, ועמ' 817, ערך הפריה חוץ גופית.
⁴ ראה הרב ז"נ גולדברג, "על תרומת ביצית, פונדקאות, הקפאת זרעו של רווק ונטילת זרע מן המת – שו"ת", אסיא סה-סו (כרך יז, חוברות א-ב) אלול תשנ"ט, עמ' 47, המתיר לשאוב זרע מן המת לצורך הפריית אשתו בהסכמה מפורשת או אומדן ברור שזהו רצון המת. וכן סבור גם הרב מ' הלפרין, "הזרעה מלאכותית לאחר מיתה", בית הלל ט (טבת תשס"ב), עמ' נה. לעומת זאת ראה הרב א"ז וייס, "הזרעה מלאכותית לאחר מיתה", בית הלל י (אייר תשס"ב), עג. לדעתו, יש להימנע משימוש בזרעו של רווק שנפטר כדי להפרות אישה אחרת, והוא אף רואה בזה קלקול גדול, אך ספק אם זו דעתו בעניין הפריית אשת המת. וראה עוד הרב י"ב שפרן, "אבהות לאחר מיתה", תחומין כ (תש"ס), עמ' 347. לדעתו, אסור לשאוב זרע מגופת המת גם לצורך הפריית אשתו מטעמים של איסור הנאה מן המת וניוולו (ואין ברורה דעתו בשאלת השימוש בזרע מוקפא לאחר המוות).
⁵ לכאורה, אם הוולד מתייחס אחר אביו הגנטי, כבר יש שֵׁם לאביו, ואמו אינה זקוקה עוד לא לייבום ולא לחליצה. אבל ראה שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן סט, שאין הדין כן. לדעתו, אם בא הבעל על אשתו ומת לפני הפרייתה (העשויה להתעכב עד שלושה ימים), אין האישה פטורה מן הייבום. השווה קרן אורה ליבמות פז ע"א, ד"ה גמרא, הסבור שדי בביאה, אף אם לא נקלט הזרע אלא לאחר המוות, וכך נוקטים רוב הפוסקים. לדיון בדבריהם ולבירור השאלה אם הוא הדין גם כאשר החדרת הזרע נעשתה לאחר מיתה, ראה: הרב ש"ז אוירבך, נועם א (תשי"ח), "הזרעה מלאכותית", עמ' קנה [=שו"ת מנחת שלמה, מהדורה תנינא (ב-ג), סימן קכד); הרב ש' ישראלי, "אבהות בהזרעה שלא כדרכה", שו"ת חוות בנימין, חלק ג, סימן קז, עמ' תרפג; הרב מ' הלפרין, "מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר מות אביו לענין יבום, ירושה, יוחסין ואיסורי קרובים", בתוך דברים שאין להם שיעור: על כיבוד אב ואם, אלון שבות תשס"ה, עמ' 159 (להלן: הלפרין, "מעמד הלכתי"); הרב מ' הלפרין, "דיני יוחסין, ייבום וירושה בנולד מזרע קפוא שהופשר לאחר מות אביו", אסותא, ירושלים תשס"ו, עמ' של; י' גרין, 'פרו ורבו' בעידן המודרני: משפט והלכה, תל-אביב תשס"ח, סעיפים 130-127. וראה להלן, ליד ציון הערה 12 ואילך.
⁶ חגיגה טו ע"א.
