הקדמה
נאמר בפרשתנו:

וכי יריבֻן אנשים והכה איש את רעהו באבן או באגרף, ולא ימות ונפל למשכב: אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה, רק שבתו יתן ורפא ירפא (שמות כא, יח-יט).

ודרשו חכמים¹:
תנא דבי רבי ישמעאל אומר: "ורפא ירפא" - מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות.
יש מי שאומר שלולי היתר זה, העיסוק ברפואה מעורר בעיה תאולוגית קשה, כדברי רש"י: "נתנה רשות לרופאים לרפאות, ולא אמרינן: רחמנא מחי ואיהו מסי [=האל מכה והוא מרפא]".
אולם מדרש יפה מצדיק תאולוגית את העיסוק ברפואה בלא להיזקק לדרשה זו:

מעשה ברבי ישמעאל ורבי עקיבה שהיו מהלכין בחוצות ירושלים והיה עמהן אדם אחד. פגע בהם אדם חולה, אמר להן: רבותי, אמרו לי במה אתרפא? אמרו לו: קח לך כך וכך עד שתתרפא. אמר להן אותו האיש שהיה עמהן: מי הכה אותו בחולי? אמרו לו: הקדוש ברוך הוא. אמר להן: ואתם הכנסתם עצמכם בדבר שאינו שלכם? הוא הכה ואתם מרפאין?! אמרו לו: מה מלאכתך? אמר להן: עובד אדמה אני, והרי המגל בידי. אמרו לו: מי ברא את האדמה? מי ברא את הכרם? אמר להם: הקדוש ברוך הוא. אמרו לו: ואתה מכניס עצמך בדבר שאינו שלך? הוא ברא אותו ואת אוכל פריין שלו?! אמר להן: אין אתם רואין המגל בידי? אלולי שאני יוצא וחורשו [ומכסחו] ומזבלו ומנכשו, לא העלה מאומה. אמרו לו: שוטה שבעולם, ממלאכתך לא שמעת מה שכתוב "אנוש כחציר ימיו"? כשם שהעץ, אם אינו נזבל ומתנכש ונחרש אינו עולה, ואם עלה ולא שתה מים ולא נזבל אינו חי והוא מת, כך הגוף הוא העץ, הזבל הוא הסם, איש אדמה הוא הרופא².

הסבר אחר לדרשה "מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות" הוא, שלא יירתע הרופא מלעסוק ברפואה על אף הסכנות שבה, כמו שמציע הרמב"ן³:

שמא יאמר הרופא: מה לי בצער הזה? שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג. לפיכך נתנה לו תורה רשות לרפאות.

ונשאלת השאלה: מה דינו של רופא שתוך כדי טיפול רפואי גרם נזק לחולה? מצד אחד, ראוי להחמיר באחריות המוטלת עליו כדי להרתיע אותו מלהתרשל בתפקידו, אך מצד שני, החמרה יתרה עלולה להרתיע אנשים מוכשרים מלעסוק במקצוע רווי סיכונים זה. ובכן, איזוהי דרך ישרה שיבור לו המשפט בעניין עדין זה? אין צריך לומר שנוכל לגעת רק בקצה קצהו של נושא גדול זה⁴. נפתח במקורות המשפט העברי.

חסינות הרופא – הצדקתה וגבולותיה
אחריותו של רופא בנזיקין נידונה בשלושה מקומות בתוספתא⁵.
במסכת גיטין נאמר שתיקנו חכמים תקנה המצמצמת את אחריות הרופא בנזיקין ומעניקה לו חסינות במקרים מסוימים, ובלבד שהוא עוסק ברפואה ברישיון, ב"רשות בית דין". וזה לשון התוספתא⁶:

רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק: בשוגג - פטור; במזיד - חייב. [הוא פטור בשוגג] מפני תיקון העולם.

תקנה זו רמוזה גם בתוספתא בבא קמא⁷:

רופא אומן שריפה ברשות בית דין והזיק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים.

