פתח דבר
דיני הנזיקין עוסקים לרוב בנזקים שכבר אירעו, כאשר הניזוק תובע מן המזיק פיצוי על הנזק שנגרם לו. ממקורות המשפט העברי עולה שהמזיק עובר גם על איסור דתי¹, ולפיכך אין אדם רשאי לגרום נזק אף אם כוונתו לפצות את הניזוק. בשם רבי מאיר שמחה הכהן מדווינסק (ליטא-לטביה, המאות הי"ט-הכ') מובא, שאברהם אבינו חידש את ההוראה לאדם לשמור על נכסיו לבל יזיקו²:

במה שסיים משנה סוף קדושין, "אברהם אבינו קיים כל התורה"³, וסמכו לנזיקין [שסיום משנת קידושין סמוך לתחילת סדר נזיקין], משום גבי אברהם כתיב "וַיְפַתַּח הגמלים" (בראשית כד, לב) שהיו יוצאים זמומים [=בפיות חסומים] שלא ירעו בשדות אחרים... נמצא אברהם היה הראשון המורה דרך שלא רק שמירת גופו עליו כי אם גם שמירת ממונו עליו. לכן סמכו [את סיום מסכת קדושין] ל"ארבעה אבות נזיקין"⁴ [תחילת המסכת הבאה, מסכת בבא קמא].

בדברים שנביא להלן נבקש לברר אם ניזוק פוטנציאלי החושש מנזק עתידי זכאי לדרוש ממזיק פוטנציאלי לסלק דבר שברשותו העלול לגרום נזק עוד לפני קרות הנזק. נעיין תחילה בסוגיית התלמוד בעניין סילוק מזיקים פוטנציאליים, נבחן את דעות הפוסקים, ולבסוף נסקור את עמדת המשפט הישראלי בעניין זה.

מקורות התלמוד ומחלוקת הראשונים
בשני מעשים המובאים בתלמוד בזה אחר זה, דורש האמורא רב יוסף מבעלי עזים למנוע מעזיהם לגרום נזקים, וכפי שנראה להלן, בכל אחד מהם הוא מציג דרך אחרת לסילוק המזיק. וזה לשון התלמוד⁵:

הנהו עיזי דבי תרבו דהוו מפסדי ליה לרב יוסף [=העזים של משפחת תרבו היו מזיקות לרב יוסף]. אמר ליה [=אמר לו רב יוסף] לאביי: זיל אימא להו למרייהו דליצנעינהו [=לך אמור לבעלים של העזים שישמרו עליהן]⁶. אמר ליה [=אמר לו אביי]: אמאי איזיל [=למה אלך]? דאי אזילנא, אמרי לי: לגדור מר גדירא בארעיה [=שאם אלך, בני משפחת תרבו יאמרו לי: יקים אדוני גדר בקרקע שלו (אם הוא חושש מנזק)]⁷.

ומיד לאחר מכן נאמר:

מכריז רב יוסף... הני עיזי דשוקא דמפסדי [=עיזי השוק המזיקות], מתרינן במרייהו תרי ותלתא זמנין [=מתרים בבעליהן פעמיים ושלוש]⁸: אי ציית – ציית; ואי לא - אמרין ליה [=אומרים לו (לבעל העזים)]: תיב אמסחתא וקבל זוזך [=שב בשוק הקצבים וקבל את הזוז שלך (כלומר, מכור את בשר עזיך אף שלא ביום השוק, אף על פי שתרוויח פחות ממכירת הבשר. על פי רש"י)].

