פתח דבר
מקובל לומר כי לראיה בדבר הודאת חוץ של נאשם יש מקום של כבוד בשיטתנו. לכך אני מצטרף. השאלה היא האם לעתים אין לראיה זו מקום נכבד יתר על המידה. בקליפת אגוז, נאמר כי הודאת החוץ היא מן הכלים החשובים והיעילים במלחמה נגד הפשיעה, אך מנגד יש שהיא מתגלה ככוזבת. בחינתה של הודאת חוץ היא על ידי מבחן כפול, פנימי וחיצוני. החלק הראשון במבחן בודק את ההודאה על פי הסימנים העולים מתוכה, כגון מידת ההיגיון שבה, הקוהרנטיות והסדר שלה. החלק השני מבטו החוצה, והוא בוחן אם יש דבר מה מחוץ להודאה המעיד על אמינותה.
מבחן זה נוצר בשנת 1979 ב"עניין לוי"¹. המבחן האמור הוכיח את תרומתו. סבורני כי הוא עודנו נכון ונוגע לעניין. יחד עם זאת, נדמה כי בחלוף שלושים שנה, יש מקום לברר אם אין כלים חדשים, על סמך הניסיון שהצטבר בתקופה האמורה בתחום המשפט ומחוץ לגבולותיו, שיש בכוחם לסייע ביישום שני סוגי המבחנים, הפנימי והחיצוני. על מנת להשיב לשאלה זו, נראה לי שיהא זה מועיל ביותר להתייחס לגישת המשפט העברי בסוגיה זו, המלווה בהתייחסות לתפיסות מן העת האחרונה.

הכלל "אין אדם משים עצמו רשע"
"אין אדם משים עצמו רשע"² הוא כלל גדול בדין הפלילי שבמשפט העברי, כפי שהיטיב להסביר שופט בית המשפט העליון בארצות הברית בשנות השישים של המאה הקודמת, ארתור גולדברג³, עמדה זו של המשפט העברי לא נבעה מהיעדר אמון בבעל דין. במשפט האזרחי הכלל הוא כי הודאת בעל דין "כמאה עדים דמי"⁴. לכן, מפתיע הוא קיומו של כלל הפוגם בהודאת נאשם בפלילים.
מרכזיותו של הכלל נגד הפללה עצמית בשיטה משפטית קיימת בשיטות אחרות. טול לדוגמא דברי בית המשפט העליון בקנדה, לפיהם העיקרון נגד הפללה עצמית הינו perhaps the single most important organizing principle in criminal law⁵.
כדי לעמוד על ייחודה של גישת המשפט העברי, ראוי להזכיר את התיקון החמישי לחוקת ארצות הברית, הקובע שאין לכפות על נאשם בהליך פלילי להעיד נגד עצמו. ו"אין לכפות" משמעו קיומה של בחירה. במשפט העברי, משמעות הכלל "אין אדם משים עצמו רשע" היא שהאדם אינו רשאי להעיד נגד עצמו, להבדיל מאינו חייב. אין בית הדין מקבל את הודאת הנאשם הן מחוץ לבית המשפט הן בין כתליו, בין אם בית הדין והנאשם רוצים בכך בין אם אינם רוצים בכך. לא זכות השתיקה, כי אם חובת השתיקה. לעניין זה, יפה הבהרתו של הרב עדין שטיינזלץ⁶:

לא זו בלבד שלפי החוק היהודי אין אדם חייב להעיד כנגד עצמו ולהפליל את עצמו, אלא שאין גם כל משמעות להפללה עצמית, ואין היא מתקבלת כלל כראיה.

לכלל הזה יש תוצאות חשובות כפי שמוסיף הרב עדין שטיינזלץ ואומר:

הלכה זו, שיש לה ביסוס פורמאלי כשלעצמו, שימשה בכל הדורות שבהם נהגו דיני ישראל הלכה למעשה מכשיר רב עוצמה כנגד כל ניסיון לסחוט הודאות מפי הנאשמים בדרכי כפייה או פיתוי.

אכן, אין זו אלא תוצאת לוואי של אי קבלת הודאת הנאשם, ולא הסיבה לדבר, הלוא שיטת המשפט העברי לא הגיבה להתנהגות לא רצויה של אנשי משטרה, אלא קבעה אפריורית את הכלל: "אין אדם משים עצמו רשע". ניתן להרהר בתוצאות החקיקתיות של קבלת כלל זה. התוצאה תהא מניה וביה מאמץ לאסוף ראיות מסוג אחר, שמקורן אינו בדברי הנאשם. אולם מן הראוי לתור אחר יסודו וטעמו של הכלל. בספרות ההלכה מצינו שלושה נימוקים להסבר הטעם לכלל.

