פתח דבר
לפני שיצאו בני ישראל ממצרים, נצטוו לשאול כלים משכניהם המצרים: "דבר נא באזני העם וישאלו¹ איש מאת רעהו ואשה מאת רעותה כלי כסף וכלי זהב" (שמות יא, ב). ואמנם עשו כן: "וה' נתן את חן העם בעיני מצרים וישאִלום וינצלו את מצרים" (שמות יב, לו). אולם, בני ישראל מעולם לא השיבו את הכלים השאולים למצרים. התלמוד מתאר דיון משפטי שנערך שנים רבות לאחר מכן לפני אלכסנדר מוקדון בעניין הכלים הללו. וזה לשון התלמוד בעניין זה²:

שוב פעם אחת באו בני מצרים לדון עם ישראל לפני אלכסנדרוס מוקדון. אמרו לו: הרי הוא אומר: "וה' נתן את חן העם בעיני מצרים וישאִלום", תנו לנו כסף וזהב שנטלתם ממנו. אמר גביהא בן פסיסא לחכמים: תנו לי רשות ואלך ואדון עמהן לפני אלכסנדרוס: אם ינצחוני - אִמרו להם: הדיוט שבנו נצחתם; ואם אני אנצח אותם - אִמרו להם: תורת משה רבינו נצחתכם. נתנו לו רשות, והלך ודן עמהן. אמר להן: מהיכן אתם מביאין ראייה? אמרו לו: מן התורה. אמר להן: אף אני לא אביא לכם ראייה אלא מן התורה. שנאמר: "ומושב בני ישראל אשר ישבו במצרים, שלשים שנה וארבע מאות שנה" (שמות יב, מ). תנו לנו שכר עבודה של ששים ריבוא ששיעבדתם במצרים שלשים שנה וארבע מאות שנה. אמר להן אלכסנדרוס מוקדון: החזירו לו תשובה! אמרו לו: תנו לנו זמן שלשה ימים. נתן להם זמן. בדקו ולא מצאו תשובה. מיד הניחו שדותיהן כשהן זרועות וכרמיהן כשהן נטועות וברחו. ואותה שנה שביעית [=שמיטה] היתה.

מעשה זה מעורר את שאלת זכות העיכבון: האם מי שמחזיק בנכס של אחר רשאי להמשיך להחזיק בו כערובה לפרעון חוב שחברו חייב לו? לכאורה, נראה שאין מניעה שיחזיק בנכס של החייב, שהרי אמרו חכמים אף יותר מזה, שהאדם רשאי לעשות דין לעצמו³ ואף להיכנס לרשותו של מי שחייב לו ולתפוס נכסים. אולם, הרשות שניתנה לאדם לעשות דין לעצמו מצומצמת, וכך, למשל, כשהחוב נוצר כתוצאה מהלוואה, אין הנושה רשאי לתפוס משכון מנכסי הלווה⁴; ויש מי שסבורים שאין עשיית דין עצמית מותרת אלא בהחזרת נכס של התובע הנמצא בידי הנתבע שלא כדין, אך לא בנטילת נכס של הנתבע כנגד חובו⁵ וכיוצא בזה. וזה לשון מהרש"ל, רבי שלמה לוריא (פולין, המאה הט"ו), בעניין זה⁶:

אבל היכא [=במקום] שיש בידו משכון או פקדון, יכול לעכבו אפילו לכתחלה כדי להציל ממון שלו בכל טצדקי דבעי [=בכל התחבולות שהוא רוצה], מאחר שברור לו שהוא חייב לו, ולא יכול לברר עליו בעדים. וזה לא נקרא עביד דינא לנפשיה, שהרי לא תפס, אלא שמעכב את שלו בשב ואל תעשה.

הווה אומר, זכות העיכבון נחוצה לאותם מצבים שבהם עשיית דין עצמית אינה אפשרית. בדברים שנביא להלן, נבקש לסקור את עמדת המשפט העברי בסוגיה זו, ולהשוות אותה לעמדת המשפט הישראלי.

זכות העיכבון במקורות
כאמור, רבי שלמה לוריא כותב בפשטות שמי שמחזיק בנכס רשאי לעכבו כדי להבטיח תשלום חוב שחייב לו בעל הנכס, אך אין הוא מביא ראיה לדבריו. נראה שניתן להביא ראיה לקיומה של זכות עיכבון במשפט העברי מדיני אוּמָן⁷. נאמר במשנה⁸: "כל האומנין שומרי שכר הן". ובתלמוד מובא הטעם להלכה זו⁹:

בההיא הנאה דתפיש ליה אאגריה, דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי [=בהנאה שהאומן תופס את הנכס בשכרו, ואינו צריך לרדוף אחר שכרו], הוי עליה שומר שכר.