מדברי רב יוסף בשתי הסוגיות עולה שניזוק פוטנציאלי רשאי לדרוש מבעליו של בעל חיים מזיק למנוע את הנזק, אלא שבעוד שבמקרה הראשון תובע רב יוסף מבעל העזים להקפיד שלא יזיקו העזים שלו, במקרה השני הוא מחייב אותם לשחוט את העזים, ואם לא יעשו כן הוא מתיר לניזוק לעשות זאת בעצמו.
התוספות⁹ מסבירים שההבדל בין המקרים הוא: עזי משפחת תרבו (הנזכרות במקרה הראשון) היו מיועדות לחליבה, והנזק שהיה עלול להיגרם משחיטתן רב, ולכן סבר רב יוסף שהניזוק הפוטנציאלי יכול לדרוש מבעליהן רק לשמור עליהן לבל יזיקו; ואילו הוראתו של רב יוסף המחייבת את הבעלים לשחוט אותן (המקרה השני), חלה רק על עזים המיועדות לשחיטה, שייגרם לבעליהן רק נזק מועט עקב שחיטתן (שיפסיד רק מעט אם לא ימכור אותן ביום השוק, כשהביקוש לבשר רב, והבשר יקר יותר)¹⁰.
דומה שהרמב"ם מבין את היחס בין דברי רב יוסף בשני המקרים בדרך אחרת, שהרי הוא פוסק באופן גורף¹¹:

בהמה שהיתה רועה, ופרשה ונכנסה בשדות ובכרמים, אף על פי שעדיין לא הזיקה¹², מתרין בבעליה שלשה פעמים. אם לא שמר בהמתו ולא מנעה מלרעות, יש רשות לבעל השדה לשחוט אותה שחיטה כשרה, ואומר לבעליה: "בואו ומכרו בשר שלכם", מפני שאסור לאדם להזיק ולשלם מה שהזיק, אפילו לגרום הנזק אסור.

כאמור, הרמב"ם אינו מבחין בין עזים לחליבה לבין עזים לשחיטה¹³. נראה שהרמב"ם לא ראה סתירה בין שני המעשים שדן בהם רב יוסף, וככל הנראה הבין שאביי נשלח להתרות בבני משפחת תרבו לפני שחיטת עזיהם¹⁴.
הראב"ד, רבי אברהם בן דוד מפוסקיר (פרובנס, המאה הי"ב), מאמץ את דעת התוספות, ומשיג על הרמב"ם, שדעתו עלולה לגרום למזיק הפוטנציאלי נזק לא מידתי:

אמר אברהם: דברים הללו לא נאמרו בגמרא אלא בעיזי דשוקא, שעומדות לשחיטה ואין להם רועה. אבל במי שיש לו עדר של בהמות, אין שוחטין לו כל עדרו, אלא אם יזיק לעולם ישלם בלא שום התראה¹⁵.

השולחן ערוך פוסק כדעת התוספות והראב"ד:

הקצבים שיש להם בהמות לשחוט ביום השוק, אם הם הזיקו אפילו ברשות הרבים¹⁶, מתרים בבעלים שלשה פעמים שישמרום. ואם לא שמרום, רשאי הניזוק לשחטם שחיטה כשרה, ואומרים לבעלים: "בואו ומכרו הבשר שלכם"¹⁷.

וכן פסק גם רבי יאיר חיים בכרך (גרמניה, המאה הי"ז) במעשה שבא לפניו. וזה לשונו¹⁸:

חד מרבנן [=תלמיד חכם אחד] שהיה לו חנות לפני פתח ביתו בכל מיני קטניות וזרעונים, ותרנגולות של שכינו פורחות תמיד על החנות ואוכלות מהם, ואף שהפריחן כמה פעמים, חוזרות ופורחות. וכמה פעמים הגיד לבעל התרנגולות שישמור תרנגלותיו, ואם יחזרו ויבואו, יַכֵּם וימיתם, ולא חש. ופעם אחת שחזרו ובאו ואכלו, הכה בעל החנות אחריהם והרג אחת מהם, המובחרת העומדת לגדל ביצים ואפרוחים. ובאו לדין... יצא חייב ממני בדין וביקש לידע מאיזה טעם דנתיו... בעומדת לגדל ביצים, אף על פי שהתרה בו, לאו כל כמיניה [=אינו רשאי] להזיק לחבירו לשחטה. וכמו שכתבו כמעט כל הפוסקים.