⁷ רבים מן הפוסקים סבורים שבהתעברות על ידי קליטת זרע באמבטי או בסדין, הבן מתייחס אחר אביו ומביאים כראיה את אגדת בן סירא, שהתעברה אמו באמבטי, ונאמר עליו שהוא בנו של ירמיהו והוא מיוחס אחריו. ראה: תשב"ץ, חלק ג, סימן רסג (הדן באישה שילדה בת שלא מביאת בעלה, ואומר: "ואם נאמין לספרים חיצוניים, מצינו בספר בן סירא כי אמו נתעברה משכבת זרע של ירמיה באמבטי, וסירא בגימטריה ירמיהו, ובזה הוכשרה הבת לבוא בקהל ולירש בנכסי אביה". לדחיית הגדה מוזרה זו, ראה הרב ר' מרגליות, קונטרס "עוללות", סימן יב, בסוף ספרו, מחקרים בדרכי התלמוד, ירושלים תשמ"ט); חלקת מחוקק, אבן העזר, סימן א, ס"ק ח. וראה דברי רבי יהונתן אייבשיץ בספרו בני אהובה על הרמב"ם, הלכות אישות, פרק טו, הלכה ו, האומר שפשיטא שהוולד הוא בנו לכל דבר. וראה גם בית שמואל, אבן העזר, סימן א, ס"ק י, המביא ראיה לייחוס הוולד מדברי ב"ח בשם הגהת סמ"ק מה"ר פרץ, האומר שהנשים מוזהרות מלשכב על סדינו של אדם אחר מחשש להתעברות מזרע שנפלט עליהם וחשש שיישא אח את אחותו מאביו, ומכאן הוא מסיק: "נשמע דהוי בנו לכל דבר". וכן מובא במשנה למלך, הלכות אישות, פרק טו, הלכה ד, המביא דין זה ואומר: "מהכא מוכח דהוי בנו לכל דבר, שהרי חששו שמא ישא אחותו מאביו". וכן כתבו: שו"ת דברי מלכיאל, חלק ד, סימן קז; מחצית השקל, יורה דעה, סימן קצה, ס"ק יב; שו"ת ישכיל עבדי, חלק ה, סימן י. וראה עוד: מ' שטרן (עורך), הרפואה לאור ההלכה, כרך א (ירושלים תש"ם), חלק ב, עמ' טו-יח; הרב ש' גורן, "הפריית מבחנה לפי ההלכה", תורת הרפואה, ירושלים תשס"א, עמ' 163; י' ריבלין, הירושה והצוואה במשפט העברי (ישראל תשנ"ט), עמ' 106.
⁸ ראה: ברכי יוסף, אבן העזר, סימן א, יד; אבני משפט, אבן העזר, סימן א, ס"ק יא; שו"ת זקן אהרון, חלק ב, סימן צז; הגר"י בוימל, עמק הלכה, חלק ב, סימן י; שו"ת משפטי עוזיאל, אבן העזר, חלק ב, סימן יט; הרב מ"ש כשר, "יחוס הילוד", נועם א (תשי"ח), עמ' קכה; הנ"ל, תורה שלמה, כרך יז, עמ' רמב (אם כי דעתו אינה חד-משמעית).
⁹ ט"ז, אבן העזר, סימן א, ס"ק ח, מבאר את דברי הר"ר פרץ, שהוולד נחשב בנו לחומרה, אך לקולה אף הוא מודה שאין הוולד הנוצר מהתעברות באמבטי חשוב בנו.
¹⁰ ראה: שו"ת מנחת יצחק, חלק א, סימן נ; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ט, סימן נא; הרב י"י ויינברג, שו"ת שרידי אש, חלק א, סימן עט; הרב מ' פינשטיין, שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן י וסימן עא; הרב שלמה זלמן אוירבך, נועם א (תשי"ח), עמ' קנה, "הזרעה מלאכותית". הרב ע' יוסף, שו"ת יביע אומר, חלק ב, אבן העזר, סימן א, אות ג, מסכם את דעות קודמיו, וזה לשונו: "העיקר בזה כדעת האחרונים החלקת מחוקק והבית שמואל... ויתד היא שלא תמוט... וכל שכן בנידון דידן, שעל דעת כן הוא עושה, שנותן זרעו כדי שתתעבר אשתו". וראה עוד מ' הלפרין, "הגדרת הורות וזכות איתור השורשים הביולוגיים", בתוך דילמות באתיקה רפואית, ירושלים 2002, עמ' 188-161.
¹¹ הרב ש' ישראלי (לעיל, הערה 5). לדעתו, הלכות ייבום הן המקור לכל הדינים הנובעים מקרבה משפחתית. כלומר, בן הפוטר את אמו מחובת ייבום נחשב זרעו של אביו לכל דבר ועניין, ובן שאינו פוטר את אמו מחובת הייבום אינו נחשב זרעו של אביו לשום עניין. וראה להלן.
