מבוא
פרק כב בספר שמות פותח בדינו של גנב שנמצא במחתרת. התורה מתירה את דמו של גנב זה וקובעת שמותר להרוג אותו, אם עדיין לא זרחה עליו השמש. על פי ההסבר המקובל מותר להרוג אותו לצורך הגנה עצמית, שכן החתירה מעידה שהפורץ עלול לסכן את חיי בעל הבית¹, ורק אם נשללת ההנחה הזאת ("אם זרחה השמש עליו"), אסור לפגוע בו.
להלן נבקש להראות שפירוש זה מעורר כמה קשיים ושמן המשנה העוסקת בפרשת הבא במחתרת עולה פירוש אחר לגמרי לפרשה זו². נפתח תחילה בסוגיה התלמודית.

פרשת הבא במחתרת וסוגיה סתומה בסנהדרין
המשנה דנה בדינו של הבא במחתרת בפסקה קצרה אחת³:

הבא במחתרת נדון על שם סופו. היה בא במחתרת ושבר את החבית: אם יש לו דמים - חייב; אם אין לו דמים - פטור.

משנה זו, שהיא המקור המשנאי היחיד הדן בסוגיית הבא במחתרת, דנה בעניין פורץ שהזיק את נכסיו של האדם שלביתו פרץ. המשנה קובעת שבמצב בו מותר היה להרוג את הפורץ, הפורץ פטור מלשלם בגין הנזק שגרם בזמן הפריצה (שכן לפי הדין המקובל, מי שעובר עברה שהוא חייב עליה עונש מוות, פטור מלשלם דמי נזק שעשה, על פי העיקרון הקרוי במשפט העברי: "קים ליה בדרבה מיניה"⁴). עיסוקה של המשנה בשאלה זו מעורר תמיהה. הדין העקרוני וכבד המשקל, ולפיו מותר דמו של הבא במחתרת, אינו זוכה להתייחסות. לעומת זאת, המשנה דנה בשאלה השולית לכאורה, מה דינה של חבית של בעל הבית שנשברה במהלך הפריצה. ולא זו בלבד, אלא אף זו. המשנה אינה מחדשת דבר בעניין זה, ורק מחילה עליו עיקרון כללי הנוהג גם במקומות אחרים. לעומת זאת, התלמוד משלים את החסר במשנה ודן בהרחבה בענייני הנפשות שפרשה זו מעוררת, במצבים ובמקומות ובזמנים שיכול בעל הבית להרוג את הגנב הבא במחתרת. הרמב"ם⁵, המביא את דברי התלמוד להלכה, ומסדר את ההלכות על פי סדר חשיבותן, מתייחס רק בסוף דבריו גם לשאלה שנידונה במשנה, שאלת הנזק לכלי של בעל הבית שנשבר במהלך הפריצה.
לפני שניזקק לתמיהה שהעלינו, נביא את דברי האמורא רב, המרחיבים את דינה של המשנה, שגם הם מעוררים תמיהה:

הבא במחתרת ונטל כלים ויצא - פטור. מאי טעמא? בדמים קננהו.

לדעת רב, לא זו בלבד שהבא במחתרת אינו צריך לשלם בגין הנזק שגרם בזמן הפריצה, אלא שאם נטל עמו רכוש של בעל הבית, זכה בו, ואינו חייב להשיבו לבעלים. התלמוד דוחה את דברי רב באמרו שאינם מסתברים, מפני שהרכוש שנטל עמו הבא במחתרת עדיין של בעליו ואין סיבה להתיר לגנב להשאירו ברשותו. המפרשים התקשו אף הם בהבנת דעתו של רב, ונדחקו ביותר בהסבר דבריו⁶.
בעזרת עיון מחודש בפרשת הבא במחתרת בתורה, ננסה לשפוך אור על סוגיה קשה זו ולהציע הסבר חדש במשמעותה ותכליתה של מצווה זו.