היסוד המשפטי של מחלוקת הראשונים
בדברים שנביא להלן, נבקש לעמוד על הבדלי הגישות בין דעת התוספות לבין דעת הרמב"ם בשאלת סילוק גורמי סיכון.
נראה שהתוספות מבקשים לאזן בין האינטרסים של המזיק הפוטנציאלי לבין אלו של הניזוק הפוטנציאלי. תביעה לסילוקו של גורם סיכון לפני התממשות הנזק היא תביעה פוגענית, שכן היא פוגעת בקניינו של מי שאולי לא יגרום נזק. לכן, לא ראוי להיענות לתביעה מעין זו, אלא אם כן "מאזן הנוחות" נוטה לטובת הניזוק, כלומר, הנזק הצפוי לו כבד יותר מן הנזק שייגרם למזיק אם יידרש לסלק את גורם הסיכון שברשותו. שחיטת עזים העומדות לשחיטה אינה בגדר נזק גדול לבעליהן, והכף נוטה אפוא לטובת הניזוק. לעומת זאת, שחיטת עזים העומדות לחליבה גורמת נזק גדול לבעליהן, ועל כן הכף נוטה לטובת בעליהן¹⁹.
לעומת זאת, הרמב"ם סבור שההצדקה לסילוק גורם הסיכון היא שצריך להפריש את בעל הגורם המזיק מן האיסור לגרום נזק לזולת, ועל כן אינו מבחין בין עזים העומדות לשחיטה לבין עזים העומדות לחליבה, מפני שבכל מקרה צריך למנוע את בעל הגורם המזיק לעבור על איסור²⁰. וזה לשונו:

יש רשות לבעל השדה לשחוט אותה שחיטה כשרה²¹... מפני שאסור לאדם להזיק ולשלם מה שהזיק, אפילו לגרום הנזק אסור²².

סילוק נזקים עתידיים ב"נזקי שכנים"
הפרק השני במסכת בבא בתרא²³ עוסק בדיני "נזקי שכנים" (המקבילים לעוולת המטרד ליחיד במשפט הישראלי²⁴), ומתבררות בו זכויותיו של בעל מקרקעין לדרוש סילוק מטרד שיוצר שכנו. בקליפת האגוז נאמר, שהתלמוד²⁵ קובע שאדם זכאי לתבוע משכנו שיסלק רק מטרד הגורם נזק מסוג "גירי דיליה" [=חצים שלו]. אלא שנחלקו הדעות בהבנת מושג זה.
לדעת רבנו חננאל²⁶ (צפון אפריקה, המאות הי'-הי"א), "גירי דיליה" מציין מטרד הגורם נזק בפועל, ואילו מטרד העלול לגרום נזק עתידי אינו בגדר "גירי דיליה", ולא ניתן אפוא לדרוש מבעליו לסלק אותו. ייתכן שרבנו חננאל סבור שהגבלת השימוש במקרקעין גורמת נזק כה רב, עד שכל זמן שלא התממש הנזק, נוטה מאזן הנוחות לטובת בעל המטרד הפוטנציאלי, וייתכן שהוא סבור שהלכות שכנים הן רק תקנות חכמים הבאות להסדיר יחסי שכנות²⁷, ועל כן הן חורגות מדיני הנזיקין האחרים.
לעומת זאת, לדעת הרמב"ן²⁸ (ספרד, המאות הי"ב-הי"ג), גם בנזקי שכנים, ניתן לתבוע סילוק נזק עתידי, בתנאי שהנזק עתיד להתרחש במקרקעין של הניזוק (וזו כוונת המושג "גירי דיליה"). ויש לציין שגם בסילוק מטרדים, על בית הדין לשקול להיכן נוטה מאזן הנוחות, כפי שכותב הרא"ש²⁹ (בנזק שכבר התממש, וקל וחומר בנזק עתידי):

שאלה. ראובן חפר גומא בחצרו, שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים, בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון, וגם מסריח בחצר שמעון מריח המים.
נראה לי שראובן חייב לסלק היזקו... כיון דנפיש היזקא דשמעון [=כיוון שמרובה הנזק הנגרם לשמעון], וגם תשמיש של שמעון קבוע, ואי איפשר לו לסלק את עצמו, דאין דירה בלא מרתף וחצר. דלא קאמר רבי יוסי [שהמזיק אינו חייב לסלק את ההיזק] אלא בבור ואילן [העתיד להזיק לבור]... משום דסתם בור הוא מים מכונסין, ובקל יכול הניזק לסלק עצמו ולהרחיק את בורו מן האילן כ"ה אמה. ובור לא הויא כולי האי [=אינו כל כך] תשמיש קבוע, לכן הקלו בו חכמים, וגם לא נפיש היזקא כולי האי [=ההיזק בסילוקו אינו רב].