האפשרות של האומן לעכב את הנכס בידו עד לקבלת שכרו מקנה לו "הנאה" משמירת הנכס המספיקה להגדירו כשומר שכר. ומכאן, שהעיכוב נעשה כדין, שאילולי כן היה האומן נחשב לגזלן ולא לשומר שכר.
מקור תלמודי אחר שעולה ממנו זכות עיכבון הוא המשנה¹⁰ העוסקת בפועל החוזר בו מהסכמתו לעבוד. המשנה קובעת שהמעביד רשאי לשכור פועל אחר, אף בשכר גבוה יותר, על חשבונו של הפועל המתפטר, עד גובה שכרו המוסכם. אולם, בתלמוד¹¹ נאמר שאם בידי המעביד נמצאים חפצים של הפועל, הוא יכול לעכבם אצלו ולשכור פועלים אחרים עד שוויים של החפצים, אף אם ערכם גבוה בהרבה מן השכר שהסכים עליו עם הפועל שחזר בו¹².
בדומה לזה מסיק רבי שלמה בן אברהם אבן אדרת (ספרד, המאות הי"ג-הי"ד), שאמנם אי אפשר לאכוף על אומן לעבוד¹³, אך אם יש בידי מזמין העבודה כלים שלו, הוא רשאי לעכבם עד שיעשה את מלאכתו. וזה לשונו לעניין סַפָּר שחזר בו¹⁴: "שהוא [המזמין] יכול לעכב המספרים עד שיספרנו, שהמספרים קנויים לו"¹⁵.

עיכבון בגין חוב השנוי במחלוקת בין הצדדים
רבנו שמחה¹⁶, מחכמי אשכנז, נשאל אם זכות העיכבון קיימת גם כשהחייב מכחיש את קיום החוב שבגינו מעכב הנפקד את הנכס, ובתשובתו הוא מביא את דברי התלמוד הירושלמי (מתורגם)¹⁷:

אדם אחד פגש את חברו בשוק. אמר לו: תן לי כד שהפקדתי אצלך. אמר לו: השב לי דינר שאתה חייב לי. אמר לו: תן לי את הכד, וקַבל את הדינר. הגיע המעשה לפני רבי מנא. אמר למחזיק הדינר: אתה הודית שאתה מחזיק את הדינר והוא הכחיש שהוא מחזיק בכד – השב לו את הדינר¹⁸.

מן הדברים הללו מבקש רבנו שמחה להסיק שאם החוב שנוי במחלוקת, לא קמה למחזיק זכות עיכבון. ואולם רבי ישעיה הזקן דיטרני (איטליה, המאות הי"ב-הי"ג) חולק עליו מכוח ראיות מן התלמוד הבבלי¹⁹, ונראה שרוב הפוסקים מסכימים עמו²⁰.

צמצום זכות העיכבון
ממה שאמרנו עד עתה עולה שהמשפט העברי מכיר בזכות העיכבון של תובע המחזיק בנכס של הנתבע באופן גורף. אולם לפי זה, כל נתבע יכול לדחות בקלות תביעה המוגשת נגדו, שכן כל אשר יהיה עליו לעשות הוא להעלות תביעה שכנגד, ומכוחה להחזיק בנכס על פי זכות העיכבון. משום כך מצאו פוסקי אשכנז לנכון לצמצם את זכות העיכבון, עקב החשש לפגיעה בחיי המסחר והכלכלה. וזה לשונו של רבי ישראל איסרליין (גרמניה, המאות הי"ד-הט"ו) בעניין הטעם לצמצום זכות העיכבון:
דחשו [=שחששו] לתיקון העולם, שלא תהא דלת נעולה בפני המפקידין ומלווין, כי חשו העולם שמא הנפקד או הלוה יתבע מלוה ישנה על הפקדון או על המלוה כדי שיעכבם בידו²¹.
אכן, בחלק מקהילות אשכנז התקבלה תקנה שצמצמה את זכות העיכבון. צמצום זה אירע בשלבים, כפי שמתאר רבי מאיר ברבי ברוך מרוטנבורג (אשכנז, המאה הי"ג). תחילה נהג באותן קהילות חרם שלא לעכב ספרים של החייב כערובה לפירעון חוב²²:

... גם אין לו לנפקד[ים] לעכב הספרים²³ הנפקדים אצלו בשביל שום תביעה שיש לו על המפקיד. מכל אלו שכתבתי יש חרם מתקנת הגאונים הקדמונים²⁴.