"שמא מן העמלין מרי נפש הוא"
הרמב"ם כותב⁷:

אבל הסנהדרין אין ממיתין ולא מלקין המודה בעבירה, שמא נטרפה דעתו בדבר זה, שמא מן העמלין מרי נפש הוא, המחכים למות, שתוקעין החרבות בבטנם ומשליכין עצמן מעל הגגות, שמא כך זה יבא ויאמר דבר שלא עשה כדי שיהרג. וכללו של דבר, גזירת מלך היא.

חידושו של הרמב"ם הוא בהבאת טעם פסיכולוגי לדחיית הודאתו של נאשם: יש שהנאשם מודה רק לשם פגיעה עצמית בעטיו של דיכאון או משום שהוא סבור שמגיע לו עונש. כפי שנבהיר בהמשך דברינו, הסברה האחרונה יש לה תימוכין במחקר. באשר לרצון האדם למות, מזכירה גישה זו את דעתו של פרויד בדבר משאלת המוות, והרמב"ם הקדים אותו בעניין זה במאות שנים⁸. התובנה היא שהאדם עלול להודות בביצוע עברה רק בגלל לחץ פנימי שלו עצמו, ולא בשל לחץ חיצוני המופעל עליו על ידי שוטר או חוקר.

"לפי שאין נפשו של אדם קניינו"
הטעם השני לכלל האומר ש"אין אדם משים עצמו רשע" מצוי בפירוש הרדב"ז, ראש רבני מצרים במאה הט"ז, שחי גם בירושלים ובצפת, על דברי הרמב"ם שהבאנו לעיל:

ואפשר לתת קצת טעם, לפי שאין נפשו של אדם קניינו אלא קנין הקב"ה, שנאמר: "הנפשות לי הנה" (יחזקאל יח). הלכך, לא תועיל הודאתו בדבר שאינו שלו... אבל ממונו הוא שלו, ומשום הכי אמרינן: "הודאת בעל דין כמאה עדים דמי". וכי היכי [=וכמו] דאין אדם רשאי להרוג את עצמו, אין אדם רשאי להודות על עצמו שעשה עבירה, לפי שאין נפשו קניינו⁹.