הוי אומר, במקרה שדן בו הרא"ש, הנזק שנגרם לבעל החצר (התובע) גדול לאין ערוך מן הנזק שהיה עלול להיגרם לבעל הבור (הנתבע) עקב סילוק בורו, ולכן פסק הרא"ש שעליו לסלק את בורו. לעומת זאת, במקרה הנדון בתלמוד³⁰, שהאילן עתיד להזיק לבור על ידי שורשיו, הנזק העלול להיגרם לבעל האילן (הנתבע) עקב עקירתו רב מן הנזק העלול להיגרם לבעל הבור (התובע), ולכן קובע התלמוד שבעל הבור הניזוק אינו יכול לתבוע מבעל האילן המזיק לעקור אותו.

במשפט הישראלי
בתי המשפט בישראל נענים לעתים לתביעותיהם של ניזוקים פוטנציאליים, ומורים למזיקים פוטנציאליים לסלק את גורם הסיכון שברשותם עוד לפני התממשות הנזק (צווים מסוג QUIA TIMET³¹), בבחינת "הקדמת תרופה למכה"³², אך צווים מעין אלו אינם שכיחים. את מקור סמכותם מוצאים בתי המשפט בסעיפים 72-71 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], המסמיכים את בית המשפט לתת צווים³³:

כל בית-משפט אזרחי יהא מוסמך בתחומי-שיפוטו ליתן תרופה לעוולה על פי פקודה זו, בכפוף להוראות כל דין חקוק החל על אותו בית-משפט, ורשאי הוא ליתן ציווי בשל עוולה גם כשלא נתבעו או לא נפסקו פיצויים או סעד אחר.
ציווי יכול שיהיה צו עשה או צו לא-תעשה, לשעה או לתמיד³⁴.

סעיף 74 לפקודה (שכותרתו "מקום שאין ליתן ציווי") מחייב את בית המשפט לשקול את "מאזן הנוחות", ולתת ציווי רק כשמאזן זה נוטה לטובת הניזוק:

בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים³⁵.

מלשון הסעיף עולה שהוא עוסק בנזק שכבר נגרם ("שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע"), שבכגון זה על בית המשפט לשקול לאן נוטה מאזן הנוחות עובר לנתינת הצו. על אחת כמה וכמה שבית המשפט לא ייתן צו המורה למזיק פוטנציאלי לסלק את גורם הסיכון, אלא אם כן השתכנע שמאזן הנוחות נוטה לטובת הניזוק. את הקריטריונים למתן צו לפני התממשות הנזק שואב בית המשפט מפסיקת בית המשפט באנגליה בשנת 1873³⁶, שקבע שצו QUIA TIMET ניתן רק אם התובע מוכיח שעלול להיגרם לו נזק ניכר ושהתממשות הנזק קרובה לוודאי³⁷.
בית המשפט מדגיש שתביעה לסילוק מוקדם של גורם סיכון כרוכה לעתים קרובות בפגיעה בזכויות היסוד של הנתבע, כגון: תביעה לאיסור פרסום עקב חשש מלשון הרע, פוגעת בחופש הביטוי של המפרסם³⁸; תביעה לאסור שימוש בנכס עקב חשש להפרעה עתידית לשכנים, פוגעת בזכות הקניין של בעל הנכס³⁹. על כן, "בית המשפט יביא בחשבון ביתר שאת את מאזן הנוחות בין הצדדים, הנזק למבקשים, לעומת ההכבדה למשיבים, ואת יתר הגורמים המשמשים בסיס לשיקול דעת במתן צו מניעה זמני, כדי לעשות צדק בין הצדדים"⁴⁰.

