פתח דבר
פרשני התורה דנים בשאלת מהות ה"בכורה" שמכר עשיו ליעקב, ומדוע דרש יעקב מעשיו להישבע, ולא הסתפק במעשה הקניין. יש מן הפרשנים¹ שאומרים שיעקב קנה מעשיו את הזכות להיות כוהן, שהייתה באותם הימים מסורה לבכורות² או את הכבוד הנלווה לבכורה³. ומכיוון שכלל הוא במשפט העברי שאין אדם מקנה דבר שאין בו ממש⁴, דרש יעקב מעשיו להישבע, כדי שיתחייב לקיים את דבריו מכוח שבועתו⁵. אולם רבים מן המפרשים⁶ אומרים שיעקב קנה מעשיו את חלק הבכורה שהיה זכאי לו בירושתו של יצחק⁷. ולפי שכלל אחר במשפט העברי אומר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (והירושה העתידה היא דבר שלא בא לעולם), דרש יעקב מעשיו להישבע על מכירת חלק הבכורה שלו⁸.
העולה מן הדברים, שהיורש אינו יכול לבצע עסקאות בחלקו בירושה עתידה. בדברים שלהלן ננסה לעמוד על דעת המשפט העברי בסוגיית העסקאות בירושה ונראה שהיא מורכבת יותר. לשם השוואה, נפתח בהצגת עמדת המשפט הישראלי בסוגיה זו.

עמדת המשפט הישראלי
המשפט הישראלי מאפשר הורשה בשני אופנים: ירושה על פי דין⁹ או ירושה על פי צוואה¹⁰, אך לא על ידי חוזה או עסקה. וכך, סעיף 8(א) לחוק הירושה, שכותרתו "עסקאות בירושה עתידה", קובע את בטלותן של עסקאות בירושה הנעשות בחיי המוריש. וזה לשונו:

הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם – בטלים¹¹.

הוראת הסעיף גורפת, ואינה מבחינה בין עסקאות בירושה הנעשות על ידי המוריש לבין עסקאות הנעשות על ידי היורש (או המוטב בצוואה). על כן, בין אם המוריש מעביר את נכסיו לאחר שלא בצוואה (כגון שהוא כורת חוזה ומתחייב להעביר לזולתו את נכסיו לאחר מותו או שהוא מוכר אותם או מעניק מתנה שתחול אחר מותו¹²), ובין אם היורש מבצע עסקאות בירושתו העתידה או מוותר עליה בחיי מורישו – העסקה בטלה¹³.
בדברי ההסבר להצעת החוק, נאמר שביטול עסקאות בירושה יסודו בראיית עסקאות מעין אלו כ"ספקולציה בלתי רצויה ואף בלתי מוסרית"¹⁴. עם זאת, דומה ששופטי בית המשפט העליון לא ראו כך את פני הדברים, ונתנו הסברים אחרים לסעיף. וכך כותב השופט קיסטר בנמקו את האמור בסעיף¹⁵:

לא קשה להסביר את טעמו של דבר. ראשית, המחוקק סבר שאדם אינו יודע את מידת ימיו ומה יהיו צרכיו עד לרגע האחרון. ושנית, אדם עלול, בזמן שהוא שרוי במצב-רוח מסויים, לקשור עצמו ואף למסור את השליטה או זכויות ברכושו לאדם מסויים כבר בחייו, ולאחר זמן יראה ששגה ויבקש לחזור בו ואם לא תהיה לו האפשרות לשנות את החלטתו, יהיה מן הצועקים ואינם נענים; והמחוקק רצה למנוע זאת. על-כן קבע המחוקק, שאדם יכול לעשות דיספוזיציה לאחר מותו רק על-ידי צוואה, המקבלת תוקף רק עם פטירתו, ועד אז יוכל לשנותה כל-אימת שירצה.

לעומת גישתו החיובית של השופט קיסטר, השופט ח' כהן מביע הסתייגות מן ההסדר שבסעיף, מפני שאינו עולה בקנה אחד עם עקרון חופש החוזים, והוא כותב בעוקצנות¹⁶:

משום מה אין החוק סובל סדרי ירושה שלא על-פי-דין ושלא על-פי-צוואה כפי שהוא קבעם. המתיימר לקבוע לעצמו סדרי ירושה משלו, כאילו מסיג גבולו של המחוקק, ומתנה על מה שכתוב בחוק, ועוקר ירושה מאלה שהחוק מצאם ראויים לה (כלשון המשנה בבבא בתרא ח', ה', והרמב"ם בהלכות נחלות, ו', א' - ויסולח לי החשד המתגנב ללב שמא הפריז המחוקק החילוני שלנו בייחסו, ולו רק בהיסח-הדעת, למעשי חקיקתו מעמד כאילו של תורה שבכתב).