בשלב מאוחר יותר הרחיב רבנו תם (צרפת, המאה הי"ב) את התקנה וכלל בה את כל סוגי הפיקדונות (ובכך צמצם עוד יותר את זכות העיכבון), אך הותיר על כנו היתר שניתן למלמדי תינוקות לעכב ספרי לימוד בידיהם כערובה לפירעון שכרם. וכך ממשיך לתאר מהר"ם מרוטנבורג:

והוסיף רבנו תם על זאת הגזירה כל הפקדונות שאין לעכבם בשביל שום תביעה, רק המלמד יכול לעכב הספר שלומד בו בשביל שכירתו כשעבר זמנו, ודוקא ספר שלומד בו, אבל שאר דברים הרי הוא כשאר כל אדם.

זאת ועוד, רבנו תם מדגיש את חומרת העבֵרה של מי שמעכב פיקדון בניגוד לתקנה²⁵:

דהקדמונים עשאו כמאן דחובל [=כמי שממשכן כלים שעושים בהם] אוכל נפש²⁶, דבכל שעתא ושעתא קא עבר אי לא מהדר [=שבכל שעה ושעה הוא עובר עברה, אם אינו משיבו]²⁷.

אולם, הראשונים המביאים את התקנה, מציינים²⁸ שהיא לא פשטה בכל קהילות ישראל, "ונהרא ונהרא ופשטיה"²⁹. יתר על כן, רבי ישראל איסרליין³⁰ אומר שלמרות החרם ברוב הקהילות נהגו לעכב פיקדונות:

מכל מקום, כמדומה בוודאי שמנהג פשוט באושטריי"ך ואגפיה לעכב פקדונות והלוואות בין שבידו ובין שביד אחרים בכח בית דין בשביל תביעות וטענות שיש לאחד על בעל הממון.

בעל "תרומת הדשן" מתאר את השתלשלות המנהג להתיר עיכוב פיקדונות: תחילה נהגו נושים לעקל בצו בית דין נכסים של הנתבע כשיש חשש שיבריח אותם³¹, ועל כך בוודאי אין החרם חל, ו"על ידי שהנהיגו בית דין לעכב ולצוות בכי האי גוונא, נשתרבב המנהג לפעמים... שנתפשט לעכב ולצוות אפילו היכא דליכא [=היכן שאין] אמתלא יפה בדברי המעכב והמעקל".
וכבר כתבו הפוסקים, כגון הרמ"א, שניתן לעכב פיקדון³²:

ויש אומרים, דווקא בחובו ממש [אסור לתפוס ממון החייב]. אבל אם... אין צריך למשכנו כי הוא כבר אצלו בפקדון... מותר לתפסו³³.

אך הרדב"ז, רבי דוד בן זמרא (מצרים, המאות הט"ו-הט"ז), אומר שאין ראוי לעשות כן. וזה לשונו³⁴:

פקדון אין ראוי לעכבו. ואם עכבו, לא נקרא איש אמונים. וזה לא ראיתי אותו בתלמוד מפורש, וראיתי אותו בספר הזוהר³⁵, כמדומה לי שהוא על פסוק "חדשים לבקרים רבה אמונתך" (איכה ג, כג). קיימו וקבלו שאין אדם נפטר מתוך שינה אלא אם הגיע זמנו למות והוא ישן מחזירין לו נשמתו וניעור משנתו ואחר כך נוטלין אותה הימנו, מפני שבשעה שאדם ישן מפקיד נשמתו ביד הקדוש ברוך הוא, דכתיב "בידך אפקיד רוחי". מכאן אתה למד שהפקדון אין לעכב לשום סיבה. ואם עכבו, לא נקרא איש אמונים, ואינו הולך בדרכיו יתברך. ומכל מקום כתבו הפוסקים שאם עכב הפקדון בשביל חיוב אחר - מעוכב.