סיכום
לדעת רוב הפוסקים, אפשר לדרוש ממזיק פוטנציאלי לסלק את גורם הסיכון שברשותו רק כשמאזן הנוחות נוטה לטובת הניזוק, שנזקו יעלה על זה של בעל הדבר הגורם לסיכון. עמדת המשפט הישראלי בעניין זה קרובה לעמדת המשפט העברי, ובתי המשפט נותנים צווים להרחקת מזיקים פוטנציאליים רק אם השתכנעו שקרוב לוודאי שייגרם לתובע נזק ניכר. על פי המשפט העברי, הניזוק הפוטנציאלי אף רשאי לסלק את גורם הסיכון בעצמו, אך זאת רק לאחר שהתרה במזיק כדין.
לדעת הרמב"ם, סילוק גורמי סיכון מטרתו להרחיק את המזיק מן האיסור לגרום נזק, ולכן ניתן לחייב את האדם לסלק גורם סיכון כשקרוב לוודאי שיזיק, אף אם עלול להיגרם לו נזק רב.

הערות:

^* עו"ד אליעזר הללה, עוזר ראשי, המחלקה למשפט עברי, משרד המשפטים

¹ ראה: טור, חו"מ, סימן שפט; רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ה, הלכה א; קהילות יעקב, בבא קמא, סימן א.
² חידושי רבנו מאיר שמחה, חלק ב, סימן נה.
³ משנה, קידושין ד, יד.
⁴ משנה, בבא קמא א, א.
⁵ בבא קמא כג ע"ב.
⁶ יש הגורסים "זיל צנעינהו", "ופירש ה"ר יהונתן ז"ל... שים אותם בשמתא [=בנידוי], אם יוסיפו עוד לפשוע, שלא ישמרו העזים" (שיטה מקובצת, בבא קמא כג ע"ב, ד"ה אמר ליה לאביי). אולם ראה ים של שלמה, בבא קמא, פרק ב, סימן כה, הדוחה פירוש זה, מפני שאין מנדים אלא אם נשקפת מן המזיק סכנה לנזקי גוף.
⁷ הרי"ף (בבא קמא י ע"ב בדפי הרי"ף), וגם רוב הפוסקים, מכריעים להלכה כשיטת רב יוסף, שהניזוק הפוטנציאלי יכול לקבל צו עשה נגד המזיק הפוטנציאלי, המחייב אותו לנקוט אמצעים לשמירת גורם הסיכון. וראה תוספות, בבא קמא כג ע"ב, ד"ה יכלי, המוכיחים שהלכה כרב יוסף מכמה סוגיות שנקבע בהן שאין הניזוק חייב לשמור על נכסיו מפני נזקים העלולים להיגרם על ידי אחרים. אולם הרא"ש (בבא קמא, פרק ב, סימן י) מביא (בהסכמה) בשם רבנו חננאל שהשיקול המכריע בסוגיה זו הוא מיקום הנזק הפוטנציאלי: "ומודה אביי דבעיר [=שבעיר], אם נכנסה לחצר הניזק ואכלה, שחייבת, שאין אדם יכול לנעול דלתי ביתו כל היום. והרועה יש לו לשמור הבהמה כשמוליכה דרך העיר שלא תיכנס לבית ותזיק. אבל כשמתפשטים [בעלי החיים] בשדה, אינו יכול לשמור את כולם שלא יכנסו לשדות אחרים. הלכך צריך אדם לגדור שדהו". וראה ים של שלמה (לעיל, הערה 6), המקשה על דעה זו. וראה ש"ך, חו"מ, סימן שצז, ס"ק א.
⁸ ראה ים של שלמה, בבא קמא, פרק ב, סימן כו, הכותב שדי בהתראה אחת, אלא שהתלמוד מתאר את דרך המתרים, שדרכם לחזור על התראתם כמה פעמים. וראה טור, חו"מ, סימן שצז. והשווה רמב"ם (להלן, ליד ציון הערה 12) ושולחן ערוך (להלן, ליד ציון הערה 17).
⁹ תוספות, בבא קמא כג ע"ה, ד"ה הנהו. וראה גם רש"י, שם, ד"ה הנהו.
¹⁰ וראה ים של שלמה (לעיל, הערה 8), הדן בשאלה מה נחשב נזק גדול לעניין זה.
¹¹ רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ה, הלכה א.
