מבוא
נאמר בפרשתנו:

כי יפָּלא ממך דבר למשפט בין דם לדם בין דין לדין ובין נגע לנגע דברי רִיבֹת בשעריך, וקמת ועלית אל המקום אשר יבחר ה' אלקיך בו. ובאת אל הכהנים הלוים ואל השֹׁפט אשר יהיה בימים ההם, ודרשת והגידו לך את דבר המשפט (דברים י"ז, ח-ט).

פסוק זה הוא המקור לדברי הרמב"ם¹:

בית דין גדול שדרשו באחת מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך ודנו דין, ועמד אחריהם בית דין אחר ונראה לו טעם אחר לסתור אותו, הרי זה סותר ודן כפי מה שנראה בעיניו, שנאמר 'אל השופט אשר יהיה בימים ההם' - אינך חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך.

במילים אחרות: בית דין מאוחר עשוי לשנות נורמה מקובלת מכוח פרשנות חדשה בתורה. ונשאלת השאלה: מה דינו של אדם שנהג לפי הנורמה הישנה? שאלה זו אינה ייחודית למשפט העברי. נבחן אותה תחילה מנקודת המבט של המשפט הכללי.

תחולתה הכרונולוגית של חקיקה שיפוטית
תהום פעורה בין עולם החקיקה לבין עולם הפסיקה. החקיקה, מעצם מהותה, בוראת ויוצרת נורמות חדשות יש מאין, ואילו הפסיקה עיקר תפקידה הוא יישומן של נורמות קיימות על מקרים קונקרטיים. הבחנה זו באה לידי ביטוי חד בדבריו של מונטסקיה, הוגה הפרדת הרשויות²:

The national judges are no more than the mouth that pronounces the words of the law, mere passive beings incapable of moderating either its force or rigor.

אולם נראה שניסוח זה אינו מתאים למציאות המוכרת לנו. דבר ברור הוא שאף בהליך השיפוטי קיימת בפועל מידה לא קטנה של יצירה, שכן דברו של החוק ביחס לכל מציאות נתונה אינו חד משמעי, וכשמדובר בשיטת משפט שהתקדים מהווה בה מקור משפטי מחייב, כבארצות המשפט המקובל ואצלנו, מדובר בעצם ביצירת נורמות, המכונה "חקיקה שיפוטית".
חקיקה זו עומדת בתווך בין החקיקה הקלסית, שהיא פעולה של יצירה מוצהרת, לבין השפיטה הקלסית, שהיא הכרעה המבקשת לחשוף את התייחסות החוק למקרה מסוים. החקיקה השיפוטית יוצרת נורמה חדשה במסגרת החוק הקיים והניסיון ליישמו במציאות החדשה. אמנם זכות הקיום של חקיקה זו היא העניין שהביא לפסיקה, אך ממנה צומחת נורמה כללית, וכבר נשתברו קולמוסים רבים בדיון על מעמד ביניים זה של החקיקה השיפוטית. במסגרת זו אני מבקש לעמוד על נקודת מבט אחת המחדדת את אופייה הייחודי של יצירת הכלאיים המדוברת, הלוא היא תחולתה הכרונולוגית.
אחד ממאפייניה המובהקים של החקיקה כיוצרת נורמה משפטית הוא תחולתה הפרוספקטיבית, מפני שמן הנמנע הוא שתהא חקיקה רטרואקטיבית, כיוון שהיא מונעת מן האדם לנהוג על פי דרישות החוק, שהרי עצם מהותה של החקיקה ליצור נורמות חדשות שלא היו קיימות אף תאורטית. מנגד ניצבת הפסיקה, שמעצם טבעה מחילה את הנורמה הקיימת על המקרה הנדון, ובתווך נמצאת החקיקה השיפוטית, שיש נטייה לראותה כבעלת אופי רטרואקטיבי, מפני שאין לבית המשפט סמכויות חקיקה פורמליות ליצור יש מאין, וכוח היצירה שלו מצומצם למסגרת יישום החוק. על כן, גם כשמדובר בפרשנות חדשה, יש כאן בעצם הצהרה על דברו של החוק. על כן, תוקפה של ההלכה החדשה אמור להתייחס למפרע אל רגע יצירת החוק. אמנם דבר זה אינו פשוט כלל ועיקר. התבוננות לאחור על מה שהיה קודם לפסיקה החדשה, מלמד שהנורמות שהיו קיימות באותו זמן היו אחרות.
הדבר תלוי במידה מסוימת בדרך שרואים בה באופן כללי את הליך השפיטה. ככל שניטה לתפיסה הקלסית, הרואה את השפיטה כאקט דקלרטיבי בלבד, שמהותו רק לחשוף את מה שכבר קיים, יהיה זה מובן מאליו שהפסיקה חייבת להיות רטרואקטיבית. תפיסה זו רווחה במשפט הקונטיננטלי, אך גם במשפט המקובל הייתה לה אחיזה רבה. כך למשל כותב Blackstone³:

But even in such cases the subsequent judges do not pretend to make a new law, but to vindicate the old one from misrepresentation. For if it be found that the former decision is manifestly absurd or unjust, it is declared, not that such a sentence was bad law but that it was not law.

אולם במהלך השנים הלכה וגברה ההכרה שאף אם יש מקום לתפיסה מעין זו, אין זה אלא בתור פיקציה, שכן מבחינה מציאותית, השופט מוסיף הרבה משלו⁴. לכאורה, היה מקום לטעון שלאור ההכרה בתפקידו היוצר של בית המשפט, אין עוד מקום לראות את פסיקתו כחלה למפרע, שכן המצב המשפטי בכל יום ויום נתון להכרעת השופטים באותו יום. ניסוח קיצוני של טענה זו אף יחייב לומר שאסור שתחול ההלכה חדשה של בית משפט אף על המקרה הקונקרטי העומד לדיון, ושאין הבדל בין נורמה חדשה מבית היוצר של המחוקק לבין נורמה שיפוטית חדשה.
אמנם אפשר שיש להבחין בין שני סוגי חקיקה שיפוטית. הסוג הראשון הוא קביעת הלכה המשלימה לקונה בחוק. בהקשר זה אכן נראה סביר שבמידה שאנו מכירים בעובדה שהשופט יוצר ומוסיף משל עצמו, אין בסיס תאורטי להשפעת הלכה זו למפרע⁵. הסוג השני הוא פרשנות חדשה לחוק קיים או להתאמתו למציאות. אחת הגישות לגבי פעילות מסוג זה של השופט היא, שגם אם אנו מודעים לעובדה שהוא פועל עצמאית ואינו מכוון לכוונתו המקורית של המחוקק, המקור הסמכותי המחייב בהקשר זה הוא דבר המחוקק, והשופט רק מעניק לו פרשנות, ועל כן תוקפה של ההלכה החדשה יהיה רטרואקטיבי. בהציגו תפיסה זו, הוסיף השופט Cardozo טענה בדבר קיום אפלטוני של האמת החדשה שיליד אנוש לא חשב עליה עד הפסיקה החדשה:

The ancient dogma that the law declared by its courts had a Platonic or ideal existence before the act of declaration, in which event the discredited declaration will be viewed as if it had never been, and the reconsidered .⁶declaration as law from the beginning