והוא מסיק שיש לפרש את הסעיף בצורה מצמצמת, ולפיכך הוא מבחין בין עסקאות בירושה, שנקבעים בהן הסדרי ירושה בדרך שונה מן הקבוע בחוק, שהן בטלות, לבין עסקאות בעיזבון, שבהן היורש הפוטנציאלי מבצע עסקאות עתידיות ברכוש שהוא עתיד לרשת, שלגביהן אין החוק קובע בטלות. הבחנה זו התקבלה גם בפסיקה מאוחרת יותר¹⁷, אם כי אינה נקייה מספקות, שכן לעתים קשה לקבוע אם העסקה הנידונה היא עסקה בירושה או עסקה בעיזבון¹⁸.

עסקאות בעיזבון במשפט העברי
כאמור¹⁹, הכיר בית המשפט העליון בתוקפן של עסקאות שמבצע היורש בנכסי העיזבון שהוא עתיד לרשת. לא כן עמדת המשפט העברי. וכך שנינו בתוספתא²⁰:

מה שאירש מאבא מכור לך - לא אמר כלום.

כפי שכבר הוזכר לעיל, דינה של התוספתא מבוסס על הכלל במשפט העברי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם²¹. אולם בהמשך דברי התוספתא מובא חריג לכלל:

מה שאירש מאבא היום מכור לך... דבריו קיימין.

בתלמוד²² נאמר שהותר לחרוג מן הכלל ולמכור מעט מנכסי המוריש בחייו "משום כבוד אביו". ורש"י²³ מפרש שכאשר המוריש גוסס, התירו חכמים ליורש למכור חלק מנכסי המוריש לפני מותו, כדי שלא תתעכב קבורתו. וכן פוסק הרמב"ם²⁴:

מי שהיה מורישו²⁵ גוסס ונטוי למות, ורצה למכור מנכסיו מעט כדי להוציא הדמים בצרכי קבורה, הואיל והבן עני, ואם ימתין עד שימות וימכור ישתהא המת ויתבזה, תקנו חכמים שאם מכר ואמר: "מה שאירש מאבי היום מכור לך" - ממכרו קיים.

המכירה החריגה הותרה רק לצורכי קבורת המת²⁶, ואם מכר היורש לצרכים אחרים או שמכר יותר ממה שצריך לקבורת המת, מכירתו בטלה²⁷. זאת ועוד, מכירה זו אינה מקנה לקונה זכות קניינית בנכס, ולכן אם מת היורש (המוכר) בחיי מורישו, ואחר כך מת המוריש, יורשו של היורש יכול לחזור בו מן המכירה²⁸, ויש מן הפוסקים שכתבו שגם המוכר עצמו יכול לחזור בו²⁹.
חריג אחר, כשהיורש מבצע עסקה בנכס מסוים, נלמד מן המעשה המובא בתלמוד³⁰. וזה לשונו:

ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאימיה [=אדם מכר את כתובת אמו]... שכיבא אימיה ולא איערערא [=מתה אימו ולא ערערה על המכירה], ואתא איהו וקא מערער [=ובא הוא (הבן, המוכר) וערער על המכירה]...
ממהלך הדברים עולה שהבן מכר את כתובת אימו בעודה בחיים. ומכאן מסיקים התוספות³¹:
מכאן נראה לרבנו תם דהא דאמר ביש נוחלין ובפרק קמא דבבבא מציעא "'מה שאירש מאבא מכור לך', לא אמר כלום" הני מילי [=הדברים אמורים] כשאמר "מה שאירש מאבא" סתם. אבל אם אמר "שדה זו שאירש", קנה, ואפילו למאן דאמר: אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