רבי אריה לייב הכהן הלר (גליציה, המאות הי"ח-הי"ט) אומר³⁶ שניתן להוכיח כן גם מדברי הריטב"א³⁷, האומר שאחד מחיובי השמירה הוא להשיב את הפיקדון לבעליו: "דהיכא [=היכן] שבא ליד הנפקד בתורת פקדון, צריך למיעבד [=לעשות] השבה מעליא"³⁸.
ואולם החיד"א, רבי יוסף חיים דוד אזולאי³⁹ (ארץ ישראל-איטליה, המאות הי"ח-הי"ט) אומר שדבריו החריפים של הזוהר אינם אלא אם קדם הפיקדון לחוב, שאז כבר חלה חובת השבת הפיקדון, אך אם קדם החוב לפיקדון, רשאי השומר לעכב אותו בידו.

העיכבון במשפט הישראלי
בשונה מן המשפט העברי, גישת המשפט הישראלי היא שכעיקרון אין זכות עיכבון אלא מכוח הוראה מפורשת בדין⁴⁰, וכפי שעולה מסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971:

עיכבון הוא זכות על פי דין⁴¹ לעכב מיטלטלין⁴² כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב⁴³.

ואכן, זכות זו נקבעה בכמה חוקים, כגון בחוק השומרים⁴⁴:

לשומר תהא זכות עכבון על הנכס כדי המגיע לו מבעל הנכס עקב השמירה.

כמו חוק השומרים, גם שאר החוקים המאפשרים את העיכבון מגבילים אותו לחיוב שנוצר בקשר לנכס המעוכב⁴⁵.
העיכבון מקנה לנושה לא רק יתרון פרוצדורלי⁴⁶, אלא גם זכות מעין קניינית, ונקבע שמי שמעכב נכס בידו דינו כנושה מובטח, שיש לו עדיפות על פני נושים אחרים, כגון בהליך של פשיטת רגל:

"נושה מובטח" - מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב⁴⁷.

הערות:

^* הרב אליעזר הללה, מתמחה במשרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי.