אמנם, לא נאמר כאן במפורש שיסוד הפטור הוא בתקנת חכמים, ולכאורה התוספתא גם אינה מבחינה בין שוגג לבין מזיד. אולם לא יעלה על הדעת שתפטור התוספתא רופא שהזיק לחולה בכוונה תחילה, אלא כוונתה לומר שאם פעל בתום לב והזיק לחולה בשוגג, הוא פטור מלשלם, וכפי שפירש הרמב"ן⁸:

מדיני אדם פטור מן התשלומין, אלא שאינו פטור מדיני שמים עד שישלם הנזק... הואיל ונודע שטעה והזיק... וכן אמרו בתוספתא דבבא קמא... "רופא אומן שריפא ברשות בית דין פטור מדיני אדם, ודינו מסור לשמים".

ומאחר שהפטור מאחריות במקרה של טעות מבוסס על תקנת חכמים, מובן מדוע רופא הרוצה לצאת ידי שמים חייב לפצות את מי שניזוק על ידו.
וכך פסק להלכה רבי יוסף קארו בשולחן ערוך⁹:

נתנה התורה רשות לרופא לרפאות, ומצוה היא, ובכלל פיקוח נפש הוא. ואם מונע עצמו, הרי זה שופך דמים, ואפילו יש לו מי שירפאנו, שלא מן הכל אדם זוכה להתרפאות. ומיהו לא יתעסק ברפואה אלא אם כן הוא בקי, ולא יהא שם גדול ממנו. שאם לא כן, הרי זה שופך דמים. ואם ריפא שלא ברשות בית דין, חייב בתשלומין, אפילו אם הוא בקי. ואם ריפא ברשות בית דין¹⁰, וטעה והזיק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים.

ויש לשאול: מה ראו חכמים להעניק חסינות לרופא שהזיק? ואיזה "תיקון עולם" יש בזה? ומה היקפה של חסינות זו?
ר' שמעון בן צמח דוראן¹¹ (אלג'יר, המאות הי"ד-הט"ו) אומר שהסיבה לצמצום אחריותו של רופא ששגג היא הרצון שלא להרתיע את מי שמבקש לעסוק ברפואה וחושש שתוגש נגדו תביעת נזיקין. ואולם ראוי להדגיש שצמצום אחריות הרופא אין משמעו פטור מלא מאחריות, אלא רק בגין טעות או תקלה שאינה עולה כדי רשלנות.
ואם ישאל השואל, אם אין מדובר ברשלנות, מה טעם בתקנה, שאם אין עילת חיוב, מה צורך בפטור? וכאן המקום להזכיר שהמשפט העברי מחמיר עקרונית באחריות בנזיקין יותר מן החוק ומטיל אחריות בנזיקין גם על מי שלא נתרשל, על פי הכלל: "אדם מועד לעולם, בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון"¹². וניתנה חסינות לרופא רק בגין אחריות חמורה זו¹³, ולא כשנהג ברשלנות¹⁴.
כאמור, שאלת אחריות הרופא נידונה גם במקום אחר בתוספתא בבא קמא¹⁵. וזה לשונה:

רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק - פטור¹⁶. חבל [=גרם חבלה] יתר מן הראוי לו, הרי זה חייב.

בשלבו את שלושת המקורות בתוספתא העוסקים באחריות הרופא, הרשב"ץ מטעים את המסקנה שאין חסינות כשהרופא התרשל¹⁷. וזה לשונו:

ומן הדין חייבין אפילו בשוגג, דקיימא לן: "אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד"... אלא שפטרו שוגג מפני תיקון העולם, לרופא אומן ועושה ברשות בית דין. שאם לא נפטרנו בשוגג, אתי לאמנועי [=עלול להימנע] מלרפאות... ומשום הכי [=כך] אמרו בתוספתא דבבא קמא: "רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק - פטור מדיני אדם, ודינו מסור לשמים". והיינו כשהזיק בשוגג...
ובתוספתא דבבא קמא תניא: "רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק - פטור. אבל יותר מן הראוי לו - חייב", ונראה שזה הוא פירוש שוגג ומזיד. שאם עשה הראוי לו והזיק - פטור. דהוי ליה [=כיוון שהוא] שוגג, אם לא נעשית מלאכתו כראוי בשגגתו [אם לא עלתה מלאכתו יפה]. וזהו מפני תיקון העולם. דמן הדין היה ראוי לחייבו, דאדם מועד לעולם, ודינו מסור לשמים. ואם עשה יותר מן הראוי לו [בהגזמה או לא בזהירות] - הוי מזיד, וחייב.