על תחומה של פרשת הבא במחתרת
מסדר פרקי התורה⁷ בחר לפתוח את פרק כב בספר שמות בפרשת הבא במחתרת. לשיטתו, פסוק לז בפרק כא הוא פרשה בפני עצמה, ואחריה באה פרשת הבא במחתרת. לטעמנו, מתחילה פרשת הבא במחתרת בפסוק האחרון בפרק כא המדבר על מי שגונב שור או שה:

כא: (לז) כי יגנב איש שור או שה וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה.
כב: (א) אם במחתרת ימצא הגנב והֻכה ומת, אין לו דמים. (ב) אם זרחה השמש עליו דמים לו, שלם ישלם אם אין לו ונמכר בגנבתו. (ג) אם המצא תמצא בידו הגנבה משור עד חמור עד שה חיים, שנים ישלם.

בחינה לשונית של הפרשה מלמדת שחלוקה זו הכרחית ושאין יסוד לחלוקתו של מסדר הפרקים. פרשת משפטים כוללת הרבה עניינים, מרביתם מסודרים בצורה סכמטית שהתורה פותחת בה את הפרשה במילים כי יקרה א או ב, ואחר כך מדברת על חלופות של הדין במילים אם יקרה א ב, יהיה הדין כך וכך. כך למשל, העניין הראשון הנדון בפרק כא הוא דינו של העבד העברי, והפרשה מנוסחת בלשון זו:

כא (ב): כי תקנה עבד עברי שש שנים יעבד, ובשבִעתִ יצא לחפשי חנם. (ג) אם בגפו יבא בגפו יצא, אם בעל אשה הוא ויצאה אשתו עמו. (ד) אם אדניו יתן לו אשה וילדה לו בנים או בנות, האשה וילדיה תהיה לאדניה והוא יצא בגפו. (ה-ו) ואם אמר יאמר העבד אהבתי את אדני את אשתי ואת בני, לא אצא חפשי. והגישו אדניו אל האלהים והגישו אל הדלת או אל המזוזה, ורצע אדניו את אזנו במרצע ועבדו לעלם.

ועל זה הדרך ערוכה גם הפרשה הבאה:

(ז) וכי ימכר איש את בתו לאמה, לא תצא כצאת העבדים. (ח) אם רעה בעיני אדניה אשר לו יעדה והפדה, לעם נכרי לא ימשל למכרה בבגדו בה. (ט) ואם לבנו ייעדנה, כמשפט הבנות יעשה לה. (י) אם אחרת יקח לו, שארה כסותה ועֹנתה לא יגרע. (יא) ואם שלש אלה לא יעשה לה, ויצאה חנם אין כָּסף.

ובדרך דומה מסודרות גם הפרשיות הבאות בפרק זה: פרשת מכה רעהו (יח-כא); פרשת מי שנוגף אשה הרה (כב-כז); ופרשת שור נגח (כח-לב). ועל זה הדרך, יש לסדר את פרשת הבא במחתרת.

הנושא המרכזי של פרשת הבא במחתרת
לאור האמור לעיל, דין הבא במחתרת אינו אלא פרט בפרשה העוסקת בתשלום המושת על גנב בהמות. הפסוק הפותח את הפרשה קובע שמי שגונב שור או שה וטובח אותו או מוכר אותו, חייב בתשלומי ארבעה וחמישה. הפסוק שאחריו קובע שגנב הנתפס במחתרת אין לו דמים ומותר להרגו. פסוק אחר קובע שאם זרחה השמש על הגנב, אסור להרגו, והוא חייב בתשלומים. והפסוק המשלים את הפרשה קובע שאם לא מכר או לא שחט את הבהמה, ישלם כפל, ולא ארבעה וחמישה.
עניינה של פרשה זו הוא אפוא קביעת גובה התשלומים שהגנב חייב בהם, וההיתר להרוג את הבא במחתרת הוא רק תוספת לדין המקורי הדן בשאלת התשלומים. הפסוק המדבר על הבא במחתרת אינו מדבר במפורש על דינו של הגנב לעניין התשלומים, ורק קובע ש"אין לו דמים", שמשמעו שאם הרג אותו בעל הבית, אסור לנקום את דמו. אמנם הדבר נלמד מן הפסוק הבא, הקובע ש"אם זרחה השמש עליו דמים לו", שלכן שלם ישלם, ומכאן ברור שמי שאין לו דמים, אינו משלם.
לאור האמור לעיל, הדין העיקרי בפסוק העוסק בגנב שנתפס במחתרת היא שאינו חייב בתשלומים שנגרמו עקב התפרצותו. מעתה, מובן היטב מדוע בחרה המשנה לעסוק דווקא בשאלת התשלומים, ולא בענייני הנפשות העולים מדין זה, וברור לחלוטין על מה נסמך חידושו של רב, שאמר שהגנב אינו חייב להחזיר את מה שגנב, שהרי דין זה נאמר בתורה במפורש. לכאורה, הטעם לדין זה אינו ברור, שהרי הרכוש הוא של בעל הבית. כדי להבין את ההיגיון שביסוד הלכה זו ואת מהותה של הפרשה כולה, נבקש לעמוד תחילה על משמעות המילה "מחתרת".