הרא"ש, רבנו אשר בן יחיאל (אשכנז-ספרד, המאות הי"ג-הי"ד)³² מביא את דברי רבנו תם ומסבירם. לדבריו, ניתן לרפא את הפגם המכשיל עסקאות בדבר שלא בא לעולם³³ בהתקיים שני תנאים מצטברים³⁴: הירושה עתידה להגיע בוודאות לרשות היורש וציון הנכס המסוים בעת העסקה. שיטה זו הובאה להלכה בדברי הרמ"א³⁵.
ויש להעיר, שמכיוון שהפגם בעסקה בירושה עתידה נובע מן הכלל "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם", הרי שבאותם מקרים בהם ניתן למכור דבר שלא בא לעולם, יוכל היורש לבצע עסקאות בנכסי העיזבון עוד בחיי מורישו. כך, למשל, לדעת מי שסבור שניתן לקנות דבר שלא בא לעולם בקניין סיטומתא (קניין הנהוג בין סוחרים)³⁶, ניתן לבצע עסקאות בנכסי העיזבון בכל דרך קניין הנהוגה בין צדדים לעסקה או בדרכי קניין המוסדרות בחוק³⁷. לכן, ייתכן שבימינו, כשמסחר בנכסים שלא באו לעולם הוא דבר מקובל, יהיה תוקף לעסקה מעין זו.

ויתור על ירושה בחיי המוריש
כאמור לעיל³⁸, נקבע בחוק הירושה שהיורש אינו יכול לוותר על ירושתו העתידה. להלן נראה שבסוגיה זו מבחין המשפט העברי בין שלושה סוגי ירושה: ירושת קרובים, ירושת הבעל בנכסי אשתו וירושת הבכור.
במקורות התנאיים לא נידון דין הסתלקות היורש מירושתו, אך הפוסקים מסיקים מדברי התלמוד³⁹ שאין היורש יכול להסתלק מן הירושה בחיי המוריש⁴⁰. ואשר לטעם הדבר, יש מי שכתבו שהדבר נובע מדיני הקניינים הכלליים, ולפיהם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ולכן אינו יכול לבצע כל פעולה משפטית בדבר שלא בא לעולם⁴¹; ויש מי שכתבו שאמנם האדם יכול לבצע פעולת "סילוק"⁴² בדבר שלא בא לעולם, אלא שמעמד היורש נקבע ברגע לידתו, ואי אפשר להסתלק ממעמד זה⁴³.אולם, יש מי שכתבו שדין זה ייחודי לדיני הירושה. כך היא דעת הרמב"ם⁴⁴, המנמק את אי היכולת להסתלק מן הירושה בדברי המקרא לעניין ירושה, "לחוקת משפט" (במדבר כז, יא)⁴⁵. ואילו רבי זרחיה הלוי (פרובנס, המאה הי"ב) כותב⁴⁶, שלא ניתן להסתלק מן הירושה, כיוון שהיא "באה מאליה", כלומר שאין היא פעולה משפטית, ולכן לא ניתן להתנות עליה.
לא כן הדין בירושת הבעל בנכסי אשתו. המשנה במסכת כתובות⁴⁷ קובעת שהבעל יכול להסתלק מירושת אשתו בחייה:

הכותב לאשתו: "דין ודברים אין לי בנכסיך" - הרי זה אוכל פירות [נכסי מלוג] בחייה. ואם מתה - יורשה... כתב לה: "דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ובפירי פירותיהן בחייך ובמותך" - אינו אוכל פירות בחייה. ואם מתה - אינו יורשה. רבן שמעון בן גמליאל אומר: אם מתה - יירשנה, מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה, תנאו בטל.

ונפסקה הלכה כדעת תנא קמא, שהבעל יכול להסתלק מירושת אשתו⁴⁸. מסוגיית התלמוד⁴⁹ עולה שהאפשרות להסתלק מן הירושה מוגבלת לתקופת האירוסין בלבד. התלמוד מציין שדין זה הוא חריג לכלל האומר שהיורש אינו יכול לוותר על ירושתו, והטעם לחריגה זו הוא:

נחלה הבאה לאדם ממקום אחר, אדם מתנה עליה שלא יירשנה⁵⁰.