אמנם ככל שחלפו השנים וירדה קרנה של התאוריה הדקלרטיבית, פחתה גם הנוקשות ביחס לתחולתה הרטרואקטיבית בהכרח של חקיקה שיפוטית. הדבר אינו נובע רק משינוי בתפיסה היוריספרודנטלית בדבר מהותה של הפרשנות השיפוטית אלא מבעיות פרקטיות קשות שיצרה הרטרואקטיביות, כולל פגיעה אנושה בוודאות, ביציבות ובאינטרס ההסתמכות של הציבור על המצב המשפטי הקיים.
לעתים בעיית ההסתמכות מביאה את בתי המשפט לנקוט מדיניות של פסיקה שמרנית ולהירתע מחידושים משמעותיים, ולעתים אף לאימוץ הלכת תקדים בלתי ניתן לשינוי. אמנם הליכה בדרך זו מביאה למידה של יציבות, אך גם להתאבנות המערכת ושימור הישן על הטוב והרע שבו, מבלי לבדוק את התאמתו למציאות המשתנית.
מטעמים אלו ואחרים, התפתחה בעולם המשפט במאה הקודמת המגמה להשתחרר מכבלי הרטרואקטיביות. בתי המשפט החלו להכריז על פסקיהם כתקפים מכאן ולהבא בלבד, במה שנודע בשם "prospective overruling"⁷. כמובן, הכרזה מעין זו מסתמכת על תפיסה המסתייגת מן התפיסה הדקלרטיבית של Blackstone וסוברת שהדבר נתון ביד בית המשפט. מגמה זו התקבלה על ידי בית המשפט העליון בישראל בפסק הדין המקיף סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ ואח' נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל⁸. בפסק דין זה נקבע שאף על פי שמבחינה עקרונית הלכה שיפוטית חדשה מוחלת רטרואקטיבית, ניתן לחרוג מן העיקרון בעת הצורך, ונקבע שהשיקולים המנחים בעניין זה הם מעשיים בעיקרם, כגון בחינת מידת ההסתמכות של הצדדים על המצב המשפטי הקודם, ולא שיקולים יוריספרודנטליים מופשטים בדבר אופייה הפרשני-הצהרתי של החקיקה השיפוטית⁹.

עמדת המשפט העברי
לבית הדין במשפט העברי שני תפקידים שונים בתכלית: פסיקה במקרים המובאים לפניו וחקיקה. אמנם הסמכות החקיקתית הראשית בהלכה היהודית היא התורה שניתנה למשה בסיני, אך יש כמה תפקידים חקיקתיים גם לחכמי ההלכה ולבית הדין, ובכללם: פירוש דיני התורה, דרישת פסוקי התורה ויצירת תקנות וגזרות חדשות, כפי שראינו בראשית דברינו.
אם נבחן את הדברים לאור המתח שבין החקיקה לבין השיפוט שעסקנו בו לעיל, נראה שמצדו האחד של המתרס ניצב בית הדין כמתקן תקנות חדשות, שהוא תפקיד חקיקתי-יצירתי מובהק, ומצדו השני ניצב בית הדין כפוסק במקרה מסוים המובא לפניו, שהוא תפקיד דקלרטיבי מובהק של יישום המשפט הקיים. מקרה ביניים מורכב הוא של בית הדין כפרשן של דיני התורה וכדורש הפסוקים, העוסק הן בפירושם של יסודות קיימים הן בקביעת הלכות חדשות. ננסה אפוא לבחון אם תחולת הלכות אלו היא רטרואקטיבית או פרוספקטיבית.
וראוי לומר שהבעיות שהעלינו לעיל תקפות אף כאן. מצד אחד, קשה לדבר על תחולה רטרואקטיבית, שהרי מדובר ביצירה חדשה, כיוון שעד לפסיקת הלכה חדשה הדין הנוהג בלא עוררין שונה היה מן הדין החדש, ואנשים שנהגו כמותו עשו כדין. מצד שני, יש קושי לדבר על תחולה פרוספקטיבית, שכן מקור הסמכות המשפטית של ההלכה החדשה אינו בית הדין, אלא הסמכות החקיקתית הראשית, התורה, שההלכה החדשה מעניקה לה פרשנות חדשה, הנתפסת מכאן ואילך כפרשנות האמתית. וכיוון שיש אופי דקלרטיבי לקביעה החדשה, ותוקפה המחייב של התורה חל בנתינתה בסיני, מסתבר לכאורה שהוא חל בהתאם לפרשנות החדשה.
ננסה לבחון את שאלתנו על ידי עיון בסוגיה הלכתית אחת ובדברי האחרונים בעניינה. כידוע, התורה אוסרת לאכול חֵלב¹⁰, וקובעת שמי שאוכל חלב בשוגג חייב להביא קרבן חטאת. שיעור האכילה המחייב בקרבן הוא שיעור האכילה הרגיל בתורה, כזית. אמנם מקובל להבחין בין שלושה שיעורים - כזית קטן, כזית בינוני וכזית גדול - אלא שמקובל לומר שלהלכה השיעור המחייב בהבאת קרבן הוא אכילת כזית בינוני¹¹. וכיוון שחייב בקרבן חטאת רק מי שאכל בשגגה, יש תנאי נוסף לחיוב, שישוב האדם "מידיעתו". כלומר, אילו ידע את כל הנתונים בזמן אכילת החלב, היה נמנע מלאכול אותו, ורק אי-ידיעת הנתונים גרמה לו להיכשל בעברה.
התלמוד במסכת יומא¹² קובע שמי שאכל כזית בינוני חלב, ואחר אכילתו שינה בית הדין את ההלכה וקבע שאין מביאים קרבן אלא על שיעור כזית גדול, פטור מהבאת קרבן¹³. עוד נאמר בו שמי שאכל כזית קטן, שעל פי ההלכה הנוהגת אין בו כדי לחייבו להביא קרבן חטאת, ולאחר אכילתו שינה בית הדין את ההלכה וקבע שדי בשיעור כזית קטן כדי לחייב קרבן, ניתן היה לחייבו קרבן מצד עילת החיוב, אלא שלא מתקיימת הדרישה השנייה, שיהיה "שב מידיעתו", מפני שבשעה שאכל, גם אילו היה יודע שהוא חלב, לא היה נמנע בהכרח מן האיסור משום שלא היה מודע לעובדה שהוא בשיעור מחייב¹⁴. וזה לשון התלמוד:

אמר רבי אלעזר: האוכל חֵלב בזמן הזה¹⁵, צריך שיכתוב לו שיעור, שמא יבא בית דין אחר וירבה בשיעורין. מאי ירבה בשיעורין? אי נימא [=אם נאמר] דמחייבי קרבן אכזית קטן, והתניא: "אשר לא תעשינה בשגגה ואשם" - השב מידיעתו מביא קרבן על שגגתו, לא שב מידיעתו אין מביא קרבן על שגגתו! אלא דלא מחייבי קרבן עד דאיכא כזית גדול. ולמאי דסליק אדעתיה מעיקרא דמחייבי קרבן אכזית קטן, מאי "ירבה בשיעורין"'? שמא ירבה בקרבנות מחמת שיעורין.

לכאורה, המסקנה העולה מן הדברים הללו היא שתחולתה של הלכה חדשה שקובע בית דין באשר לפרשנות דיני התורה היא רטרואקטיבית: אם בית הדין מעלה את רף החיוב, הדבר תקף גם לגבי מי שעל פי ההלכה הנוהגת בזמן אכילתו הגיע לשיעור המחייב; ואם בית הדין מוריד את רף החיוב, ניתן לחייב על מעשה שבשעתו לא היה מחייב אלמלא הדרישה המיוחדת שיהיה "שב מידיעתו" (תחולתה הרטרואקטיבית של ההלכה החדשה אינה נותנת מענה לדרישה זו, מפני שבזמן עשיית המעשה לא היה דבר שהיה משפיע על מעשי האדם).
ברם, האחרונים¹⁶ הצביעו על סתירה לכאורה בין סוגיה זו ובין סוגיה אחרת במה שנוגע לדרישה שיהא החוטא "שב מידיעתו" כדי להתחייב קרבן. התלמוד במסכת הוריות¹⁷ דן בעניין בית דין שהורה בטעות שהחֵלב מותר באכילה, וקובע שמי שאכל חלב במחשבה שמדובר בשומן, המותר באכילה, ולא בחלב, חייב קרבן, משום שאילו היה יודע את המצב לאשורו (שמדובר בחלב ושבית דין טועה כשהוא פוסק שהחלב מותר באכילה), היה נמנע מלאכול אותו, והרי זה בגדר "שב מידיעתו". הלכה זו, מקשים האחרונים, סותרת את דברי התלמוד במסכת יומא, משם עולה שגם אילו היה מברר את ההלכה, לא היה משנה את התנהגותו, ולכן אינו בגדר "שב מידיעתו".
ר' אריה ליב גינצבורג (רוסיה-צרפת, המאה הי"ח), בעל "גבורת ארי"¹⁸ מיישב את השאלה באמרו שבניגוד להוראה בטעות של בית דין, שדינה להתבטל למפרע, ועל כן היא מהווה חלק מן הנתונים שאילו החוטא היה מודע להם היה נמנע מן האיסור, חידוש הלכה על ידי בית דין אינו חל למפרע, אלא רק מכאן ולהבא. כיוון שכך, אין זה נקרא "שב מידיעתו", שכן באותו זמן ההלכה נותרה כפי שהייתה. מפאת חשיבותם של הדברים לשאלה העקרונית שאנו עוסקים בה ומפאת נועזותם באשר לתפקידו של בית הדין כיוצר ולא כחושף, נביא אותם ככתבם וכלשונם:

גבי ב' בית דין, אלו מורין כן ואלו מורין כן, אם שניהם קיימין לפנינו, הללו עושים כדברי עצמן וכן הללו כדברי עצמן... וזה דרכה של תורה מיום נתינתה, הללו עושים כדברי רבן והללו עושין כדברי רבן. לפיכך, אפילו לאחר מיתת קמאי אי אפשר לבתראי לבטל דבריהם למפרע אלא מכאן ולהבא, משום "אין לך אלא שופט שבימיך"¹⁹.

על הדברים האלו מקשה הרב אלחנן וסרמן²⁰ (ליטא, המאה הי"ט-כ') ואומר שהם נסתרים מסוגית התלמוד במסכת יומא שראינו לעיל²¹, שעולה ממנה במפורש שתחולתה של כל הלכה חדשה היא רטרואקטיבית. שאם לא כן, לא היה צורך להזדקק לדרישת "שב מידיעתו". אם ההלכה החדשה, המחייבת בקרבן גם בזית קטן, הייתה חלה אך ורק מרגע קביעתה, הפטור של מי שאכל כזית קטן עובר לקביעתה היה מובן מאליו ומבוסס על ליקוי ביסוד העובדתי, היעדר מעשה עברה.
מסיבה זו, ומטעמים נוספים, נראה לאמץ את הסברו של הרב יעקב קנייבסקי (אוקראינה-ארץ ישראל, המאה הכ'), בספרו "קהילות יעקב"²². לדבריו, קיים גדר ביניים בין תחולה רטרואקטיבית מוחלטת, כגון גילוי שהוראה מוקדמת הייתה מוטעית מיסודה, שאף ניתן לראותה כרטרוספקטיבית ולא רק כרטרואקטיבית (שאינה פועלת אחורנית בלבד אלא גם משנה את ראיית הדברים למפרע), לבין תחולה פרוספקטיבית, כגון חקיקה חדשה. גדר ביניים זה, המכונה "מכאן ולהבא למפרע"²³, נראה ממבט ראשון כדבר והיפוכו, ועל כן יש לבאר אותו.
כיוון שהכרעה חדשה של בית הדין היא פרשנית-דקלרטיבית מיסודה ומתייחסת לחוק קיים, התורה, תחולתה היא בהכרח רטרואקטיבית, אבל אינה רטרוספקטיבית. אין להתעלם מן העובדה שהפרשנות המוסמכת הקודמת הייתה בידי בית דין אחר, שעל פי דין חייבים היו הכול לנהוג על פיו, כדברי הרמב"ם שפתחנו בהם את הדיון: "'אל השופט אשר יהיה בימים ההם' - אינך חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך". על כן, הפתרון הוא נקיטת גישה מפשרת: מכאן ולהבא יש לנהוג כאילו נהגה ההלכה החדשה מאז ומתמיד, ומשמעו של דבר שהשיעור הקובע לעניין חיוב קרבן הוא השיעור החדש, בין להקל בין להחמיר. אך כשאנו באים לבחון את מצבו של האוכל בשעת עשיית המעשה, לא ניתן לומר שמעשיו נבעו רק מהיעדר ידיעתו על מציאות קיימת, שכן המציאות המשפטית הקיימת באותו רגע נתון הייתה שונה מכפי שהיא לאחר הפסיקה החדשה. אין אנו מאמינים בקיומה המופשט של האמת האפלטונית שבדברי השופט Cardozo. אי אפשר לשנות את העבר, גם לא מבחינה משפטית, אך ניתן לנהוג מכאן ולהבא כאילו היה הדין החדש נכון מאז ומתמיד²⁴.