נימוק זה הוא נימוק דתי-תאולוגי ולא פסיכולוגי. חשיבותו לענייננו היא בעובדה שיש בו להפריד בין הנאשם כמבצע עברה או כחשוד בביצועה לבין הנאשם כעד. כשהנאשם מפליל את עצמו, הוא חובש למעשה שני כובעים לראשו, כובע הנאשם וכובע העד. אמת זו אסור לנו לשכוח אותה בבואנו להעריך את דברי הנאשם, בדומה לכל עד אחר.
ההפרדה האמורה של תפקיד הנאשם לשניים, כחשוד בביצוע עברה וכעד במשפט, מפנה את הזרקור לשאלה: מדוע השני מפליל את הראשון? קרי את עצמו. שאלה זו מטרידה את המשפטנים בעידן החדש. הם אינם מאמצים את גישתו הדתית-תאולוגית של הרדב"ז, אך כמוהו הם מציינים את מעמדו של הנאשם כעד ומדגישים שהפללתו העצמית היא התנהגות לא טבעית, במובן זה שיש בה לפגוע בו ואולי להוביל לענישתו.
מעניין בהקשר זה להשוות בין דברי נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) מ' שמגר ב"עניין קוזלי"¹⁰, ולפיהם "ניסיון החיים מלמד שבעבירות חמורות כגון אלה חזקה על אדם, שבדרך כלל אין הוא מודה בהן אלא אם כן ביצען", לבין אמרתו של שופט בית המשפט העליון בארה"ב ויליאם דאגלס (שכיהן בתפקידו במשך כשלושים שנה עד לפרישתו מכס המשפט בתחילת שנות השבעים של המאה הקודמת)¹¹, ולפיה יש לכל אדם נקודת שבירה, שמעבר לה הוא מסוגל להודות בכל פשע רק כדי שלא יסבול עוד. לעניות דעתי, גם אם דברי שני השופטים המלומדים נכונים המה וניתן ליישבם זה עם זה, הקושי אינו עניין סטטיסטי אלא תלוי מקרה: הכיצד ניתן לדעת באיזה מצב היה שרוי הנאשם בעת שהודה? תחילת המלאכה היא בהבנה שנאשם המודה מחוץ לכותלי בית המשפט הוא בגדר עד המציג אמרת חוץ, וכמו כל עד אחר, ייתכן שהוא דובר אמת וייתכן שהוא דובר שקר.
תורת המשחקים, שהתפתחה בתחומים שונים בעשורים האחרונים, עשויה לחדד את הדבר. כמובן, המשפט אינו משחק, אלא שתורת המשחקים מלמדת כי אף בתחומים הגורליים ביותר של החיים, היחיד נוהג לפי שיקולי כדאיות. הוא רוצה לנצח במשחק הרה הגורל שהוא ניצב בפניו. לשם כך, הוא שוקל את שיקוליו. לעתים שיקוליו אינם נכונים ואף אינם רציונאליים או שהם רציונאליים אך מבוססים על הנחות מוטעות¹². בענייננו, יש פן נוסף. מחקרים פסיכולוגיים התייחסו לחקירה המשטרתית לשלביה. פרופסור דניאל כהנמן, זוכה פרס נובל לשנת 2002, טוען כי ההסברים להחלטות שמקבלים בני אנוש מבוססים על ההנחה שהאדם הוא יצור רציונאלי. המחבר מדגיש כי בעטיין של מגבלות הבנת האדם ויכולתו להחליט, השיקולים שלו לעתים אינם מדויקים, בין אם משום שניתן להם משקל שגוי ובין אם משום שאינם כוללים את מלוא המידע הדרוש לקבלת ההחלטה. לשיטתו, בדרך זו יש לבחון את מנגנון ההחלטה של האדם¹³. לעניות דעתי, תובנה זו נכונה גם כשהאדם נחקר במשטרה בחשד לביצוע עברה חמורה. החקירה המשטרתית נועדה, בין היתר, להביא את הנאשם האשם להודות במעשיו. אמנם נכון שהיעד אינו להשיג הודאת שווא אלא להפך. ברם, כאשר להערכת השוטר קיים סיכוי ממשי שהחשוד אשם, ינקוט השוטר צעדים למקסם את האפשרות שנאשם הכופר תחילה בהאשמות נגדו יודה מאוחר יותר במיוחס לו. כדי להצליח במשימה זו, לעתים קרובות יש להוביל את הנאשם ממצב של ביטחון בכוחו שלא להודות למצב של ייאוש, שבמהלכו יבין הלה שטובתו המוסרית או המעשית מחייבת אותו להודות במעשיו¹⁴. הטכניקות להבאת הנאשם להודות כוללות גם הצגת שאלות בצורה מסוימת, מסירת מידע לא מדויק ולחץ בחקירה.

כוחה של הראיה הוא חולשתה
הנימוק השלישי לכלל "אין אדם משים עצמו רשע" נמצא בכתבי הרב שמעון שקופ (ראש ישיבת גרודנה, שחי באירופה במאה הי"ט ונפטר בשנת 1939). וזה לשונו¹⁵:

אלא נראה כיוון דאם יתקבל בבית דין העניין כאמרתו, יתחזק אצל בני אדם כאמרתו. דלהעולם [=לציבור], כל שהוא עצמו אומר הוא בירור היותר גדול... ואם ישים רשע לאיש אחֵר, דשָם [=שבמקרה זה] אין העולם מאמינים לו... אבל לעצמו, שבזה העולם מאמינים, שזה הבירור היותר גדול.

החידוש בגישתו של הרב שמעון שקופ הוא בהבנה שהראיה כה חזקה עד כי יהא קשה שלא לקבלה. נטיית בני אדם להאמין למי שמעיד נגדו עצמו בניגוד לנכונותם לבחון את אמיתות דברי העד המעיד נגד זולתו. גישה זו מזכירה את דברי המלומד מקורמיק בספרו המוכר בדיני ראיות¹⁶:

הצגת ההודאה גורמת להיבטים אחרים של המשפט להתייתר, והמשפט האמיתי מבחינה מעשית מתרחש בגביית ההודאה.

כוחה של הראיה הוא חולשתה. ניתן להתייחס לאמרת המשפט האנגלי, ולפיה הודאת הנאשם היא "מלכת הראיות", כביקורת, אף על פי שאינה הכוונה המקורית¹⁷. מהותה של הראיה גורמת למקבלי ההכרעות לקבל אותה גם בלא שימוש בכללי הביקורת שהם נחלת ראיות אחרות. אף הספרות המקצועית התייחסה לקושי האמור. מצוין בה שרוב הנאשמים המודים אמת בפיהם, ואף קיימות ראיות המסייעות להפללת החשוד נוסף על אמרותיו המפלילות. במאמרים שנתפרסמו בשנים האחרונות, התייחסו מחבריהם לקשיים העומדים בפני חבר מושבעים ואף בפני שופטים בהתייחסותם לראיות האלה¹⁸.