¹ ממקורות אחדים עולה שבני ישראל נצטוו לשאול כלים. ראה דרשות הר"ן, דרוש יא, ד"ה אפילו אם נדחוק ואילך, הדן בשאלה המוסרית, מדוע היו בני ישראל צריכים להעמיד פנים שהם שואלים על מנת להחזיר. אולם השווה: פירוש רבנו חננאל, שמות ג, כב; פירוש רשב"ם, שם; פירוש רבנו בחיי, שם; פירוש רש"ר הירש על התורה, שם, שהפועל שא"ל משמעותו בהקשר זה הוא 'דרישה' ולא 'השאלה'.
² סנהדרין צא ע"א.
³ בבא קמא כז ע"ב; רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ב, הלכה יב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן ד, סעיף א. וראה: מיכאל ויגודה, "עשיית דין עצמית", משפטי ארץ א, עפרה תשס"ב, עמ' 164; רפאל יעקובי, "עשיית דין עצמית", פרשת השבוע, פנחס, תשס"ג, גיליון מס' 130.
⁴ דברים כד, י-יא; שולחן ערוך, חו"מ, סימן ד, סעיף א, וברמ"א; שם, סימן צז, סעיף ו.
⁵ רמ"א, שם.
⁶ ים של שלמה, בבא קמא, פרק ג, סימן ה.
⁷ "האומנין - קבלנין המקבלין עליהן לעשות המלאכה בבתיהם" (רש"י, בבא מציעא פ ע"ב, ד"ה כל).
⁸ משנה, בבא מציעא ו, ו.
⁹ בבא מציעא פ ע"ב.
¹⁰ משנה, בבא מציעא ו, א.
¹¹ בבא מציעא עח ע"א.
¹² וראה רמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ו, שאין הדברים אמורים אלא בכלי מלאכתם של האומנים. והשווה ש"ך, שם, ס"ק לד, המביא דעות של מי שחלקו על זה. וראה שילם ורהפטיג, דיני עבודה במשפט העברי, ירושלים תשמ"ב, כרך א, עמ' 108; שם, כרך ב, עמ' 712 ואילך.
¹³ "אמר רב: פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום" (בבא מציעא עז ע"א). וראה: רמב"ם, הלכות שכירות פרק ט, הלכה ד; שולחן ערוך, חו"מ, סימן שלג, סעיף ג.
¹⁴ חידושי הרשב"א, בבא מציעא מח ע"א, ד"ה מהא דאקשינן. וראה גם: נימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק רביעי (כט ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה הא בעי); נתיבות המשפט, סימן שלג, ביאורים, ס"ק ב.
¹⁵ דומה שדינו של הרשב"א נכון רק בקבלן (ראה שו"ת אבני נזר, חו"מ, סימן נב, מחודש ב, אות ב), מפני שלפי דיני העבודה במשפט העברי, אסור להגביל את זכותו של פועל להפסיק את עבודתו. ראה מיכאל ויגודה, "איסור קבלת ביטחונות מעובד", באתר המחלקה למשפט עברי: http://www.justice.gov.il/MOJHeb/MishpatIvri/HavotDaat/.
¹⁶ מובא בשו"ת הרי"ד, ירושלים תשמ"ז, סימן צא. וראה מרדכי, בבא מציעא, פרק ראשון, סימן רכה.
¹⁷ ירושלמי, קידושין, פרק ג, הלכה ד.
¹⁸ וראוי לתת את הדעת לעובדה שבמקרה זה מבקש מחזיק הדינר לעכב אותו כדי לקבל את הפיקדון.
¹⁹ שו"ת הרי"ד (לעיל, הערה 16).
²⁰ רמ"א, חו"מ, סימן עב, סעיף יז. וראה שו"ת הרי"ד (לעיל, הערה 16), הערה מ. זו גם העמדה שאומצה על ידי בית המשפט העליון בפרשת ארבן (להלן, הערה 41), פסקה 13 לפסק דינו של השופט ד' לוין.
²¹ שו"ת תרומת הדשן, סימן שה.
²² שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), חלק ד, סימן קנג, תקנות שתיקן רבנו תם באגודות בני צרפת.
²³ ונראה שהתקנה היא ביחס לעיכוב ספרים בלבד, בגלל מעמדם המיוחד בחברה היהודית. ראה אברהם יערי, "השאלת ספרים", סיני לד (תשי"ד), עמ' קכה.
נעיר שיש מקומות שצמצמו בהם את התקנה והחילו אותה על מלמדים בלבד. וזה לשון רבי מרדכי בן הלל (אשכנז, המאה הי"ג): "ויש נוהגין דבר זה [איסור עיכוב ספרים] דוקא במלמדי תינוקות, שלא יעכבו הספרים אלא בשכר לימודם... כמו שנהגו אבותינו תקנת חרם הקדמונים" (מרדכי, בבא מציעא, פרק תשיעי, סימן תד. וראה גם: תשובות מיימוניות, ספר משפטים, סימן א; שו"ת תרומת הדשן, לעיל, הערה 21). אך לא נתברר לנו טעמה של תקנה זו, וכי למה ייגרע כוחם של מלמדי תינוקות דוקא? אמנם, אם נשמיט את המילה "דוקא" מדברי המרדכי (ואכן בספר המרדכי מילה זו מופיעה בסוגריים מרובעים), תהיה משמעות התקנה שונה לחלוטין, והיא שכל אדם מנוע מלעכב ספרים של אחר, חוץ ממלמדי תינוקות שרשאים לעכבם, אם כי רק כערובה לפירעון שכר הלימוד. באופן זה, טעמה של התקנה הוא הגנה על המלמדים מפני קיפוח שכרם, וזו ודאי מטרה ראויה המתאימה גם לרוח הדברים בתקנת רבנו תם (להלן, ליד ציון הערה 24).