לפשר המילה מחתרת והביטוי אם זרחה השמש עליו
המילה מחתרת היא מילה יחידאית בתורה⁸. מפרשי התורה⁹ והתלמוד¹⁰ הסבירו אותה על פי פסוק ביחזקאל¹¹ "ויאמר אלי בן אדם חתר נא בקיר, ואחתר בקיר והנה פתח אחד", שבו ה' מצווה את יחזקאל לפרוץ פרצה בקיר, ונמצא שהמילה מחתרת משמעה חפירה בקיר או באדמה שהגנב חופר כדי להיכנס לבית¹². פירוש זה אינו נקי מקשיים. ראשית, מן האמור בתורה, "אם במחתרת ימצא הגנב", נראה שהמחתרת היא כינוי למקום מסוים שהגנב יכול להימצא בו, ולא פרצה בקיר. שנית, לא פעולת החתירה מתירה את הריגת הגנב, אלא העובדה שפרץ לביתו של בעל הבית. אחת היא לנו אם הגנב חתר תחת הבית או נכנס אליו בדרך אחרת, ומדוע אפוא תולה התורה את דינו דווקא בעובדה שבא במחתרת? שלישית, כפי שהראינו לעיל, הפרשה כולה עוסקת בגנבי בהמות, והרי אינן נמצאות בדרך כלל בתוך הבית, ואין צורך לחתור בקיר או תחת הבית כדי לגנוב אותן.
מפרשי המקרא לא דנו בקושי השלישי שהעלינו. את הקושי הראשון, פותר רש"י בהמרת בי"ת השימוש המורה על מקום בכ"ף המורה על הזמן: "אם במחתרת - כשהיה חותר את הבית", וכלל המפרשים מסכימים עמו. בקושי השני עוסקים המפרשים. לדעת אבן עזרא ורשב"ם, המחתרת היא רק סמל לפריצה לילית, "כי ביום לא יחתור", והדבר אף נלמד מהשוואה למה שנאמר אחרי פסוק זה: "והכתוב הבא אחריו לעד, אם זרחה השמש". אמנם הצעה זו קשה היא, שהרי מה לה לתורה לדבר בסמלים ומשלים, כשהיא יכולה לדבר במפורש? והכתוב הבא אחריו יעיד על כך.
קשה יותר לפרש את הביטוי "אם זרחה השמש עליו". ביטוי זה מעורר שלושה קשיים. א. מדוע זריחת השמש מונעת את הריגתו של הגנב? ב. מה מקום יש למילה "עליו" ולזריחת השמש, הזורחת על כולם¹³? ג. זריחת השמש אינה באה כניגוד למה שנאמר בפסוק הדן בפרשת הבא במחתרת¹⁴, כפי שמתבקש מסדר הפסוקים. משום כך, פירשו חז"ל את הדברים כמשל, כמו שאומר רש"י: "אין זה אלא כמן משל: אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך כשמש הזה שהוא שלום בעולם, כך פשוט לך שאינו בא להרוג, אפילו יעמוד בעל הממון כנגדו, כגון אב החותר לגנוב ממון הבן, בידוע שרחמי האב על הבן, ואינו בא על עסקי נפשות". אחרים, כגון אבן עזרא וראב"ד¹⁵, וכמותם נקטו גם מפרשים הנוטים לפרש על דרך הפשט וחוקרים בני זמננו¹⁶, אינם מוציאים את השמש מידי פשוטה, ומנסים לפרש את האמור כזריחת השמש ממש. לדעתם, בשעות היום, הפורץ אינו עשוי לסכן את חיי בעל הבית, ולכן אסור להרגו. אמנם גם לפי פירוש זה, לא זריחת השמש מגינה על חיי הגנב, אלא העובדה שהוא גלוי לעין כל, ולא מסתבר שהוא עשוי לסכן את חיי בעל הבית, ושהתורה דיברה על המציאות השכיחה בעניין זה¹⁷.