קבלת הודאה לצורך שעה
להשלמת התמונה, ראוי להבהיר כי עקב תהליכים היסטוריים, לרבות הצורך להתמודד עם הפשיעה ולמגר אותה, נסוג המשפט העברי מאידיאל "אין אדם משים עצמו רשע". כך למשל נפסק בספרד במאה הי"ג¹⁹, וכך פסק גם הריב"ש (רבי יצחק בר ששת), בן המאה הי"ד, שהתגורר בספרד ובאלג'יר²⁰. ראוי לציין כי הריב"ש דרש קיומן של "אמתלאות" כדי להרשיע אדם, קרי תוספת דבר מה.
ברם, אין להסיק מזה שבשלה העת להותיר את עיקרון "אין אדם משים עצמו רשע" לצבור אבק על מדפי ההיסטוריה. יש ללמוד לבחון את הודאת החוץ של נאשם ברגישות ובמורכבות הנדרשת, תוך מודעות לעובדה שאמנם במקרים רבים המודה מוסר הודאת אמת, אך אין הדבר כן תמיד²¹. ראוי לציון שהתלמוד נותן ביסוס פורמאלי לכלל ש"אין אדם משים עצמו רשע", והוא: "אדם קרוב אצל עצמו"²². מצד אחד, ההלכה מסתייגת מהעדת קרוב משפחה נגד קרוב משפחה אחר מסיבות שאין כאן מקום להרחיב אודותן. מנקודת מבט זו, האדם הוא מעין קרוב משפחה של עצמו. מצד שני, האדם קרוב לעצמו בעובדה שקשה עד מאוד לזולתו להבין מדוע יבחר אותו אדם להודות בביצוע עברה חמורה.

המשפט המשווה והמחקר
ניתן אפוא להיעזר בניסיונן המשפטי של מדינות אחרות ובמחקר הפסיכולוגי שאומץ והוכר במגוון שיטות משפטיות. כך למשל ברובד המשפטי, פסיקת בית המשפט העליון בקנדה קובעת שיש זיקה בין ליקויים בחקירת נאשם שהובילו למסירת הודאתו לבין פגיעה בזכותו החוקתית להימנעות מהפללה עצמית²³. גישה זו משדרגת את בדיקת הודאת החוץ של הנאשם. כמו כן נקבע בסעיף 90 בדיני הראיות שבמשפט האוסטרלי שבית המשפט רשאי להורות על אי קבילות הודאה, אם בנסיבות מסירתה יהא זה לא הוגן (unfair) כלפי הנאשם להשתמש בה²⁴.
במחקר שבחן את תופעת הודאות השווא של נאשמים, הציעו מחברים מתחום הפסיכולוגיה של המשפט הפלילי מודל משולש²⁵. לגישתם, ניתן לחלק את המודים הודאות שווא לשלוש קבוצות: האחת, מודים בהתנדבות (וולונטריים); הקבוצה השנייה, מודים הנכונים להיענות לחוקריהם (compliant); והקבוצה השלישית, המודים מתוך הפנמה (internalize).
המודה הוולונטרי הוא אדם אשר מסיבותיו שלו, בלא כל קשר להליך החקירה, מקבל על עצמו אחריות בגין מעשה שלא ביצע. הוא יכול להתאים לדגם שהוצע על ידי הרמב"ם²⁶.
המודה ה"נכון להיענות" עורך את שיקוליו ומגיע למסקנה שכדאי לו להודות. הוא נוטל את גורלו בידיו, אם כי הוא קשוב לדברי חוקריו ומושפע מהם. נדמה שממודל מעין זה הביע הרדב"ז²⁷ את חששו.
המודה מתוך הפנמה לוקה בבלבול. הוא מתחיל להטיל ספק בחפותו. באופן פרדוקסלי עסקינן בהפנמת שווא של הנחקר, בניסיון להתאים את עצמו לעולם החקירה החיצוני.
לדעתי, ניתן לחלק את שתי הקבוצות האחרונות באופן שהמודה בקבוצה השנייה פועל מתוך שיקולים בהתאם למצב שנקלע אליו, ואילו המודה בקבוצה השלישית פועל מתוך שיקולים לא רציונאליים בעטיו של הלחץ שהוא שרוי בו. נמצא שהאדם עלול להודות במעשה שלא ביצע מתוך בחירה, לאחר שיקול דעת, ולעתים אף בהיעדר שיקול²⁸. כפי שהבהרנו לעיל, תורת המשחקים מלמדת אותנו שהאדם יכול להחליט להודות במעשה שלא עשה על סמך הערכות לא נכונות ומתן משקל שגוי לחלקי פסיפס הנתונים הרלוונטיים למצבו.