²⁴ ויש מי שמייחסים חרם זה לרבנו גרשום מאור הגולה (אשכנז, המאות הי'-הי"א), ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך יז, נספח לערך חרם דרבנו גרשום; הרב ישראל שציפאנסקי, "תקנות רבנו גרשום מאור הגולה", הדרום כב (תש"ך), עמ' 114.
²⁵ מובא במרדכי, בבא מציעא, פרק תשיעי, סימן תו.
²⁶ כלומר, כלים המשמשים לפרנסה. לאיסור למשכן כלים שעושים בהם אוכל נפש, ראה: דברים כד, יב; ספר החינוך, מצווה תקפג.
²⁷ לכאורה, התקנה פוגעת בזכויותיו של התובע-המעכב, מפני שכל זמן שהנכס בידיו, עומדות לו טענות של "מחזיק" (למשל: נאמן המחזיק לטעון שהנתבע חייב לו עד ערך הנכס, שהרי יכול היה לטעון שהנכס שלו; המחזיק בנכס יכול לטעון טענת "קים לי" ועוד), ומשאיבד המעכב את חזקתו – איבד את טענותיו. אולם כבר כתבו הפוסקים שאת טענותיו כמחזיק לא איבד (מרדכי, לעיל, הערה 25; תרומת הדשן, לעיל, הערה 21; רמ"א, חו"מ, סימן עב, סעיף יז; ש"ך, שם, ס"ק עז).
²⁸ מרדכי (לעיל, הערה 23); תרומת הדשן (לעיל, הערה 21).
²⁹ "כל נהר מתפשט במקום שהוא רגיל שם, כלומר כל מקום הולך אחר מנהגו" (רש"י, חולין יח ע"ב, ד"ה נהרא).
³⁰ לעיל, הערה 21.
³¹ בדומה לצו עיקול זמני במשפט הישראלי. ראה תקנה 374 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
³² רמ"א, חו"מ, סימן ד, סעיף א.
³³ וראה רמ"א, חו"מ, סימן עב, סעיף יז, המזכיר אגב אורחא שיש מקומות שנהגו להגביל את זכות העיכבון.
³⁴ שו"ת רדב"ז, חלק ג, סימן תפה.
³⁵ זוהר חדש, כרך א (תורה), פרשת בראשית, לא ע"א-ע"ב (מתורגם): "'חדשים לבקרים רבה אמונתך'. ר' יצחק אמר: כל אדם ישן בעולם הזה ונשמתו עולה למעלה, והקב"ה מוצא כמה חובות שהאדם חייב, ובכל זאת מתוך נאמנותו, הקב"ה מחזיר לו את נשמתו לגופו. ולמה? 'רבה אמונתך' - מפני ש'רבה אמונתך'. מכאן אמר רבי יצחק: המתחייב בממון לחבירו, וחבירו מוצא לו מה שיחזיק בידו, אסור לו להחזיק בו עד שיתנהו לו חבירו, ואפילו שיתנהו לו בי דינא. הדא הוא דכתיב: 'אם חבול תחבול שלמת רעך'". וראה עוד זוהר, במדבר, חלק ג, קיט ע"א (מתורגם, מובא בקצות החושן, סימן ד, ס"ק א): "שאדם שנותן פיקדון לאחר, אף על פי שהוא חייב לו יותר מהפיקדון, לא כדאי לנפקד להחזיק בפיקדון, הואיל והוא נמסר לידו כפיקדון. ואם יסרב להחזירו, נבדוק אחריו שמא לא מזרע קדוש הוא ולא מבני האמונה". וראה גם הרב מנחם מנדל כשר, תורה שלמה, כרך יח, פרק כב, אות תל.
³⁶ קצות החושן (לעיל, הערה 35).
³⁷ חידושי הריטב"א, כתובות פד ע"ב, ד"ה ההוא בקרא.
³⁸ וראה גם ש"ך, חו"מ, סימן נח, ס"ק ט. אולם יש להעיר שאין ראיה מוחלטת מדברי הריטב"א והש"ך, מפני שהם דנים בשומר המאפשר לצד שלישי לתפוס את הפיקדון ולעכבו נגד חוב של המפקיד, והשאלה הנידונה היא אם יש בדבר משום רשלנות של השומר ואם הוא חייב לפצות את המפקיד בשל כך. והסיקו הריטב"א והש"ך שיש בדבר משום רשלנות, שכן השומר חייב להשיב את הפיקדון לבעליו. אך קשה להסיק מדבריהם שאם השומר הוא הנושה, אינו רשאי לעכב את הנכס.
³⁹ ברכי יוסף, חו"מ, סימן ד, אות ה. החיד"א מסתמך על פירושו של רבי מנחם עזריה מפאנו (איטליה, המאות הט"ז-י"ז). וראה: פתחי תשובה, חו"מ, סימן ד, ס"ק ב; שו"ת יביע אומר, חלק ו, חו"מ, סימן א, אות ב.
⁴⁰ לזכות העיכבון במשפט הישראלי, ראה נינה זלצמן, עיכבון, תל-אביב תשנ"ט.
⁴¹ ניתן אפוא לקבוע זכות עיכבון בחוזה, שכן תוקפו של חוזה מעוגן בחוק החוזים. אולם השווה סעיף 554 לטיוטת חוק דיני ממונות, התשע"א 2010- (הקודיפיקציה האזרחית): "עיכבון הוא זכות של נושה, על פי חיקוק". מניסוח זה עולה שלא ניתן ליצור עיכבון על פי חוזה. וראה מיגל דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי, ישראל תשס"ה, כרך א, סעיף 1.105.