לדעתנו, שונה הוא פירושה של המילה מחתרת, ושונה היא הוראתה של הפרשה כולה. מן המקורות התנאיים, עולה שהמחתרת היא מקום מסוים שהגנב נכנס אליו. כך עולה מן הברייתא המובאת בתלמוד¹⁸, הדנה בשאלה אם מותר להכות את הגנב דווקא כשנמצא במחתרת או שניתן להכותו גם כשנמצא במקום אחר. וזה לשונה: "תנו רבנן. 'מחתרת' - אין לי אלא מחתרת, גגו חצירו וקרפיפו מנין? תלמוד לומר 'ימצא הגנב' - מכל מקום"¹⁹. לפי ברייתא זו, ניתן להכות את הגנב גם במקום אחר, כגון חצרו של בעל הבית וגינתו, ולשם כך הברייתא נדרשת לרבות מקומות אלו ממדרש הכתובים. יותר מפורשים הם דברי המכילתא בעניין זה²⁰, שלאחר שהיא מביאה את דברי התלמוד, היא מדברת על גנב היוצא מן המחתרת או נכנס אליה: "'אם במחתרת' - אין לי אלא במחתרת. מנין לרבות את חצרו וגנתו? ת"ל 'ימצא הגנב' - מכל מקום. אם כן, למה נאמר 'במחתרת'? במחתרת - 'והכה ומת'. יצא חוץ למחתרת - 'דמים לו'". מן הברייתא ומן המכילתא עולה אפוא שהמחתרת היא מקום הקרוב במהותו לחצר או גינה²¹.
מן האמור בספר עמוס, עולה שיש לשורש חת"ר עוד הוראה, והיא 'תפיסת מחסה': "אם יחתרו [=יתחבאו] בשאול משם ידי תקחם, ואם יעלו השמים משם אורידם"²². לפי זה, המחתרת אין משמעה 'חפירה', כי אם 'מחסה'²³.
מן המקורות האלו, נראה לומר שהמחתרת היא רפת או דיר המגינה על הבהמות מפני השמש. ומהי אם כן משמעותו של הביטוי "אם זרחה השמש עליו" המנוגד ל"אם במחתרת"? המפרשים הבינו את הזריחה כמכוונת ליציאת השמש עם בוקר. אמנם בפסוקים רבים במקרא הפעל זר"ח משמעותו 'האיר', אך לאו דווקא בשעות הבוקר. בהתאם לזה, גם האמור כאן מדבר על אור השמש הנופל על הגנב היוצא מן המחתרת והשמש מאירה עליו. לפי פירוש זה, מתיישבים המקראות כפשוטם ממש. אם נמצא הגנב במקום סגור, בבית הבעלים או בדיר מקורה [=מחתרת], אין לו דמים, וניתן להרגו, אך אינו חייב לשלם על הגנבה, אולם לאחר שיצא למקום פתוח, והשמש זרחה והאירה עליו, "דמים לו", ואסור להרגו, והוא חייב לשלם את מה שהזיק.
הצעתנו, שהלשון "אם זרחה השמש עליו" מכוון ליציאת הגנב מבית הבעלים, אינה הצעה חדשה, וכבר פירשו כך את הדברים רבי יוסף בכור שור, ובעקבותיו חזקוני (ואפשר שגם הוא הבין שפירוש "מחתרת" אינו 'חפירה' אלא מקום):