וכך מפרש הרב ווזנר¹⁸ את דברי הרשב"ץ בשעה שהוא דן באחריות רופא שיניים שקדח בלא משים שן בריאה:

מבואר מדברי רבינו התשב"ץ, דמעיקר הדין היה מקום לחייבו אפילו שוגג, דאדם מועד לעולם, ודין שוגג כדין מזיד בזה, אלא מפני תיקון העולם, שלא ימנעו עצמם ממלאכת רפואה, פטרו שוגג בידי אדם, ודינו מסור לשמים. אבל כל זה כשעשה מה שצריך לעשות ועסק במקום שהיה ראוי לעסוק ובאותו אבר שהיה צריך לטפל בו, אלא שהמלאכה מלאכת הרפואה לא עלתה בידו טוב, בזה יש מקום לפטרו מדין אדם מועד לעולם.
אבל אם בדרך טיפולו טפל ביותר מן הראוי לו, על ידי זה שחתך במקום שלא היה צריך לחתוך או קדח במקום שלא היה צריך, ועל ידי [כך] קילקל, אף על גב שהיה דרך שוגג, הרי זה [חייב]... מדין אדם מועד לעולם.

הוא הדין בכל מעשה רשלנות, כגון: החלפת מזרקים או תרופות¹⁹; טעות בדיאגנוזה עקב ידע מקצועי לקוי²⁰; או עקב פזיזות²¹ או שכחה²² (כגון ששכח לעשות בדיקה נחוצה); וכדומה.
לא כן בטעות סבירה בשיקול הדעת, שהיא בגדר אונס, שבה יש לרופא חסינות²³.

רפואה דחופה
במצב חירום רפואי, בפעולת הצלה דחופה, שאין זמן להפעיל שיקול דעת, יש לפטור את הרופא מאחריות לנזק, אף אם יתברר למפרע שהיה יכול למנוע את הנזק אילו פעל במתינות. כך ניתן להסיק מתקנה כללית שתיקנו חכמים במטרה לעודד כל אדם (ולאו דווקא רופא) להיחלץ לעזרת מי שנתון בסכנה. וזה לשון הרמב"ם בעניין זה²⁴:

מי שרדף אחר הרודף להושיע הנרדף ושבר את הכלים בין של רודף בין של כל אדם - פטור. ולא מן הדין. אלא תקנה היא שלא יימנע מלהציל או יתמהמה ויעיין בעת שירדוף.

מלשון הרמב"ם, "שלא יימנע מלהציל או יתמהמה ויעיין בעת שירדוף", עולה שמי שמזיק תוך כדי פעולת חירום להצלת חיים פטור מאחריות לנזק שגרם, אף על פי שאילו היה נזהר היה יכול למנוע את הנזק²⁵. ואין פירושו של דבר שהרופא או כל מי שבא להציל פטור מחובת זהירות כלשהי במצבי חירום, אלא שסבירות הפעולה משתנה לפי הנסיבות²⁶.

מחדל וייעוץ רשלניים
אחת מחולשותיו הבולטות של המשפט העברי העושות אותו בלתי מתאים לכאורה להתמודד עם צורכי הזמן והשעה בדיני נזיקין בכלל ובדיני רשלנות רפואית בפרט, הוא הכלל "גרמא בנזיקין - פטור", ולפיו המזיק נושא באחריות רק בגין נזקים ישירים, ואילו על נזקים עקיפים אינו חייב אלא בדיני שמים²⁷.
ויש מי שמחיל²⁸ על פי כלל זה על רופא את הדין החל על כל אדם מן השורה, ולפיו הימנעות מהצלה אינה בגדר עילה לתביעת פיצויים, אף על פי שמדובר בביטול כמה מצוות, ובכללן המצווה החשובה: "לא תעמוד על דם רעך"²⁹.
אולם מי שמסיק כן מתעלם לחלוטין מחובתו המקצועית של הרופא ומיחסי האמון השוררים בינו לבין מטופליו, המהווים בסיס מוצק, גם לפי המשפט העברי הקלסי, להטלת אחריות בנזיקין גם בגין מחדל רשלני או נזקים עקיפים אחרים. ואלה דברי הרב ד"ר אברהם-סופר אברהם בשם הרב אלישיב:

ושמעתי מהגרי"ש אלישיב שליט"א [ז"ל] להסכים שאם החולה בא לרופא מסוים, והוא התרשל ב'שב ואל תעשה', יכול לתבוע מהרופא מכוח הגמרא בבבא קמא... ואם בבית חולים, יכול לתבוע את בית החולים³⁰.