¹² לדעת הרמב"ם, אף אם עדיין לא הזיקו בעלי החיים, ניתן להתרות בבעליהם ולשחוט אותם. וראה כסף משנה, שם, שמעיר שאינו יודע מה מקור קביעתו של הרמב"ם, שכן מפשט לשון התלמוד עולה שניתן לתבוע מניעת נזקים עתידיים רק בבעלי חיים שכבר הזיקו ("דמפסדי"). להסבר דעת הרמב"ם, ראה: ב"ח, חו"מ, סימן שצז, ד"ה ומה שכתב עוד; דרישה, שם, אות ג; ערוך השולחן, שם, סעיף ב. אולם דומה שהכל מסכימים שגם לדעת הרמב"ם, החשש לנזק צריך להיות מבוסס, שהרי הוא מדגיש: "בהמה שהיתה רועה ופרשה ונכנסה בשדות ובכרמים". וייתכן שמשום כך פסק שצריך להתרות בבעלים שלוש פעמים, שאז חזקה שהנזק בלתי נמנע (ראה להלן, הערה 22).
¹³ "ורבינו סובר שפירושו [של הביטוי "עיזי דשוקא"], עזים שהולכות בשוק, כלומר שיוצאות לרעות בשוק" (מגיד משנה, שם), ולא עזים שעומדות להימכר בשוק.
כשיטת הרמב"ם נקט כבר רב האי גאון, ספר המקח והממכר (בני-ברק תשנ"ד), שער ז, אות ז: "מי שיש לו בעלי חיים שהם מזיקים לבני אדם, והתרו בו ג' פעמים שישחטם או שימכרם למי שישחטם, ולא קבל התראה ולא מכרן, דין הוא שילך כל מי שירצה וימכרם ויקנם לעצמו מאליו, וישחוט אותם כדי להסיר הזיקם, ויתן דמיהם".
¹⁴ לפירוש זה רומז מהרש"ל, רבי שלמה לוריא (פולין, המאה הט"ז), ים של שלמה (לעיל, הערה 8), אף על פי שהוא עצמו מאמץ את דעת התוספות. והשווה חידושי אנשי שם (על הרי"ף, לעיל, הערה 7), אות ג.
¹⁵ וראה מגיד משנה, הלכות נזקי ממון, פרק ה, הלכה א, שרוב הפוסקים מסכימים עם הראב"ד.
¹⁶ לדעת רש"י בפירושו לסוגיה (לעיל, הערה 9), ניתן לתבוע סילוק מזיקים גם אם הניזוק הפוטנציאלי חושש מנזקי שן ורגל ברשות הרבים, אף על פי שאינם בני תביעה (ראה: משנה, בבא קמא ב, ה; רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק א, הלכה ח; שולחן ערוך, חו"מ, סימן שפט, סעיף טו). וראה נימוקי יוסף (לעיל, הערה 7), ד"ה מתרין, שכותב שניתן לתבוע סילוק המזיק הן בנזק בר תביעה הן בנזק שאינו בר תביעה, ומביא שתי דעות החולקות בשאלה באיזו תביעה החידוש ההלכתי גדול יותר.
¹⁷ שולחן ערוך, חו"מ, סימן שצז, סעיף ב.
¹⁸ שו"ת חוות יאיר, סימן קסה. מובא בפתחי תשובה, חו"מ, סימן שצז, ס"ק א. רבי שלום מרדכי הכהן שבדרון (אוקריינה, המאות הי"ט-הכ', שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קמ), נשאל אם מותר לאדם לפזר רעל ברשותו כדי למנוע נזק העלול להיגרם על ידי בעלי חיים של שכניו. בתשובתו הוא אוסר לעשות כן, ומסתמך על תשובת חוות יאיר. ראה גם חבל נחלתו (אפשטיין), חלק ב, סימן קב (וראה בסוף דבריו, בעמ' שצו, את השגותיו על הרב זלמן נחמיה גולדברג).
¹⁹ אמנם לכאורה לא עלול להיגרם לניזוק כל נזק אם לא יסולק גורם הסיכון, מפני שאם יתממש הנזק, הוא יוכל לתבוע את המזיק בתביעת נזיקין רגילה. על כך משיבים התוספות (לעיל, הערה 9), שעלולים להיגרם לו שני נזקים, נוסף על הנזק הישיר הצפוי לו מגורם הסיכון: א) הטרחה הכרוכה בהתדיינות משפטית אם יתממש הנזק; ב) חשש של הניזוק שמא לא יוכל בבוא העת להביא ראיה מספקת לתביעת הנזיקין. שיקול נוסף ברוח דברים אלו מוסיף רבי יהושע פלק כ"ץ (פולין, המאות הט"ז-י"ז, סמ"ע, חו"מ, סימן שצז, ס"ק ד), והוא ש"ניחא לאדם בשלו" (על פי דברי התלמוד, בבא מציעא לח ע"א: "אדם רוצה בקב שלו מתשעה קבים של חבירו").