"אם זרחה השמש עליו" - שיצא מן המחתרת לאויר העולם, למקום זריחת השמש. "דמים לו" - יש לו לגנב על ההורגו תביעת תשלומי שפיכות דמים, מאחר שלא נמצא מוחזק במחתרת עצמה, שהרי לא הותר להרגו רק בשעת חימום, כגון במחתרת.

הסבר זה מתיישב היטב עם לשון הפסוקים, אולם אינו מספק טעם ברור לשאלה, מדוע מותר להרוג את הגנב בעודו בבית הבעלים אך אסור להרגו כשיצא משם. להלן ננסה לתת מענה לשאלה זו.

הסיבה לזכות הפגיעה בגנב הבא במחתרת
כאמור, חזקוני אינו מפרש את המקראות כמקובל, אלא תולה את הזכות להרוג את הגנב בהימצאותו בבית בעל הבית. אמנם קשה לקבל את הטעם שנותן חזקוני לדבריו: "שהרי לא הותר להרגו רק בשעת חימום כגון במחתרת". כפי שניתן להבין מדברי חזקוני, התורה מתירה להרוג גנב מתוך כעס וברגע של רתיחה, ואינה מאפשרת להעניש בעל בית שפעל מתוך מניעים אלו²⁴. חזקוני מרחיב יתר על המידה את זכותו של בעל הבית לפגוע בגנב הפורץ לביתו, ונראה שיש לחפש טעם אחר להיתר לפגוע בגנב²⁵.
לדעתנו, בעל הבית יכול להרוג את הגנב כדי להגן על ביתו. הקביעה שאדם רשאי להגן על רכוש הנמצא בביתו גם במחיר חייו של פורץ מקובלת בשיטות משפט רבות, חדשות גם ישנות, ולדעתנו לכך מכוונים גם דברי התורה. בשיטות אלו נקוט העיקרון שביתו של אדם הוא מבצרו, והוא רשאי לנהוג כרצונו במי שחודר לרשותו, לביתו, לעסקו או למשקו, ופוגע בהם.
הקושי העיקרי בשיטה זו היא שהדבר פוגע בשלטון החוק, בחינת "איש הישר בעיניו יעשה". משעה שקיבל עליו החוק לשמור על חייהם ורכושם של האזרחים, הופקעה מהם הזכות לעשות דין לעצמם ולהגן בעצמם על רכושם תוך פגיעה בחיי הזולת, ולפיכך בהרבה משיטות המשפט נשלל הסדר זה. אמנם נראה ששיטות אלו התפתחו בעיקר במקומות שהחוק לא היה יכול להגן על בעל הבית, כגון במקומות מבודדים, שאם לא תינתן בהם לבעל הבית הזכות להגן על ביתו גם במחיר חיי הגנב, לא יהיה דבר שירתיע גנבים מלפרוץ לביתו. כך הוא למשל החוק בארצות הברית²⁶, שיש בה הרבה חוות מבודדות, וכן הוא המצב בחוק הבדואי מקדמת דנא ועד ימינו²⁷. גם בישראל, שונה החוק בעת האחרונה בעקבות פריצות לחוות מבודדות שלא זכו להגנת רשויות החוק, והוא מתיר לתקוף פורץ החודר לבית מגורים או לעסק או למשק חקלאי²⁸.
המציאות שחיו בה בני ישראל לא הייתה שונה. כשנכנסו בני ישראל לארץ, שכנה כל משפחה בחלקה חקלאית מבודדת, ואמצעי התחבורה של אותם ימים לא אפשרו הגנה על הרכוש על ידי מערכת אכיפת חוק מרכזית, ולכן נקבע שביתו של אדם הוא מבצרו, והוא רשאי להגן עליו בכל מחיר²⁹.
לאור האמור לעיל, יש לראות באפשרות העומדת בפני בעל הבית להרוג את הגנב כפטור ולא כצידוק. אחת ההבחנות המרכזיות במשפט הפלילי היא בין צידוקים (justifications) לבין פטורים (excuses). כשמדובר בפטור, המעשה נחשב חוקי, והפטור מבוסס על הבנה של החולשה האנושית של העושה או של המצב הקשה שנקלע אליו, ולא על הצדקה מוסרית של המעשה. לעומת זאת, יסוד הצידוק בהכרעה ערכית, ולפיה בנסיבות המיוחדות שנעברה העברה, המעשה אינו רע, אלא טוב וראוי, הן מוסרית הן משפטית³⁰. התפיסה המקובלת של דין הבא במחתרת רואה בהריגת הגנב צידוק. בעל הבית רשאי לפגוע במי שמסכן את חייו, ומעשהו נחשב ראוי ונכון בנסיבות העניין. אמנם מלשון הכתוב, "אין לו דמים", עולה שהריגת הגנב אינה ראויה, אלא שאם הרגו בעל הבית, אינו חייב מיתה³¹, ומדובר בפטור בלבד.