סיכום
תחולתה הכרונולוגית של הלכה חדשה היא שאלה שלצד השפעתה המעשית החשובה, משקפת תפיסות יסוד בשאלת מהותה של חקיקה שיסודה במלאכת פרשנות. דבר זה נכון הן ביחס לחקיקה השיפוטית המוכרת מבית מדרשו של המשפט המקובל, case law, הן ביחס לפעולתו של בית הדין הגדול במסגרת ההלכה, כאשר הוא בוחר להעניק פרשנות חדשה לדין מדיני התורה. בפער הקיים בין תפיסות הסבורות שתפקידו של הפרשן הוא דקלרטיבי בלבד לבין תפיסות הרואות בו מחוקק לכל דבר, ראינו שהמשפט העברי מתווה דרך ביניים, ולפיה על אף שדין חדש מחייב אותנו לראותו כפרשנות הנכונה של התורה שקיבלנו בסיני, אין זה אומר שהדין הקודם לא היה יפה לזמנו ומקומו.

הערות:

^* מתמחה בבית המשפט העליון אצל השופט ניל הנדל

¹ רמב"ם, הלכות ממרים, פרק ב, הלכה א.
² Montesquieu, The Spirit of the Laws, Book II, Ch. 6, 209.
³ Blackstone, Commentaries of the Law of England (13th ed. 1798) 88.
⁴ ראה דברי הנשיא לנדוי בד"נ 25/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 457, בעמ' 466-465.
⁵ ראה ג' טדסקי, מסות במשפט (תשל"ח), עמ' 40-41; א' ברק, "חקיקה שיפוטית", משפטים יג (תשמ"ג), עמ' 37-35.
⁶ Great Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U.S. 358 (1932).
⁷ ראה למשל פרשת Sunburst , שם.
⁸ ברע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ ואח' נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל פ"ד סא(1) 126.
⁹ וראה בעת האחרונה דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים נ' איקאפוד בע"מ מיום 14.7.2011 (פורסם בנבו).
¹⁰ ויקרא ג, יז.
¹¹ ברכות לט ע"א.
¹² יומא פ ע"א.
¹³ בהמשך הסוגיה מובאת מימרה של רבי יוחנן, הקובע שהשיעורים הכמותיים בדיני תורה הם הלכה למשה מסיני. בתלמוד הירושלמי (פאה, פרק א, הלכה א) נראה שמימרה זו חולקת על הסוגיה העוסקת באפשרות לשינוי בדיני השיעורים, הרואה בדיני השיעורים דבר המסור לחכמים. וראה הרב יצחק זאב הלוי סולובייצ'יק, חידושי הגרי"ז, תמורה טז ע"א. אמנם גדר הביניים שהזכרנו, דבר שמסר אותו הכתוב לחכמים, נוגע מאוד לענייננו, אך מפאת קוצר היריעה לא נוכל להרחיב בו.
¹⁴ אמנם הוא היה יודע שיש כאן איסור, אך אין די בידיעתו זו, מפני שצריך שיידע שיש כאן איסור מחייב. וראה תוספות הרא"ש, שם, ד"ה אינו.
¹⁵ אמנם מי שאוכל חֵלב בזמן הזה, שבית המקדש אינו קיים, אינו יכול להביא קרבן חטאת, אך עליו לזכור שהוא חייב קרבן, וכשייבנה בית המקדש עליו לממש את חיובו. וראה מנחת חינוך, מצווה קכט, ס"ק ט.