הרב אלישיב מפנה כאן לסוגיה התלמודית³¹ העוסקת באחריות חלפן כספים שעקב ייעוץ רשלני גרם נזק למי שנועץ בו. ואף על פי שגרם נזק עקיף, ולא ישיר, נקבע שבגלל ההסתמכות עליו, הוא נושא באחריות אם התרשל ומעל באמון שניתן בו³². והוא הדין אפוא גם בייעוץ רפואי רשלני.

המשפט הישראלי
המשפט הישראלי נלחם בתופעת הרשלנות הרפואית בשלושה תחומים: א) במשפט הפרטי, באמצעות הכרה בתביעות אזרחיות של ניזוק כנגד רופא שהתרשל, במסגרת עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין³³. ב) במשפט הפלילי, באמצעות הגשת כתב אישום נגד רופא שגרם ברשלנותו למותו של מטופל³⁴. ג) ובתחום המשמעתי, בטיפול בעברות משמעת של רופאים³⁵.
במישור המשפט הפרטי, שהוא מושא דיוננו, בתביעה על פי עוולת הרשלנות, התובע חייב להוכיח שהרופא הנתבע לא התנהג כמו שצריך להתנהג "רופא סביר", שדמותו נקבעת כמובן על ידי בית המשפט, כדברי השופט ח' כהן³⁶:

השאלה אם הייתה או לא הייתה כאן רשלנות היא שאלה עובדתית להכרעת בית המשפט, ולא שאלה מדעית לחוות דעת הרופאים.

מפסיקות בית המשפט העליון עולה, שהרופא הסביר אינו רק "הרופא הממוצע", וגם אינו "הרופא האידיאלי" שאינו טועה לעולם, אלא הוא רופא המבסס את החלטותיו על ידע קודם ומחקרים מעודכנים ופועל לפי השיטות המקובלות והמעודכנות³⁷. רופא הנוהג כרופא סביר, שהחליט החלטה שגויה, הוא בגדר טועה בשיקול הדעת בלבד, ואין עליו חבות נזיקית³⁸.
היקפה של עוולת הרשלנות הרפואית במשפט הישראלי רחבה מאוד (דומה שהעובדה שהרופאים מבוטחים תורמת משמעותית למגמת הרחבה זו). מלבד פיצוי על נזקים ישירים שהרופא גורם במעשיו, הרופא נחשב רשלן גם על מחדל, כגון: אם נמנע מלשלוח את החולה לבדיקה נחוצה³⁹; אם לא התייחס לחוות דעתו של רופא אחר; אם סמך על חוות דעתו של רופא אחר ולא בדק אחריו וכיוצא בזה⁴⁰. זאת ועוד, גם רופא שטיפל בחולה כראוי אך בלא הסכמת החולה או שלא הסביר לחולה את מהות הטיפול ותוצאותיו, הוא בגדר רופא רשלן⁴¹.

הערות:

^* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים

¹ בבא קמא פה ע"ב.
² מדרש שמואל (בובר), פרשה ד (מובא בשו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, סימן כ, ולפניו ביד שאול (לרב יוסף שאול נתנזון), סימן שלו, סעיף א. אבל ראה הערת בובר שם, שקטע זה אינו מגוף מדרש שמאול).
³ תורת האדם, שער המיחוש, עניין הסכנה (כתבי הרמב"ן, מהדורת שעוועל, כרך ב, עמ' מא).
⁴ להרחבה ושלל הפניות ראה א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית (מהדורה שנייה, ירושלים תשס"ו), כרך ז, ערך רשלנות רפואית, עמ' 310-245.
⁵ מלבד שלושת המקורות המובאים להלן, העוסקים באחריות הרופא בגין גרימת חבלה ונזק, יש בתוספתא דיון בדינו של רופא שגרם למותו של החולה, וזה לשונה: "רופא אומן שריפא ברשות בית דין [ומת החולה], הרי זה גולה" (תוספתא מכות ב, ה), כדין רוצח בשגגה. הלכה זו סותרת לכאורה את שיטת אבא שאול, שנפסקה להלכה, ולפיה מי שהורג אדם תוך כדי עשיית מצווה אינו גולה (ראה: משנה, מכות ב, ב; רמב"ם, הלכות רוצח ושמירה הנפש, פרק ה, הלכה ו). וקצרה היריעה מלדון בסתירה לכאורה זו, שהפוסקים הרבו לעסוק בה. ראה שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 272-271.
⁶ תוספתא (ליברמן), גיטין ג, ח-ט.
⁷ תוספתא (ליברמן), בבא קמא ו, יז.
⁸ תורת האדם (לעיל, הערה 3). מעניינת ההשוואה שעורך הרמב"ן בעניין זה בין רופא לדיין: "הרופא כדיין מצווה לדון... ואם טעה בלא הודע [=בלא שהיה מודע לטעותו], אין עליו עונש כלל, כדאמרינן (סנהדרין ו ע"ב): "שמא יאמר הדיין: מה לי בצער הזה? תלמוד לומר 'עמכם בדבר המשפט' (דברי הימים ב יט, ו) - אין לדיין אלא מה שעיניו רואות".
⁹ שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שלו, סעיף א (מקורו בדברי הרמב"ן).
¹⁰ על המשמעות של הצורך בקבלת רשות מבית דין בימינו ועל חובת ההיוועצות של הרופא, ראה כתבי הגאון רבי יחיאל יעקב ויינברג, כרך א, סימן מה. אבל השווה א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית (מהדורה שנייה, ירושלים תשס"ו), כרך ז, ערך רופא, עמ' 31-30. וראה י' פרוש, "על רשלנותו של יועץ או 'טוב שברופאים לגיהנום'", דיני ישראל יב (תשמ"ד-תשמ"ה), עמ' קיט.
¹¹ תשב"ץ, חלק ג, סימן פב. וכן כתב גם מנחת ביכורים בפירושו לתוספתא, שם, הלכה יג. וראה פסק דינו של השופט קיסטר, ע"א 552/66 לויטל נ' קופת חולים, פ"ד כב(2) 480, בעמ' 483 (1968).
¹² סנהדרין עב ע"א. וראה: בבא קמא ג ע"ב; שם כו ע"א. וראה הרב א' שיינפלד, נזיקין, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ב, עמ' 157-156.
¹³ יש לציין שנחלקו הראשונים בשאלה: האם האדם אחראי אף באונס גמור (כך נוקטים: רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ו, הלכה א, על פי מגיד משנה, שם, וראה ש"ך, חו"מ, סימן שעח, ס"ק א; חידושי הרמב"ן, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה ומצאתי), או שמא אינו אחראי אלא בנסיבות שאינן עולות כדי אונס גמור (כך נוקטים: תוספות, בבא קמא כז ע"ב, ד"ה ושמואל; רא"ש, בבא קמא, פרק ג, סימן א; רמ"א, חו"מ, סימן שעח, סעיף א). אבל גם לשיטת התוספות, ה"פשיעה" אינה תנאי להטלת אחריות בנזיקין, והאדם נושא באחריות גם בגין אונס רגיל (ובלבד שהיה יכול לצפות אותו אף על פי שהתרחשותו אינה סבירה, כגון "רוח שאינה מצויה").
¹⁴ ראה: הרב י' אריאל, "אחריותו של רופא שטעה", שו"ת באהלה של תורה, חלק א, סימן נה; שיינפלד (לעיל, הערה 12), עמ' 133-132.
¹⁵ תוספתא (ליברמן), בבא קמא ט, יא.