ושוב לשאלה הממונית
פתחנו את העיון בדברי המשנה הקובעת שאי אפשר לתבוע את הגנב על נזק שגרם בשעת הפריצה, וראינו גם שרב אומר שבעל הבית אינו יכול לתבוע מן הגנב רכוש שהוציא מביתו. לאור האמור לעיל, הדברים מתיישבים אל נכון. התורה מחילה את הכלל "ביתי הוא מבצרי" באופן שלם ושיטתי. היא אינה קובעת שהחוק בלבד אמור להגן על רכושו של האדם ואינה מפקיעה מידי בעל הבית את הזכות להגן עליו, אבל היא קובעת גם שעם הסרת מרותו של החוק מביתו של בעל הבית היא מסירה גם את ההגנה שהחוק מעניק לו להשבת רכושו. במקרה של פריצה, ביתו של אדם הוא אפוא מקום חוץ טריטוריאלי מבחינת התורה. בעל הבית יכול להרוג את הגנב כדי לשמור על ביתו ולא לשאת בעונש על הריגת אדם, אך הוא גם לא יזכה לעזרת החוק להשבת רכושו³².

הערות:

* הרב עו"ד דוד ניסני, עוסק בעריכת דין ובמחקר השוואתי בין החוק הישראלי לבין המשפט העברי.