ונחלקו הראשונים בשאלה על שום מה מכוּנה ירושת הבעל "באה ממקום אחר": יש מי שכתבו שירושת הבעל מדרבנן, ואילו ירושת שאר מורישים מדאורייתא, והמוטב יכול למחול על תקנה שתיקנו חכמים לטובתו⁵¹; ויש מי שכתבו שירושת הבעל "באה לו על ידי מעשיו" (שזכה בירושה על ידי שנשא אותה לאישה), לעומת ירושת שאר מורישים, שהיא באה מאליה⁵²; ויש מי שכתבו שבתקופת האירוסין אין לבעל זכות לרשת בנכסי אשתו לעתיד (מפני שעדיין אינה אשתו, ויחסי הממון ביניהם חלים רק מזמן הנישואין⁵³), והבעל יכול להסתלק מן הירושה לפני שזכה למעמד של יורש, לעומת ירושת שאר מורישיו, שהוא מוגדר כיורשם כבר משעת לידתו⁵⁴.
ולעניין ויתור הבכור על חלק הבכורה, נחלקו הדעות. רבי אריה לייב הכהן הלר (גליציה, המאות הי"ח-הי"ט) כותב⁵⁵ שאמנם חלק הבכורה דומה לכאורה לירושת הקרובים, ולא לירושת הבעל, אך הבכור יכול לוותר עליו עוד בחיי אביו. והוא סומך את דבריו על דברי התלמוד⁵⁶ הדנים בוויתור על חלק הבכורה לאחר מות המוריש:

אם אמר [הבכור] ... 'איני נוטל [פי שניים בירושה]' - רשאי. מאי טעמייהו דרבנן? אמר קרא: "לתת לו פי שנים" (דברים כא, יז) - מתנה קרייה רחמנא [=קרא לה הכתוב]. מה מתנה [אינה תקפה] עד דמטיא לידיה [=עד שתגיע לידו (של המקבל)], אף חלק בכורה, עד דמטיא לידיה.

וקל וחומר: ומה לאחר מות המוריש, שכבר זכה היורש בירושתו, יכול הבכור לוותר על חלקו ב"סילוק" בעלמא, הרי בחיי המוריש, שעדיין לא זכה בנכסים, לא כל שכן שהוא יכול להסתלק⁵⁷. ושלא כדברי הפרשנים שהובאו לעיל⁵⁸, בעל קצות החושן אומר שמשמעות מכירת הבכורה הייתה שעשיו ויתר על חלק הבכורה, דבר שרשאי היה לעשותו על פי דין⁵⁹.
לעומתו, רבי יעקב לורברבוים מליסא (פולין-גליציה, המאות הי"ח-הי"ט), כותב⁶⁰ שהבכור אינו יכול לוותר על חלק הבכורה בחיי מורישו. ונימוקו הוא שנתינת חלק הבכורה לבכור היא מצווה המוטלת על היורשים ה"פשוטים" (וזו משמעות דברי התלמוד⁶¹: "מתנה קרייה רחמנא"), ואין משמעותה שיש לבכור זכות ירושה כפולה משל אחיו. לכן, לאחר מות האב, שכבר היורשים חייבים להעניק לאחיהם הבכור את המתנה, הוא רשאי למחול להם עליה ולסרב לקבל את חלקו העודף, מה שאין כן בחיי האב, כשעדיין לא חלה חובה זו על היורשים. ודומה שעל זה חולק עליו בעל קצות החושן, וסובר שחלק הבכורה הוא זכות ירושה כפולה שזוכה בה הבכור בלידתו, ולכן הוא רשאי לוותר עליה עוד בחיי אביו.

סיכום
המחוקק הישראלי רואה בעסקאות הנעשות בירושה עתידית מעשה לא ראוי, ומונע את האפשרות לבצען. לעומתו, בית המשפט העליון אינו רואה כן את פני הדברים, ונוטה לצמצם את תחולת הסעיף, ומתיר למשל לבצע עסקאות בנכסי העיזבון. לעומת זאת, לא מצאנו במקורות המשפט העברי הסתייגות מוסרית מעסקאות בירושה עתידית, אולם דיני הקניינים אינם מאפשרים לבצע עסקאות בדבר שאינו בא לעולם. עם זאת, התירו חכמים לבצע עסקאות במקרים חריגים. לכן, היורש אינו יכול לוותר על ירושתו בחיי מורישו, למעט חלקו בירושת אשתו. ולדעת חלק מן הפוסקים, יכול בכור לוותר על חלק הבכורה.