סוף דבר
ראיית הודאת חוץ של נאשם עלולה לטעות ולהטעות. גם אם נניח שבדרך כלל ראיה אמתית היא, הרי שהמשפט הפלילי עוסק בגורלו של הפרט, ולגביו הכלל אינו בהכרח מחייב.

הערות:

^* השופט ניל הנדל, שופט בית המשפט העליון.
גיליון זה הוא עיבוד מתוך פסק דינו של השופט הנדל בע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב (2010), פורסם בנבו.

¹ ע"פ 774/78, 715/78 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228, 234.
² סנהדרין ט ע"ב.
³ בדברי ההקדמה שכתב לספרו שלAaron Kirschenbaum, Self Incrimination in Jewish Law, New York, 1970.
⁴ ראה: גטין מ ע"ב; קידושין סה ע"ב.
⁵ R. v. P. (M.B), [1994] 1 S.C.R. 555, 577.
⁶ עדין שטיינזלץ, התלמוד לכל, ירושלים תשמ"ז, עמ' 122.
⁷ רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק יח, הלכה ו.
⁸ ראה מאמרו של הרב ד"ר נחום לאם, לשעבר נשיא אוניברסיטת "ישיבה" שבארה"ב - Norman Lamm, Faith and Doubt, Studies in Traditional Jewish Thought, pp. 284-285. מאמר זה מצוטט בפסק הדין המפורסם Miranda, שעניינו הפללה עצמית של נאשם וחובת אזהרה, Miranda v. Arizona 384 U.S 436 (1996)
⁹ רדב"ז, הלכות סנהדרין, פרק יח, הלכה ו.
¹⁰ ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 473.
¹¹ William O. Douglas, Almanac of Liberty, 1954, p.238
¹² דוגמה לשימוש בתורת המשחקים ביחס לזכות להגנה מפני הפללה עצמית ראה: Alex Stein & Daniel J. Seidmann, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, 114 HARV. L. REV. (2000), p. 430.
¹³ Tversky A., & Kahneman D., The Framing of Decisions and the Psychology of Choice. Science (1981), pp. 211, 453–458.
¹⁴ ראהRichard Ofshe & Richard Leo, The Decision to Confess Falsely: Rational Choice and Irrational Action, 74 Denver Uni. L. Rev. (1997), 979.
¹⁵ חידושי רבי שמעון יהודא הכהן (שקופ), כתובות, סימן יח, אות ה, ד"ה ונלענ"ד.
¹⁶ McCormick, C.T., Handbook of the Law of Evidence (2nd ed.) St. Paul, MN: West, 1972, p. 316.
¹⁷ השווה בועז סנג'רו, "ההודאה כבסיס להרשעה – האומנם 'מלכת הראיות' או שמא קיסרית הרשעות השווא", עלי משפט ד (התשס"ה) 245, בעמ' 251-249.
¹⁸ וראה: Conti, The Psychology of False Confessions, The Journal of Credibility Assessment and Witness Psychology, 1999, Vol. 2, No. 1; Kastenburg, A, Three-Dimensional Model for the Use of Expert Psychiatric and Psychological Evidence in False Confession Defenses Before the Trier of Fact, 26 Seattle Univ. L. Rev. (2003), 783.
¹⁹ ראה שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן שיא.
²⁰ שו"ת הריב"ש, סימן רלד.
²¹ ראה ביקורתו של פרופסור אהרון אנקר על ספרו של פרופסור קירשנבאום, "הפללה עצמית והמשפט העברי" Arnold Anker, "Self-Incrimination in Jewish Law – a Review-Essay", דיני ישראל ד (תשל"ג), עמ' CVII. וראה המהדורה החדשה של ספרו של פרופ' קירשנבאום בעברית, הרשעה עצמית במשפט העברי, ירושלים תשס"ה.
²² סנהדרין ט ע"ב.
²³ R. v. Singh, 2007 SCC 48, [2007] 3 S.C.R 405, 285 D.L.R (4^th) 583
²⁴ New South Wales Evidence Act of 1995.
²⁵ S.M. Kassin & L.S. Wrightsman, The Psychology of Evidence and Trial Procedure, Beverly Hills, CA, Sage, pp. 67-94
²⁶ לעיל, הערה 7.
²⁷ לעיל, הערה 9.
²⁸ ראה בהקשר לעניין האמור Ofshe & Leo (לעיל, הערה 14).

---

---