¹ אמנם גם פורץ מסוכן אינו עלול לסכן את חיי בעל הבית, אם לא יופרע. לכן, מטרת הפגיעה בו היא לכאורה הצלת הרכוש, שהרי בעל הבית יכול לאפשר לו לקחת אותו. על זה אומר התלמוד שחזקה היא שאין אדם מעמיד עצמו על ממנו, ודרישה זו מבעל הבית אינה אנושית. להרחבה בשאלה זו ולסקירת עניינים נוספים בדין הבא במחתרת ראה י' בלס, "הבא במחתרת - בין עונש להצלה", פרשת השבוע, משפטים, תשס"ז, גיליון מס' 276.
² בפתח הדברים נעיר שהאמור להלן אינו מייצג את עמדת המשפט העברי כפי שהתקבלה על ידי הפוסקים. הדברים שלהלן אינם אלא הצעה חדשה שאנו מציעים בהבנת המשנה והאמורא רב. והשווה דבריו של מ' אברהם (להלן, הערה 25) וכן דבריה של השופטת ברקאי בת"פ (באר שבע) 1010/07 מ"י נ' שי דרומי (לא פורסם), הסבורים שניהם שהמשפט העברי מאפשר הלכה למעשה לפגוע בפורץ רק בשל כך שחדר לביתו של בעל הבית. ולא היא. ואכמ"ל.
³ משנה, סנהדרין ח, ו (עב ע"א).
⁴ נקטנו כאן את ההסבר המקובל של משנה זו. וראה מרגליות הים, שם, המסביר את העניין בדרך אחרת.
⁵ רמב"ם, הלכות גנבה, פרק ט, הלכות ז-יג.
⁶ ראה למשל: בעל המאור, סנהדרין, פרק שמיני (יז ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה תמה. הרמב"ן, מלחמות ה', שם, ד"ה כתוב בספר המאור תמה הוא, סבור שדעה זו אינה אפשרית, ושלא ייתכן שרב נקט אותה, והוא מסביר את דברי רב בדרך אחרת.
⁷ הלא הוא הקרדינאל הנוצרי סטפן לנגטון, בן המאות הי"ב והי"ג.
⁸ בדיקה בדיני המזרח הקדום מעלה שאין מקבילה לשונית למונח מחתרת או לפועל חת"ר. בשני ספרים הסוקרים קובצי דינים מן המזרח הקדום, לא מצאנו מקבילה של ממש לדין התורה המתיר להרוג את הבא במחתרת. ראה: א' לבנון, קבצי חוקים של העמים במזרח הקדמון, חיפה (תשכ"ז); מ' מלול, קובצי הדינים ואוספים משפטיים אחרים מן המזרח הקדום, חיפה (תש"ע). המקבילה הקרובה ביותר למה שנאמר בתורה באה בחוקי חמורבי סעיף 21 (ראה מלול, שם, עמ' 114): "כי יחתור איש לתוך בית רעהו לנוכח המחתרת ההיא ימיתוהו ויתלוהו", אלא שהמקור אינו משתמש במילה הקרובה לחתירה או מחתרת אלא במילה pilusim (פילס, פרץ), ומ' מלול שתרגם את החוקים הללו מעיר שהוא משתמש בפועל חת"ר בעקבות המקרא. וכן הוא גם במקומות אחרים בספרים האלו.
⁹ ראה למשל: רש"י; אבן עזרא; רד"ק.
¹⁰ ראה למשל שבת לב ע"ב.
¹¹ יחזקאל ח, ח.
¹² על פי ההגדרה במילון אבן שושן.
¹³ וכלשון חז"ל בסנהדרין עב עא : "וכי השמש עליו בלבד זרחה?!".
¹⁴ אך השווה אבן עזרא ורשב"ם לעיל.
¹⁵ השגות הראב"ד על הרמב"ם, הלכות גנבה, פרק ט, הלכה ח.
¹⁶ ראה גם ההפניות אצל: י' אליצור, "פשט חדש לדין הבא במחתרת", מגדים ו (תשמ"ח), עמ' 9; ד' הנשקה, "הבא במחתרת – לייחסו של המדרש לפשט", מגדים ז (תשמ"ט), עמ' 9, בעמ' 10.
¹⁷ וראה עוד אליצור, שם, המביא קושיות נוספות על פירוש זה. וראה להלן, הערה 25, כיצד הוא מסביר את הרעיון המרכזי של פרשת הבא במחתרת.
¹⁸ סנהדרין עב ע"ב. וראה ביאורו של תורה תמימה, שם, אות ה.
¹⁹ אמנם ראה רש"י, שם, המסביר את הדברים על פי שיטתו.
²⁰ מכילתא דרבי שמעון בר יוחאי, פרק כב, אות א.
²¹ אמנם אין ספק שבשונה ממקורות תנאיים אלו, המקורות התלמודיים גורסים שהמחתרת היא חפירה, כדברי המפרשים. ראה למשל: שבת לב ע"ב: "לא במחתרת מצאתים - שעשו פתחים כמחתרת".
²² עמוס ט, ב. אכן אין זו ראיה גמורה, מפני שניתן לפרש את הפסוק כמדבר על אנשים הפורצים פרצה בשאול להתחבא בה. וכן פירשו את הפסוק מצודת דוד ומלבי"ם, שם.
²³ גם מן האמור בירמיהו ב, לד, "גם בכנפיך נמצאו דם נפשות אביונים נקיים, לא במחתרת מצאתים כי על כל אלה", עולה שהמחתרת היא מחסה. עם זאת, ברור שהפסוק מצטט את האמור בפרשתנו, כך שאין זו ראיה מכריעה. ונעיר שהמילה מחתרת באה בעוד מקומות במקרא שאין בהם הכרע אם מדובר בפריצה או במחסה.
