הקדמה
סעיף 3 לחוק השבת אבידה, התשל"ג-1973, דן באבדה שנמצאה ברשות הזולת. וזה לשון המחוקק:

המוצא אבידה ברשותו של אדם אחר חייב להודיע עליה לבעל הרשות ולמסרה לו לפי דרישתו; קיבל בעל הרשות את האבידה לידו, יראו אותו כמוצא.

ואם לא נתגלה בעל האבדה תוך ארבעה חודשים, בעל הרשות נעשה בעל האבדה על פי סעיף 4(א) לחוק:

קיים המוצא הוראות סעיף 2 ולא נתגלה בעל האבידה תוך ארבעה חדשים, יראו כאילו התייאש ממנה והמוצא יהיה לבעל האבידה.

בפסק דין "הנדלס"¹ המפורסם, דן בית המשפט העליון לפני כשלושים וחמש שנים באיגרות חוב למוכ"ז שנמצאו ברצפת חדר הכספות של בנק על ידי אחד מלקוחותיו. השאלה שעמדה לדיון הייתה אם חדר הכספות, שהוא פתוח לציבור², הוא בגדר "רשותו של אדם אחר", כהגדרתו בסעיף 3 לחוק, או שמא מאחר שהמקום פתוח לציבור, אף על פי שמבחינה משפטית, מדובר במקום שהוא בבעלותו הפרטית של הבנק, לעניין החוק הריהו כרשות הרבים. הנפקות המעשית לשאלה זו היא כמובן: מי זוכה באיגרות החוב אם לא נתגלו בעליהן תוך ארבעה חודשים - המוצא או הבנק?
כל השופטים הסכימו שתכלית החקיקה היא השבת אבדה לבעליה, אבל נחלקו בשאלת הפרשנות שתשרת טוב יותר תכלית זו. השופט ברק, בדעת הרוב, סבר שיש להגדיר את חדר הכספות של הבנק כ"רשותו של אדם אחר", לא משום שהבנק נחשב למחזיק ראשון באבדה, כלומר לא בגלל השיקול הקנייני, אלא משום שסבר שכך יגברו סיכויי הבעלים למצוא את אבדתם, וטעמו ונימוקו עמו: "טבעי הוא כי בעל האבידה ישוב למקום בו זו אבדה לו"³, וגם "ההסתברות היא גבוהה שבעל המקום... מטבע זיקתו למקום, ישמור על האבידה לטובת בעליה יותר מאשר המוצא המזדמן"⁴.
השופט אֵלון, בדעת מיעוט, חלק על פסק דינו של עמיתו. לדעתו, הפרשנות של השופט ברק הופכת "את סעיף 3 לעיקרו של החוק"⁵, מפני שרוב האבדות אינן אובדות ברחובה של עיר אלא במקומות שיש עליהם בעלות פרטית (בסופרמרקטים באוטובוסים וכיוצא בזה). לדעתו, הקביעה ש"עוברת האבידה לבעלותו של הבנק, ולא ניתנת למוצא היָשָר, אינה עומדת במבחן התבונה והצדק"⁶. לדבריו, עדיף להגדיר "רשות של אדם אחר" על דרך הצמצום, ולא לכלול בה רשות יחיד הפתוחה לרבים, כדי לעודד את המוצא ליטול את האבדה, מפני שדווקא כך יגברו הסיכויים להשבתה לבעליה.