¹² ראה הרב שפרן (לעיל, הערה 4).
¹³ יבמות פז ע"ב.
¹⁴ ראה רש"י, שם, ד"ה דרכיה.
¹⁵ וכדברי התלמוד: "מידי יבום בנחלה תלה רחמנא?!" (יבמות מ ע"א). דברים אלה נאמרו בתלמוד להצדקת שיטת רבי יהודה (שלא נתקבלה להלכה), לפיה אם עדיין אביו של האח המת בחיים, הוא יורש את בנו המת ולא אחיו היבם. פוסקים אלה סבורים ככל הנראה שכשם שירושת האב אינה פוטרת את האלמנה מן הייבום, כן זכות הירושה של הבן שהורתו לאחר מיתה אינה פוטרת אותה מן הייבום, ובזה נדחית ראייתו של הרב ישראלי המבוססת על ההנחה המנוגדת לה: "יבום בנחלה תלה רחמנא" (יבמות כד ע"א). על הסתירה לכאורה הזאת בין הסוגיות, ראה חידושי הרשב"א, יבמות קח ע"א, ד"ה א"ר יהודה. וראה הלפרין, "מעמד הלכתי" (לעיל, הערה 5), אות יב.
¹⁶ לעיל, הערה 5.
¹⁷ הרב אויערבך מסיק כן ממחלוקת התנאים בדבר מעמדו של עוּבָּר כיורש. על פי ההלכה, רק כהן רשאי לאכול "תרומה" המופרשת מגידולי הקרקע, וכן גם אשתו (אף אם אינה ממשפחת כהונה) ועבדיו הכנעניים. ונחלקו התנאים בשאלת דינו של כהן שמת והניח אישה מעוברת, ויש בעיזבונו עבדים כנעניים, אם הם רשאים לאכול תרומה עוד לפני לידת היורש, כאמור במשנה: "בת ישראל שניסת לכהן ומת, והניחהּ מעוברת, לא יאכלו עבדיה בתרומה מפני חלקו של עובר, שהעובר פוסל ואינו מאכיל, דברי רבי יוסי" (יבמות ז, ג). כלומר, לדעת רבי יוסי, עבדי העיזבון אינם רשאים לאכול בתרומה, שכן לעובר יש כבר מעמד של יורש, אבל אין בכוחו להתיר להם אכילת תרומה, וזאת עקב הכלל שנאמר בדיני תרומה: "יָלוּד מאכיל, שאינו יָלוּד אינו מאכיל". ונאמר בתלמוד שחכמים חולקים על רבי יוסי והם סבורים שהעובר אינו בגדר יורש אלא אחר שנולד, ומשום כך העבדים רשאים לאכול בתרומה מכוח יורשיו האחרים של המוריש (יבמות סז ע"א). על פי שיטת חכמים, יש לפנינו דוגמה לאפשרות שמי שלא היה בגדר יורש בשעת מות האב נעשה יורש לאחר זמן, לכשייוולד. מכאן ראיה לדעת רש"ז אוירבך. ואולם אין זו ראיה מוחלטת לעניין הפריה שלאחר המוות, מפני שעובר עתיד להיוולד בדרך הטבע, מה שאינו כן בהפריה שלאחר המוות.
¹⁸ לעיל, הערה 4.
¹⁹ הרב הלפרין ("מעמד הלכתי", לעיל, הערה 5), המאמץ מסקנה זו, דן באריכות בשאלה מי קודם לירושת המת, הבן הנולד בהזרעה לאחר המיתה או היבם. וכפי שכבר אמרנו (לעיל, הערה 5), אף על פי שהבן מתייחס אחר אביו הביולוגי, אשת המת אינה פטורה מן הייבום, והדין הוא שמי שמייבם את אלמנת אחיו המת יורש את נכסיו (ראה: משנה, יבמות ד, ז; רמב"ם, הלכות נחלות, פרק ג, הלכה ז; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קסג, סעיף א). והשאלה העולה היא אפוא: זכותו של מי מהם קודמת? לדעתנו, אף אם הבן יורש תאורטית, מעשית אין מקום לדיון זה, מפני שחלוקת הירושה נקבעת בשעת המוות, ובאותה שעה עדיין לא היה בעולם. ראה להלן, ליד ציון הערה 25, והוא כעין מה שהעיר הרב א' נבנצל לרב הלפרין, שם, הערה 59.