הערות:

^* הרב אליעזר הללה, ירושלים

¹ רש"י, בראשית כה, לא, ד"ה מכרה; חזקוני, שם; כלי יקר, שם; ועוד.
² ראה משנה, זבחים יד, ד.
³ אבן עזרא בראשית (שם), בפירוש השני; חזקוני (שם), בפירוש השני; רבנו בחיי; אור החיים, בראשית כה, לג, ד"ה ויאמר; ועוד.
⁴ ראה: רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה יג; שולחן ערוך, חו"מ, סימן ריב, סעיף א.
⁵ אור החיים (לעיל, הערה 3).
⁶ רמב"ן, בראשית כה, לא, ד"ה מכרה; אבן עזרא (לעיל, הערה 3), בפירוש הראשון; חזקוני (לעיל, הערה 3), בפירוש השלישי; רשב"ם , שם; ועוד.
⁷"כי את הבכֹר... יכיר לתת לו פי שנים בכל אשר יִמָּצֵא לו" (דברים כא, יז).
⁸ אור החיים (לעיל, הערה 3). וראה גם שו"ת הריב"ש, סימן שכח.
לדעת מי שסבורים שהבכורה היא העבודה או הכבוד, ניתן להבין מדוע נתן יעקב תמורתה כה מעט, נזיד עדשים. אך לדעת מי שסבורים שיעקב קנה את זכות הירושה של הבכור, יש לומר שהמכירה הייתה בתמורה כספית מלאה, ונזיד העדשים אינו חלק מן העסקה (רמב"ן, לעיל, הערה 6) או שהוא היה סימן בלבד (רשב"ם, שם) או שערך העסקה בשעתה אכן היה נמוך, שכן אין ודאות מה יהיה גודל הירושה עם מותו של יצחק (חזקוני, לעיל, הערה 3; דעת זקנים מבעלי התוספות, בראשית כה, לא, ד"ה מכרה).
⁹ פרק שני לחוק הירושה, התשכ"ה-1965.
¹⁰ פרק שלישי לחוק הירושה.
¹¹ להרחבת הדיון בהוראות הסעיף, ראה: שמואל שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, ירושלים תשנ"ב, כרך א, עמ' 104-93; אילנית שבת (חלפון) ואורן שבת, ירושה - עסקאות בירושה עתידה וצוואות הדדיות, תל-אביב תשס"ו.
¹² ראה גם סעיף קטן (ב), הקובע: "מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה". בפסיקה נאמר שהסעיף חל לא רק על מתנה אלא גם על העברה בתמורה. ראה ע"א 760/86 רוזן נ' שולמן, פ"ד מג(3) 586.
¹³ בהצעת חוק הירושה, התשי"ב-1952, הוצע לאפשר עסקאות בירושה באופנים מסוימים, אך המחוקק קבע חד משמעית שכל הסדר בירושה בטל.
¹⁴ הצעת החוק (לעיל, הערה 13), עמ' 48.
¹⁵ ע"א 155/73 שרון נ' ליבוב, פ"ד כח(2) 673 , בעמ' 677-676 (1974). ראה גם דברי השופטת בן פורת בד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ, פ"ד לה(4) 197.
¹⁶ ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן (להלן: פרשת יקותיאל), פ"ד כט(2) 757, בעמ' 774-769 (1975). וראה שם גם פסק דינו של השופט קיסטר, הדן בהרחבה בגישתן של שיטות המשפט בדבר עסקאות בירושה.
¹⁷ ראה דברי השופט ברק בפרשת ברדיגו (לעיל, הערה 15).
¹⁸ ראה: שילה (לעיל, הערה 11); פרשת ברדיגו (לעיל, הערה 14).
יש להעיר שבפסיקה הובעה אי נחת באשר להחלת הסעיף גם על צוואות הדדיות (שכל אחד מבני הזוג מצווה את רכושו לבן זוגו). בשנת 2005 התקבל בכנסת תיקון לחוק הירושה, ונקבע בו סעיף 8א המאפשר צוואות הדדיות בין בני זוג. ראה: ע"א 4402/98 מלמד נ' סולומון, פ"ד נג(5) 703 (1999); אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך חמישי, פרשנות צוואה (ירושלים תשס"א), עמ' 72-63; איילת בלכר-פריגת, "'עד שהמוות יפריד בינינו?' על דוקטרינת הצוואות ההדדיות במשפט הישראלי", ספר שאווה (בעריכת אהרון ברק ודניאל פרידמן, 2006), עמ' 497. אולם ראה דברי הכנסת 42, עמ' 1015-1013 (התשכ"ה), דברי ח"כ משה אונא (המפד"ל, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט) שאומר שעל אף פסילתן הגורפת של עסקאות, ניתן לכתוב צוואות הדדיות, והסדר זה עדיף על עסקאות כובלות, אך דומה שהפסיקה ראתה את הדברים אחרת.