²⁴ על דברי חזקוני, יש לומר גם שהקביעה שלו ש"שעת החימום" היא רק בבית בעל הבית ושמיד עם צאת הגנב ממנו, בעל הבית נרגע ואינו כועס עוד, אינה מוכרחת כל עיקר.
²⁵ נצביע כאן גם על דבריהם של שניים מחוקרי זמננו המציעים להבין את הביטוי "אם זרחה השמש עליו" כפשוטו, ומציעים הסברים אחדים לזכותו של בעל הבית להרוג את הגנב. הנשקה (לעיל, הערה 16) מציע ש"הגנב הבא במחתרת מפקיר עצמו למיתה בכך שנכנס הוא למחתרת" ומביא סיוע להסברו מדינו של רוצח בשגגה שגלה לעיר מקלט ויצא ממנה, שיכול גואל הדם להרגו. וזה לשונו: "כשם שהרוצח בשוגג מתיר עצמו למיתה בכך שיוצא מעיר מקלטו. בשני המקרים לא יגן החוק על מי שעבר עליו ובכך גרם למותו, ולכך כל אדם ההורגם פטור". דבריו של הנשקה לוקים בכשל לוגי, שהרי על השאלה, מדוע ניתן להרוג גנב שנכנס לבית, הוא עונה שהסיבה היא שכניסת הגנב לבית היא המתירה לבעל הבית להרוג אותו. גם מדין רוצח בשגגה אין כל ראיה לענייננו, מפני שמותר להרוג אותו משום שהרג אדם, שהוא יכול להציל את עצמו אם ישהה בעיר המקלט, אך אם יצא ממנה לא תעמוד לו עוד הגנת עיר המקלט. ברור אפוא שלא היציאה מעיר המקלט מתירה את דמו של ההורג בשגגה אלא העובדה שהרג אדם.
בדרך אחרת צעד אליצור (לעיל, הערה 16), הטוען שמותר להרוג גנב לשם הצלת הרכוש. מדוע אפוא זריחת השמש מבטלת זכות זו? לדעת אליצור, התורה מדברת בגנב הפורץ לבית בלילה, שאז מותרת הריגת הגנב כהתגוננות מפניו, אך לאחר זריחת השמש, הניסיון של הנגנב להשיב לעצמו את רכושו הוא בגדר פעולה תוקפנית, מפני שהרכוש כבר ביד הגנב והריגת הגנב אינה נעשית על אתר. וכבר הצביע הנשקה על קושי חמור בהצעה זו, מפני שלפי הסבר זה, אין סיבה להבחין בין גנב הנמצא במחתרת לבין גנב המנסה לגנוב ממקום אחר, שאינו בית. זאת ועוד, אין כל סיבה להניח שהתורה מדברת דווקא בגנב בלילה, ולא ברור לפי שיטת אליצור מה דין מי שגונב ביום ונתפס בשעת מעשה. וראה גם מה שכתב מ' אברהם, "הריגת גנב לצורך הגנה על רכוש", תחומין כח (תשס"ח), עמ' 174, המבקש לטעון שמסקנת התלמוד והפוסקים היא שמותר להרוג גנב בשל כך שפרץ לבית בעל הבית, אלא שדבריו קשים ביותר, וכבר העיר על זה באריכות עורך הקובץ, שם, עמ' 189 ואילך.
²⁶ ראה סעיף 3.06(1)(a) ל Model Penal Code.
²⁷ ראה לבנון, עמ' 210; שם, עמ' 232.
²⁸ זהו תיקון 98 לחוק, שבא בעקבות "פרשת שי דרומי". וזה לשון סעיף 34י1(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף מי שמתפרץ או נכנס לבית המגורים, בית העסק או המשק החקלאי המגודר, שלו או של זולתו, בכוונה לבצע עבירה, או מי שמנסה להתפרץ או להיכנס כאמור".
והשווה סקירתה של השופטת ברקאי בת"פ (באר שבע) 1010/07 מ"י נ' שי דרומי (לא פורסם) המצביעה על סיבות אחרות שהביאו שיטות משפט שונות להכיר בזכותו של אדם להגן על רכושו גם במחיר חיי הפורץ.
²⁹ ואפשר שעיקרון זה הוא היסוד לדברי המקרא, שאסור לנושה להיכנס לבית החייב לקחת ממנו משכון: "כי תשה ברעך משאת מאומה, לא תבא אל ביתו לעבט עבטו. בחוץ תעמד, והאיש אשר אתה נשה בו יוציא אליך את העבוט החוצה" (דברים כד, י-יא).
³⁰ ראה למשל ב' סנג'רו, "הייהפך הצידוק לפטור של חסד? הגנת בית המגורים ("חוק דרומי" ופסק-הדין בפרשת דרומי) כמקרה מבחן לרציונל המצדיק הגנה עצמית ולהלכה הישראלית", משפט וממשל יג (תשע"א), עמ' 93, בעמ' 97.
³¹ וכבר עמד על כך הנשקה, שם.
³² זאת בניגוד לשיטה האמריקנית שאומצה בישראל בתיקון 98, שאינה שיטתית, שבה בעל הבית זוכה להגנת החוק בקשר לאפשרות לתבוע את הגנב בבית המשפט, אף על פי שהאיסור להרוג גנב אינו חל עליו בביתו.

---

---