¹⁶ כפי שנראה להלן, לדעת הרשב"ץ, גם כאן הפטור אינו מעיקר הדין אלא מכוח תקנת חכמים, אף על פי שהדבר אינו מרומז בלשון התוספתא. והשווה אור שמח, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ה, הלכה ו. לדעתו, הפטור כאן הוא מעיקר הדין, כפשוטה של התוספתא. הוא מסביר שעניינה של התוספתא אינו פיצוי על הנזק עצמו אלא פיצוי על שאר ראשי הנזק (צער, ריפוי, שבת ובושת) שאין מתחייב בהם אלא מי שנתרשל (בבא קמא כז ע"א), ועל כן הרופא אינו מתחייב בהם אלא אם חבל יותר מן הראוי. יש להודות שהפירוש היפה והמקורי הזה קשה, שכן התוספתא מתייחסת לכאורה גם לפטור על הנזק עצמו, ולא רק על ארבעת ראשי הנזק האחרים. השווה שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 270, ליד ציון הערה 79, הטוען שבעל 'אור שמח' מבין שהפטור במקור זה מבוסס על התפיסה שהעוסק במצווה פטור בדיני נזיקין, ולא היא (דבריו הובאו על ידי השופט מנחם קליין בת"א 57087/06 יהודה אברג'יל נ' ד"ר חייק, פסק דין מיום 2.6.11, פורסם בתקדין).
¹⁷ והשווה הר"ש ליברמן, תוספתא כפשוטה, בבא קמא, עמ' 99, פירוש לשורה 34. וצריך עיון בדבריו.
¹⁸ שו"ת שבט הלוי, חלק ד, סימן קנא.
¹⁹ שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, סימן כג.
²⁰ מסגרת השולחן (קסטלנובו), יורה דעה, סימן שלו, סעיף א, ד"ה כתוב בב"י (מובא בציץ אליעזר, שם).
²¹ החיד"א, טוב עין, סימן ט, אות ח. השווה ערוך השולחן, יורה דעה, סימן שלו, סעיף ב: "אם ריפא ברשות וטעה והזיק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, אם היתה ע"י התרשלותו ולא עיין יפה. דאם עיין, אין לו שום חטא, שהרי מצוה לרפאות. וכבר אמר החכם: 'שגגת הרופא כונת הבורא'". וראה הרב ש' דיכובסקי, "מתשובותיו של רב לרופא", תחומין יז (תשנ"ז), עמ' 327, בעמ' 332, המדייק מלשון ערוך השולחן, "ולא עיין יפה", שאין כוונתו לרשלנות "של טיפול כושל, הזנחת החולה או אי-ביצוע הבדיקות הדרושות", אלא כוונתו רק לטעות באבחנה שאפשר שהייתה נמנעת אילו הקדיש הרופא יותר זמן לעיון במקרה שעמד לפניו, ולא היה נשען על ניסיון העבר. הרב חיים דוד הלוי (שו"ת עשה לך רב, חלק ג, סימן ל), מבחין בין שלושה מצבים: טעות בלתי סבירה (שאין בה פטור); טעות סבירה (שנקבע בה שהרופא פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים); נזק שנגרם לחולה על אף שהדיאגנוזה והטיפול היו נכונים (שהרופא פטור בו מכל וכל אף מדיני שמים).
²² להגדרת השכחה כרשלנות, ראה ב' כהנא, שומרים, חוק לישראל, ירושלים תשנ"ט, עמ' 206-203. ויש להסתייג מדברי הרב חיים וידאל במאמרו "'הולדה בעוולה' – פיצויי נזיקין בגין הולדת עובר בעל מום", תחומין לב (תשע"ב), עמ' 222, הערה 13, שהסתמך על דעה חריגה במשפט העברי המגדירה שכחה כאונס, וקבע קביעה מתמיהה עד מאוד. וזה לשונו: "נראה שלכל הדעות, שכחה של רופא - כגון ששכח לתת את הטיפול התרופתי הדרוש בזמן - אינה נחשבת לפשיעה, והרופא פטור בדיני אדם".
²³ שו"ת מנחת שלמה, חלק ב, סימן פב, אות ח. וראה עוד שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 281.
²⁴ רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ח, הלכה יד. על פי בבא קמא קיז ע"ב.
²⁵ ראה: הצלת נפשות, בני-ברק תשנ"ו, סימן י, "בענין היזק בשעת נסיעה להצלת נפשות" (הרב שמואל אליעזר שטרן = בית הלל כ (תשס"ד), עמ' צג); שם, סימן יא, "בדין נזק בנסיעה להצלת נפשות" (הרב משה שאול קליין); סימן יב, "בענין נזק שנעשה תוך כדי נסיעה להצלת נפשות, ועוד בענין פקוח נפש" (הרב אשר וייס). וראה גם מה שהביא נשמת אברהם, חושן משפט, סימן שעח, אות א, בשם הרב שלמה זלמן אוירבך בעניין נהג אמבולנס שפצע או הרג עובר אורח תוך כדי הסעת חולה מסוכן לבית החולים. וזה לשונו: "זה כרץ עם פצצה שיכולה להתפוצץ... אלא שאף על פי כן מותר לו לנסוע מהר, ואם בנסיעתו [הסבירה בנסיבות העניין] הזיק לבן אדם, פטור מלשלם".