¹⁶ ראה: משנה למלך, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ב, ופרק יב, הלכה א; גבורת ארי, יומא פ ע"א, ד"ה אי, ובהשמטות ד"ה ולמפרע, וראה שם את הגהת המביא לדפוס; הגהות וחידושי הרש"ש, יומא פ ע"א, ד"ה שם אלא.
¹⁷ הוריות ב ע"א.
¹⁸ גבורת ארי (לעיל, הערה 16).
¹⁹ ראה דברים יז, ט. וראה גם ראש השנה כה ע"ב.
²⁰ קובץ שיעורים, חלק ב, קונטרס דברי סופרים, סימן ד, סעיף ג.
²¹ ליד ציון הערה 12.
²² קהילות יעקב: יומא, סימן כ; הוריות, סימן ה.
²³ מושג זה עולה בעוד הקשרים בדברי פרשני הדורות האחרונים: ראה דברי קהילות יעקב (לעיל, הערה 22). וראה רבי חיים סולובייצ'יק, חידושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם, הלכות אישות, פרק ב, הלכה ט.
²⁴ ביטוי נוסף למה שראינו בהסבר הסוגיה במסכת יומא יש בדברי הרב שמואל שטראשון, הגהות וחידושי הרש"ש, יומא פ ע"א, ד"ה שם אלא. הרש"ש מביא שאלה בדבר האפשרות שבית דין יגדיל את השיעורים, האם יש לחוש לכך גם בקיום מצוות עשה, כגון מצוות אכילת מצה בליל הסדר, ולהגדיל בהתאם את שיעור הכזית המוכר לנו? לשאלה זו מצרף הרש"ש עוד שאלה: כיצד יכול אדם להביא קרבן חטאת על כזית חלב שאכל בשגגה? האם אין כאן חשש של איסור הבאת חולין לעזרה, אם יחליט בית דין בעתיד להגדיל את השיעורים ולקבוע ששיעור זה אינו מחייב חטאת? תשובתו לשאלות אלו היא: "כתיב 'ואל השופט אשר יהיה בימים ההם' - אין לך אלא שופט שבימיך... אך אם יביא הקרבן על אכילת כזית בזמן שתתחדש הלכה על שיעור גדול אז ודאי הוי חולין בעזרה". דברים אלו משתלבים היטב בהסבר שראינו בפנים. הגוף הסמכותי המוסמך להכריע בדבר ההלכה כיום אכן קובע את ההלכה הנוהגת ברגע זה, והוא הקובע כיצד יש לקיים את המצוות, ואף אם יהיה שינוי בעתיד, אם ישאל האדם את עצמו אם קיים בזמנו את המצווה כדינה, התשובה היא חיובית. בדומה לזה, אם הקריב קרבן על פי הדין הנוהג ותשתנה ההלכה, לא יהיה בדבר משום איסור הבאת חולין לעזרה. ואולם בשעה שהוא ניצב בפני הצורך להחליט בזמן מסוים אם הוא חייב להקריב קרבן עקב אכילת חלב בעבר, עליו לבחון גם את מאורעות העבר על פי הדין החדש, משום שדין זה הוא רטרואקטיבי.
בהמשך דבריו מוסיף הרש"ש טיעון נוסף לחיזוק עמדתו: "ועוד, דאז יחיו גם בית דין הראשונים ויחזרו בהם". דברים אלו נראים תמוהים, כיוון שנוסף על השאלה אם יחיו אם לאו, אין לכך כל נפקות. הם קבעו את הדין שנהג עד השינוי, ולעמדתם האישית והשינויים שחלים בה אין משקל לעניין זה.

---

---