²⁰ ראה: שו"ת ציץ אליעזר, חלק יט, סימן מ (ונראה שחזר בו ממה שפסק בחלק טו, סימן מה); הרב ז"נ גולדברג, "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת", תחומין ה (תשמ"ד), עמ' 248 (וראה תגובתו להערות העורך, שם, עמ' 269 ואילך); הרב א"י הלוי כלאב, "מיהי אמו של ילוד, ההורה או היולדת", שם, עמ' 260.
²¹ ראה הרב ש' גורן, "השתלת ביצית מופרית מאישה לאישה", תורת הרפואה, ירושלים תשס"א, עמ' 173. וראה א' ורהפטיג, "קביעת אימהות - בשולי הדברים", תחומין ה (תשמ"ד), עמ' 268. לדעה זו נוטה גם הרב י' אריאל, "הפרייה מלאכותית ופונדקאות", תחומין טז (תשנ"ו), עמ' 178-177. לאחרונה נתפרסם שכך נוקטים גם הרב ע' יוסף והרב י"ש אלישיב, ראה מכתב התשובה של הראש"ל הרב ש"מ עמאר לפרופ' ר"ח גראזי, "דיני יוחסין כשהאם הפונדקאית נוכריה – שו"ת", אסיא, חוברת פז-פח, סיון תש"ע, עמ' 101.
²² ראה: שו"ת ציץ אליעזר, חלק טו, סימן מה (אבל השווה פסיקתו המובאת לעיל, הערה 20); הרב י' גרשוני, "תינוקת המבחנה הראשונה בעולם לאור ההלכה", אור המזרח כז (תשל"ט), עמ' 15.
²³ ראה: ז' לב, "תינוק מבחנה - מעמד האם הפונדקאית", עמק הלכה ב (תשמ"ט), עמ' 163, 169; הרב י' בן מאיר, "הורות משפטית והורות גנטית בהלכה", ספר אסיא ח (תשנ"ה), עמ' 73.
²⁴ ראה: יבמות לח ע"א; רמב"ם, הלכות נחלות, פרק ה, הלכה ה; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קסג, סעיף ו.
²⁵ והלא ידוע שאין לך אדם מישראל שאין לו יורשים (רמב"ם, הלכות נחלות, פרק א, הלכה ג), פרט לגר, שאפשר שימות ואין לו יורשים (קידושין כב ע"ב).
²⁶ ראה שו"ת הרד"ך, בית כד, חדר ב; שו"ת דברי ריבות, סימן שע; שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט, סימן מא. אמנם שו"ת עדות ביעקב, סימן עב, עולה שהוא יורש, אבל מן הטעם שהוא בר ירושה אלא שהתורה קנסה אותו והדירה אותו מן הירושה כל זמן שהוא מומר. ואפשר אפוא שגם הוא יסכים שמי שנולד בהזרעה לאחר המוות אינו יורש, מפני שבשעת מות המוריש עדיין לא היה בר ירושה. ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך כה, ערך ירושה, ליד ציון הערה 949.
²⁷ אמנם ההלכה היא שאם מתגלה יורש שקיומו לא היה ידוע בשעת חלוקת העיזבון, תיק הירושה נפתח והעיזבון מתחלק מחדש בין כל היורשים (ראה: בבא בתרא קו ע"ב; רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קעה, סעיף ג), אולם אינה דומה חלוקה בטעות ליצירת יורש חדש (במיוחד לאור העובדה שתאורטית יצירת היורש החדש יכולה להידחות אף לכמה דורות).
²⁸ לכל הפחות כל זמן שלא הקדים מאן דהוא וזכה בנכסי הגר, ואפשר אף לאחר מכן.

---

---