²⁶ כעין זה, ראה שו"ת חתם סופר, חלק א (אורח חיים), סימן קעז, בעניין מי שמתוך בהלה עקב התעלפות המשרתת שלה, השקתה אותה בבקבוק נפט במקום משקה וגרמה למותה, ש"אין להעמיס עליה הרבה, כיון שעסקה בהצלת נפשות, וגם היה בהול... ואם נחמיר, נמצא מכשילן לעתיד לבא בפקוח נפש".
²⁷ ראה שיעורי הרב אהרן ליכטנשטיין, דינא דגרמי (אלון שבות תש"ס), עמ' 200. וראה פסק דינו של הרב אשר וייס בעניין "היתר לפנות לערכאות" ברשלנות רפואית מסוג זה בקובץ דרכי הוראה ה (תשס"ו), עמ' צט.
²⁸ ראה הרב צ' שפיץ, משפטי התורה, בבא קמא, סימן עח. וראה גם הרב וידאל (לעיל, הערה 22), בעמ' 228.
²⁹ ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק יט, סימן סג.
³⁰ נשמת אברהם, חלק ה, יורה דעה, סימן שלו, סעיף א, עמ' צב. והוא מעיד שכך נקט גם הרב שלמה זלמן אוירבך.
³¹ בבא קמא צט ע"ב - ק ע"א.
³² ראה לאחרונה שו"ת מנחת אשר, חלק א, ירושלים תשע"ג, סימן קיד, המצדד בהרחבת אחריותו של מזיק בגרמא ככל האפשר (בין השאר על יסוד סוגיה זו). וראה ירון אונגר, "מצג שווא רשלני", פרשת השבוע, כי תבא, תשס"ה, גיליון מס' 223.
³³ סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
³⁴ סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. על היחס בין רשלנות נזיקית לבין רשלנות פלילית, ראה ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 1; ע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 539.
³⁵ סעיף 41(3) לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז-1976: "ראה השר, על יסוד קובלנה של המנהל או של אדם שנפגע, כי רופא מורשה עשה אחת מאלה, רשאי הוא, בצו חתום בידו, לבטל את הרשיון של הרופא או להורות שהרשיון יותלה לתקופה שקבע בצו, או לתת לרופא נזיפה או התראה:... (3) גילה חוסר יכולת או רשלנות חמורה במילוי תפקידיו כרופא מורשה". וכן ראוי להיות לפי המשפט העברי, ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, סימן כג, אות ד.
³⁶ ע"א 235/59 אלהנקרי נ' ד"ר פולק, פ"ד יד 2497, 2504 (1960).
³⁷ ראה דברי השופט בייסקי בע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142 (1991): "אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת. היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בנסיון קודם, והכל בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה".
³⁸ ראה: ע"א 280/60 פרדו נ' חפץ-פלדמן, פ"ד טו 1974 (1961); ע"א 9249/06 יונתני נ' שירותי בריאות כללית (2008), פורסם בתקדין. וראה בהרחבה שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 306-305.
³⁹ בעניין היקף הבדיקות, נחלקו שופטי בית המשפט העליון. השופט השופט קיסטר (לעיל, הערה 11) סבור, בהסתמך על המשפט העברי, שמפני תקנת הציבור, אסור להכביד על רופאים יותר מדי, ואילו ש' לוין סבור שעל הרופא לבדוק גם חששות נדירים ביותר (ע"א 612/78 ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר, פ"ד לה(1), 720 (1980), פסקה 10 לפסק דינו של השופט ש' לוין).
⁴⁰ ראה בהרחבה שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 302-294.
⁴¹ ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999). על החובה להסביר לחולה את מהות מחלתו והטיפול הרפואי לה, כדי שיוכל לתת את הסכמתו מדעת לטיפול הרפואי, ראה פרק ד לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. עם זאת, על פי סעיף 15(ג) שם: "בנסיבות של מצב חירום רפואי רשאי מטפל לתת טיפול רפואי דחוף גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל, אם בשל נסיבות החירום, לרבות מצבו הגופני או הנפשי של המטופל, לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת".

---

---