¹⁹ לעיל (ליד ציון הערה 17). בדברינו להלן לא נעסוק בעסקאות שמבצע המוריש בירושתו העתידית, שכן לפי המשפט העברי אין הבדל בין כתיבת צוואה לבין עסקה אחרת בירושה, ושתיהן צריכות להיעשות על ידי מתנה מחיים. וראה מיכאל ויגודה, "על הצוואה", פרשת השבוע, ויחי, תשס"ג, גיליון מס' 104.
²⁰ תוספתא נדרים (ליברמן), פרק ו, הלכה ז; תוספתא בבא מציעא (ליברמן), פרק ד, הלכה י.
²¹ ראה: יבמות צג ע"א; גטין מג ע"א (ועוד מקומות רבים בתלמוד); רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה א; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רט, סעיף ד. אמנם לעתים נכסי הירושה כבר קיימים בעולם, אך מכיוון שאינם ברשות היורש, דינם כדין דבר שלא בא לעולם. ראה: בבא מציעא טז ע"ב; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רט, סעיף ה, וסימן ריא, סעיף א.
²² בבא מציעא טז ע"א.
²³ שם, ד"ה משום.
²⁴ רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה ו.
²⁵ ראה בית יוסף, חו"מ, סימן רא, וביאור הגר"א על שולחן ערוך, חו"מ, סימן ריא, ס"ק ב, שלא רק הבן רשאי למכור מפני "כבוד המת", אלא כל יורש (מפני שמצוות הקבורה מוטלת על היורש), ולשון התלמוד "כבוד אביו" אינה בדווקא, אלא היא דוגמה שכיחה למוריש ויורש. לכן דייק הרמב"ם וכתב: "מי שמת מורישו".
²⁶ נימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק ראשון (ט ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה משום.
²⁷ מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה ו; בית יוסף, חו"מ, סימן ריא.
²⁸ בבא בתרא קנח ע"ב - קנט ע"א; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה ז; שולחן ערוך, חו"מ, סימן ריא, סעיף ג (וראה גם שם בסמ"ע, ס"ק ז; ט"ז, ד"ה ואין צריך; נתיבות המשפט, ביאורים, ס"ק ג).
²⁹ מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה ז.
³⁰ כתובות צא ע"ב.
³¹ תוספות, שם, ד"ה דזבנה. אולם ראה בית יוסף (לעיל, הערה 27), שהביא את דברי רב האי גאון בספר המקח, המפרש שהאם הייתה גוססת בעת מכירת כתובתה, ובנה מכר אותה לצורך קבורתה.
³² רא"ש, כתובות, פרק י, סעיף ו.
³³ בדבר הפגם המכשיל עסקאות בדבר שלא בא לעולם, ראה: דרישה, חו"מ, סימן רט, ס"ק ג; קובץ שיעורים, בבא בתרא, סימן רעו; חידושי הגר"ח על הש"ס, סימן קצו; אנציקלופדיה תלמודית, ערך "דבר שלא בא לעולם", ליד ציון הערה 15.
³⁴ ראה קרבן נתנאל על הרא"ש (שם), ס"ק ק.
³⁵ רמ"א, חו"מ, סימן ריא, סעיף א. וראה: סמ"ע, ס"ק ב; ש"ך, ס"ק ב.
³⁶ ראה פתחי תשובה, חו"מ, סימן רא, ס"ק ב.
³⁷ בפתחי תשובה (שם) מובא שקניינים המוסדרים ב"דינא דמלכותא" עדיפים אף על קניין סיטומתא, ולכן גם מי שסבורים שקניין סיטומתא אינו מועיל בעסקאות בדבר שלא בא לעולם, מודים שקניין מכוח דינא דמלכותא מועיל.
³⁸ ליד ציון הערה 11.
³⁹ כתובות פג ע"א; בבא בתרא מט ע"א-ע"ב. וראה להלן, ליד ציון הערה 49.