²⁰ וראה לעיל (הערה 13) שדעת רב האי גאון כדעת הרמב"ם, ולשיטת רב האי גאון גם אדם אחר, שאינו ניזוק פוטנציאלי, רשאי לשחוט את העזים. דבריו מובנים אם אכן הדרישה לסילוק המזיק נובעת מהחובה להפריש מאיסור.
²¹ לכאורה, מטרת השחיטה הכשרה להקטין את נזקו של המזיק, אך אם אי אפשר להפריש אותו מן האיסור באמצעות שחיטה כשרה, כגון שהמזיק הוא בעל חיים שאינו ראוי לאכילה, ניתן בכל זאת להרוג את בעל החיים המזיק. אולם ראה שלטי הגיבורים, בבא קמא, דף י ע"א בדפי הרי"ף, אות א: "והוא הדין שאם הדבר שמזיק אינו בר שחיטה ואכילה, כגון סוס וחמור ופרד וכיוצא בו, שלא הרשוהו חכמים לניזק לשוחטו בהתראה, כיון שאם יהרגנו לא יהיה שוה הבשר כלום, ונמצא זה [המזיק] מפסיד הכל, אך דינו באלו הוא דמשמתינן ליה [=מנדים אותו]".
²² לעיל, הערה 11.
וראה אבן האזל, הלכות נזקי ממון, פרק ה, הלכה א. לדעתו, הלכת הרמב"ם מיוסדת על דין "עושה אדם דין לעצמו", ולפיו רשאי אדם להשתמש בכוח, כשאין לו בררה אחרת, כדי למנוע מעצמו נזק ודאי. העובדה שהוזהר בעל העזים שלוש פעמים ולא עשה דבר, די בה להגדיר את הנזק הצפוי כוודאי. לעומתו, מסביר אבן האזל, התוספות והראב"ד סבורים שעשיית דין עצמית מותרת רק כדי למנוע נזק בשעה שהוא מתרחש. והשווה שו"ת חוות יאיר, סימן קסה. הוא סבור שמניעת נזקים הנגרמים על ידי רכוש המזיק אינם נושא לעשיית דין עצמית. וראה רפאל יעקובי, "עשיית דין עצמית", פרשת השבוע, פנחס, תשס"ג, גיליון מס' 130.
²³ וראה גם: רמב"ם, הלכות שכנים; שולחן ערוך, חו"מ, סימנים קנג-קנה; אנציקלופדיה תלמודית, כרך י, ערך הרחקת נזיקין.
²⁴ סעיפים 48-44א לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
²⁵ בבא בתרא כב ע"ב; שם, כה ע"ב. וכן נפסק להלכה. ראה: רמב"ם, הלכות שכנים, פרק י, הלכה ה ומגיד משנה, שם; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קנה, סעיף לב.
²⁶ מובא בחידושי הרמב"ן, בבא בתרא כב ע"ב, ד"ה ור"ח ז"ל.
²⁷ ראה קריית ספר, הלכות שכנים, פרק ט.
²⁸ לעיל, הערה 26, ד"ה לימא
²⁹ שו"ת הרא"ש, כלל קח, סימן י.
³⁰ בבא בתרא כה ע"ב.
³¹ ביטוי לטיני שמשמעו: "הואיל והוא חושש". וראה באריכות, אליהו וינוגרד, צווי מניעה, רמת-השרון תשנ"ג, חלק א, עמ' 60-54.
³² ראה דברי השופט לנדוי בע"א 407/54 בית משותף ג' פתח תקוה בע"מ נ' למפרט (להלן: פרשת למפרט), פ"ד י 1104, בעמ' 1107 מול אות א (1956).
³³ ראה: רע"א 531/88 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מב(4), 20 , פסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיא אלון (1988); ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא (להלן: פרשת אבנרי), פ"ד מג(3) 840, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ברק (1989).