ניתן גם לוותר על זכות העיכבון. ראה: רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730 (1995); איל זמיר, חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, פירוש לחוקי החוזים, ירושלים תשנ"ה, סעיף 369.
⁴² ס"ק (ה) מחיל את ההוראות גם על מקרקעין. וראה גם סעיף 553 לטיוטת חוק דיני ממונות (לעיל, הערה 41), שהוגדר בה "נכס" כמקרקעין ומיטלטלין, לרבות מסמכים וכספים וניירות ערך.
⁴³ תנאי הכרחי לתחולתה של זכות העיכבון הוא החזקה בנכס, ופסקי דין רבים דנו בשאלת מהותה של ההחזקה. ראה: סעיף 11(ד) לחוק המיטלטלין; ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק), פ"ד מו(3) 58 (1992); ע"א 1776/97 אאורליה ליבוביץ - בית מלאכה לתפירה נ' גדעון אוברזון - תעשיות אופנה (1976) בע"מ, פ"ד נד(3) 49 (2000); ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' שחיבר, פ"ד נו(5) 925 (2002); זמיר (לעיל, הערה 41), סעיף 347. ראה [1964] 2Q.B. 185 Tappenden v. Artus הקובע שזכות העיכבון היא הזכות להמשיך מצב קיים, ולכן ההחזקה צריכה להיות כדין. אולם השווה: ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל ע"א נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185 (1990), פסקה 13 לפסק דינו של השופט גולדברג; יהושע ויסמן, דיני קניין – החזקה ושימוש, ירושלים תשס"ו, סעיף 8.67.
במדינות המשפט המקובל נהוג להבחין בין עיכבון שבדין (Common Law Lien), המאפשר לנושה רק לעכב את נכסי החייב, לבין עיכבון שביושר (Equitable Lien), המאפשר לנושה גם לממש את הנכס כדי לפרוע את חובו, ודומה שבמשפט הישראלי יש רק עיכבון שבדין. ראה בפסק הדין בעניין סולל בונה. אולם, ראה סעיף 555 לטיוטת חוק דיני ממונות (לעיל, הערה 41) שקובע: "בעל עיכבון זכאי, על פי צו של בית משפט, לממש את הנכס המעוכב לפי הוראות חוק המשכון".
⁴⁴ סעיף 9 לחוק השומרים, התשכ"ז-1967. וראה עוד: סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (בחוק זה יש הסדר ייחודי המטיל על עורך דין המעכב נכס של לקוחו להגיש תביעה נגד הלקוח תוך שלושה חודשים מיום שהלקוח דורש להשיב לו את הנכס המעוכב); סעיף 12 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; סעיף 31 לחוק המכר, התשכ"ח-1968; סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970; סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 ועוד.
מלבד זכות עיכבון אזרחית, הוסדרה גם זכות עיכבון מנהלית. ראה למשל: סעיף 145 לפקודת המכס; סעיף 13(ג) לחוק מס קניה (טובין ושירותים), התשי"ב-1952; סעיף 114 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975; סעיף 33 לחוק רשות שדות התעופה, התשל"ז-1977 ועוד. ליחס בין זכות העיכבון האזרחית לבין המנהלית, ראה פרשת רשות שדות התעופה (לעיל, הערה 43).
⁴⁵ הסדר זה דומה לתקנת רבנו תם (לעיל, ליד ציון הערה 24), המתיר לעכב רק ספרי לימוד כנגד חוב של שכר לימוד.
⁴⁶ פרשת רשות שדות התעופה בישראל (לעיל, הערה 43), בעמ' 192-191. וראה: רע"א 430/89 מתיתיהו ליפשיץ בע"מ נ. כוכב השומרון בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(4) 539; זמיר (לעיל, הערה 41), סעיף 348. וראה גם בפסק הדין האנגלי (לעיל, הערה 43), בעמ' 195, בדברי השופט Diplock L.J.: "The common law remedy of a possessory lien, like other primitive remedies such as… self-defence… is one of self-help. It is a remedy in rem exercisable upon the goods, and its exercise requires no intervention by the courts".
אולם השווה אורי ידין, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, פירוש לחוקי החוזים, ירושלים תשל"ט, עמ' 135.
⁴⁷ סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980. וראה גם סעיף 20(ב) לפקודה.

---

---