⁴⁰ רבי עקיבא איגר (הונגריה-פרוסיה, המאות הי"ח-הי"ט) מציין שדין זה "הוא פשוט בדעת כל הראשונים" (חידושי רבי עקיבא איגר על שולחן ערוך, חו"מ, סימן רפא, סעיף א, וראה שם ההפניות לדברי הפוסקים).
⁴¹ השגות הראב"ד, הלכות אישות, פרק יב, הלכה ט
⁴² לפי כללי המשפט העברי, אין בעליו של נכס יכול להיפטר מבעלותו בדרך של "סילוק", אלא אך ורק בדרך של הקנייה או הפקרה (ראה כתובות פג ע"א). אולם מדבר שלא בא לעולם, שעדיין אינו בבעלותו, הוא יכול "להסתלק", ומשמעות הדבר היא שזוכה יכול להתנגד מראש לקבלת בעלות בנכס.
⁴³ חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"א, ד"ה ופירוש הסוגיא; ר"ן, כתובות מא ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה בכותב.
⁴⁴ רמב"ם, הלכות אישות, פרק יב, הלכה ט (דברי הרמב"ם תלויים בגרסאות שבספרי היד החזקה: אם הגרסה היא "התנתה עמו", דברי הרמב"ם מוסבים על תנאי שהמוריש מתנה, ואין מכאן ראיה לענייננו; ואילו אם הגרסה "התנה עמה", מדובר ביורש המבקש להסתלק מירושתו, ויש ראיה לענייננו. ראה רמב"ם, מהדורת פרנקל, שינויי נוסחאות).
⁴⁵ ראה גם שו"ת דברי אמת (לר' יצחק בכר דוד מקושטא), סימן ח.
⁴⁶ בעל המאור, כתובות מב ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה רשב"ג; תורה תמימה, במדבר כז, ח, הערה טו.
⁴⁷ משנה, כתובות ט, א.
⁴⁸ רמב"ם, הלכות אישות, פרק כג, הלכה ה; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן צב, סעיף ז.
⁴⁹ כתובות פג ע"א; בבא בתרא מט ע"א-ע"ב.
⁵⁰ מכאן מסיקים הפוסקים שלא ניתן להסתלק מירושת שאר קרובים. ראה לעיל, ליד ציון הערה 39.
⁵¹ תוספות, בבא בתרא מט ע"א, ד"ה וכדרב כהנא; קצות החושן, סימן רעח, ס"ק יג (ונחלקו התנאים והאמוראים והפוסקים בשאלה אם ירושת הבעל היא מן התורה או מדרבנן. לסיכום הדעות, ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך כה, ערך "ירושת הבעל").
⁵² חידושי הרשב"א, כתובות פג ע"א, ד"ה אמרי; שם, בבא בתרא מט ע"א, ד"ה ודרב כהנא; רמב"ם, הלכות אישות, פרק כג, הלכה ו (כך מפרש מגיד משנה, הלכות נחלות, פרק א, הלכה ח, את דברי הרמב"ם).
⁵³ ראה: יבמות כט ע"א; רמב"ם, הלכות אישות, פרק כב, הלכה ב; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן נה, סעיף ה.
⁵⁴ ראה המקורות המובאים בהערה 43.
⁵⁵ קצות החושן, לעיל הערה 51.
⁵⁶ בבא בתרא קכד ע"א; בכורות נב ע"ב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רעח, סעיף י.
⁵⁷ והסביר באריכות כיצד עולים הדברים עם השיטות השונות (לעיל, בין ציוני הערות 51-54) בהסברת "נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר". ובלשונו: "ואם כן, לכל השיטות נראה דלא שנא [=שאין הבדל] גבי בכור בין מחיי אב או אחרי מות אביו".
⁵⁸ ליד ציוני הערות 7-8.
⁵⁹ ויש להעיר שתי הערות על דבריו: א) מדברי בעל קצות החושן, עולה שעשיו ויתר רק על חלק הבכורה, ומשמעות הדבר היא שיעקב ועשיו יירשו חלקים שווים, ולא שיירש יעקב את חלק הבכורה של עשיו. וקשה קצת להלום פרשנות זאת עם פשט המקרא. ב) לדברי בעל קצות החושן, ניתן לוותר על חלק הבכורה על פי דין, ולכן לא מובן מדוע דרש יעקב מעשיו להישבע.
⁶⁰ נתיבות המשפט, סימן רעח, ביאורים, ס"ק, ט. וראה עוד בעניין זה אנציקולפדיה תלמודית, כרך כה, ערך ירושת הבכור, בין ציוני הערות 1000-994.
⁶¹ לעיל, הערה 56.

---

---