³⁴ סעיף 447(ב)(2) להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, חוזר על הוראות סעיפים אלו בצורה כללית ובקצרה (ראה דברי ההסבר לסעיף המוצע).
דומה שיש מי שאין דעתם נוחה מהסתמכות על פקודת הנזיקין כמקור הסמכות למתן צווים בתביעות QUIA TIMET, שכן פקודת הנזיקין עוסקת בנזקים שכבר התממשו, והתובע מבקש למנוע את התמשכותם (למשל, כשהמעוול גורם מטרד ליחיד). ראה וינוגרד (לעיל, הערה 31), עמ' 61. אכן, יש מי שמציינים כמקור הסמכות את סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, שכותרתו "סמכות כללית לתת סעד", שנאמר בו: "כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". ראה: ת"ע 3040/01 (משפחה, תל-אביב) עזבון המנוח הולנדר נ' ה' ג', תק-מש 2002(3), 97 (2002); בש"א 111250/02 (שלום, תל-אביב) דרהין נ' רייזמן (להלן: פרשת דרהין), פסקה 35 לפסק דינה של השופטת דליה מארק-הורנצ'יק (לא פורסם, 29.5.2002).
³⁵ הוראה דומה מצויה בתקנה 362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הדנה בסעד זמני שניתן לתובע לפני הדיון המשפטי: "בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו... יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה: (1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר". ראה גם אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית (תל-אביב תשס"ט), עמ' 523, ושם בהערות.
³⁶ Salvin v. North Brancepeth Coal Company, 9 Ch App 705 [1873].
וראה גם Fletcher v. Bealey, 28 Ch. D. 688 [1884].
³⁷ "…of course, if it could be proved that the Plaintiff was certainly about to sustain very substantial damage by what the Defendant was doing, and there was no doubt about it, this Court would at once stop the Defendant, and would not wait until the substantial damage had been sustained" (Sir G. Mellish L.J.). ראה: פרשת למפרט (לעיל, הערה 32); ע"א 49/69 קונשטוק נ' שותפות בתי קולנוע, פ"ד כ"ד(1) 494 (1970); ע"א 702/76 אלימלך נ' בנק ישראל, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ברק (לא פורסם, 1979); המ' 468/81 נוצר חברה לנאמנות בע"מ נ' אורביט מדיסנטרס בע"מ, פ"ד לה(4) 736 (1981); ת"א 143/83 (שלום, כפר סבא) המוסד החינוכי ע"ש מוסינזון נ' קזמיר, פ"מ תשמ"ה(1) 101 (1984); פרשת דרהין (לעיל, הערה 34); ועוד. וראה בהקשר זה פסק הדין האנגלי Proctor v. Bayley, 42 Ch. D. 390, 398 [1889], שהעובדה שהנתבע כבר גרם נזק מהווה שיקול למתן צו לסילוק נזק עתידי.
³⁸ פרשת אבנרי (לעיל, הערה 33). לביקורת על פסק הדין, ראה אריאל בנדור, "חופש לשון הרע", משפטים כ (תשנ"א), עמ' 549.
³⁹ פרשת דרהין (לעיל, הערה 34).
⁴⁰ שם, פסקה 62.

---

---