ההיזקקות למשפט העברי
לדעת השופט אֵלון, לנוכח הספק הפרשני, חשוב "להיזקק בראש ובראשונה לעקרונות המשפט העברי, כמקור ראשי וראשון במעלה, שאמנם אינו מחייב אך שיש בו כדי להנחותנו בפתרונה של הבעיה העומדת לפנינו"⁷. ומכאן הוא בא להציג את דעת המשפט העברי בסוגיה זו: חדר הכספות של הבנק, בהיותו רשות היחיד הפתוחה לרבים, ושלמעשה אין לבנק שליטה עליו, אינו בגדר "רשותו של אדם אחר" לעניין דיני אבדה, מפני שהוא כ"חצר שאינה משתמרת", ורק "חצר המשתמרת" קונה לו לאדם ב"קניין חצר".
רוב השופטים לא הסכימו לדבריו, אך מעניין לציין שדברי הביקורת שהשמיע השופט אֵלון לא נפלו על אוזניים ערלות, מפני שבסעיף 686(ב) להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, הוצע לתקן את הסעיף ולהוסיף לו את ההוראה הבאה:

בית המשפט רשאי לקבוע כי הזכויות באבידה יחולקו בין המוצא לבין בעל הרשות בחלקים שווים, אלא אם כן מצא לנכון לקבוע שיעור אחר.

ובדברי ההסבר לסעיף זה נאמר שהטעם לזה הוא: "כדי לאפשר, במקרים הראויים, מתן תמריץ למוצא" לנהוג באופן ישר ולהודיע על האבדה לבעל הרשות⁸.
בדברי ימי המשפט הישראלי, נודע פסק דין "הנדלס" כאחת מנקודות השיא בוויכוח בין השופט ברק לבין השופט אֵלון בשאלת מקומו של המשפט העברי במשפט הישראלי וההיזקקות לו, הצדקתה והיקפה. אני מבקש להפנות את תשומת לבנו לאחד הטעמים שהעלה ברק כשביקר את המבקשים להסתמך על דעת המשפט העברי בסוגיה זו, שדומה שלא ניתנה לו תשומת הלב הראויה. טעם זה נוגע להבדל בין נקודות המוצא של שתי שיטות המשפט, המעלה תהייה האמנם ההסתמכות על המשפט העברי הייתה אכן במקומה לעניין פרשנותו של חוק השבת אבדה באותה פרשה.

בין השבת אבדה לבין זכייה בה
כדי לעמוד על שיטת המשפט העברי, נקדים ונבהיר את העניין היסודי הבא: על פי החוק, קיימת זיקה ברורה בין החובה להשיב אבדה לבין הזכייה באבדה. כדי להגביר את סיכויי מי שאבד לו דבר מה, שתוחזר לו אבדתו, מבטיח החוק למוצא היָשָר פרס בדמות הזכייה באבדה, אם לא יתגלה בסופו של דבר בעל האבדה. לשון אחר, לפי החוק, מחד גיסא, המוצא אבדה חייב להכריז על מציאתה, ובלבד שאינה פעוטת ערך⁹, ומאידך גיסא, יש לו למוצא סיכוי לזכות בה בסופו של דבר, יהי ערכה אשר יהי, אם לא נתגלו בעליה כעבור ארבעה חודשים מיום ההכרזה אל מציאתה¹⁰.
לעומת זאת, במשפט העברי אין קשר בין חובת השבת אבדה לבין הזכייה באבדה. שתי סוגיות אלו עצמאיות לחלוטין, וקו פרשת המים ביניהן הוא ייאוש הבעלים.
על פי המשפט העברי, מי שנוטל אבדה שעדיין לא התייאשו בעליה ממנה, חייב לטפל בה עד שיימצאו בעליה, ולעולם לא יוכל לזכות בה, אף אם התייאשו ממנה בעליה אחר שנטל אותה המוצא¹¹. מצב זה מוגדר בהלכה כ"באיסורא אתא לידיה". כלומר, האבדה הגיעה לידי המוצא בשעה שלא היה יכול לזכות בה לעצמו, ומאותה שעה חלה עליו החובה לשמור עליה עבור בעליה עד שיתגלו בלא הגבלת זמן, "עד שיבוא אליהו".
לעומת זאת, מי שנוטל אבדה שכבר התייאשו בעליה ממנה, אף אם היא אבדה בעלת ערך, זוכה בה לאלתר בלי צורך להמתין זמן מה¹². לפי זה, מתערערת הנחת היסוד שהניח השופט אֵלון בתחילת פסק דינו הראשון, כשקבע¹³:

המטרה העיקרית והראשונית שעמדה לנגד עיני המחוקק היא קביעת הוראות והנחיות שיהא בהן, במידה מירבית, להניע את המוצא להשיב את האבידה למי שאבדה לו... מטרה בסיסית זו לא רק שמשתמעת היא מעצם שמו של החוק ומתוכן הוראותיו... אלא נראה לי כי מותר להניח שעומדת היא בראש מעיניו של כל מחוקק המבקש להסדיר ענינה של פרשה זו. ובוודאי שכך הוא, דרך משל, במשפט העברי, שבו נתיחדה לנושא זה פרשה שלמה בתורה שבכתב (דברים כב, א-ג)" [ההדגשה שלי – מ"ו].

הלא אם כבר נתייאשו הבעלים מן האבדה, מעיקר הדין אין המוצא חייב להשיב את האבדה לבעליה, ובכגון זה אין לומר שמטרת המשפט העברי היא השבת האבדה לבעליה.
ניתוק זה בין חובת ההשבה לבין הזכייה באבדה מסביר מדוע סוגיית מציאת אבדה ברשותו של הזולת, ובייחוד שאלת ההגדרה של רשותו של הזולת, נידונה במקורות המשפט העברי בקשר לשאלת הזכייה ב"מציאה", כלומר בקשר לאבדות שאין לגביהן חובת השבה, שנמצאו ברשות הזולת. שם אכן עולה ההבחנה בין "חצר המשתמרת", שיש לה כוח קנייני מדין "קניין חצר", לבין "חצר שאינה משתמרת", כגון שהיא פתוחה לרבים, שאין לה כוח קנייני¹⁴. הדבר מובן מאליו, שהרי שם יש צורך לקבוע מי יזכה באבדה, המוצא או בעל הרשות שנמצאה בה האבדה.
לעומת זאת, אם מדובר באבדה שעדיין לא נתייאשו ממנה הבעלים, עקרונית המוצא חייב ליטול אותה, ולא יוכל לזכות בה לעולם¹⁵. אמנם לפי התלמוד¹⁶ חובה עליו להודיע על האבדה לבעל המקום שנמצאה בו, כדי שאם ישוב המאבד למקום האבדה, יוכל בעל המקום להפנות אותו אל המוצא, ותו לא. על כל פנים, ברור שאם ניטלה האבדה לפני ייאוש, לא יוכל אף אדם לזכות בה לעולם, לא המוצא ולא בעל הרשות שנמצאה בה האבדה.
מכאן עולה אפוא שהחלת עקרונות המשפט העברי בעניין "חצר המשתמרת" ו"חצר שאינה משתמרת" על עניין אבדה שנמצאה ברשות הזולת שבחוק, כפי שביקש לעשות השופט אֵלון בפרשת "הנדלס" היא למצער בעייתית, מפני שיש בה הרכבת מין בשאינו מינו¹⁷. לפי ההלכה, השאלה מי זוכה באבדה עולה רק באבדה שהתייאשו הבעלים ממנה שאין חובה להחזיר אותה וניתן לזכות בה. לשון אחר השאלה עולה רק בנסיבות שבהן אין מטרת ההלכה השבת האבדה לבעליה. ואילו באבדה שלא התייאשו בעליה ממנה, השאלה היא רק על מי מוטלת חובת השבת אבדה בלא כל סיכוי לזכות בה.
כאמור, השופט ברק נתן את דעתו בנקודה מרכזית זו וכתב לדעתי בצדק:

אכן, לעיתים קרובות, בטרם יכריע השופט באשר לתוכנו והיקפו של מוסד משפטי המצוי בשיטתו, הוא יפנה אל שיטות משפט אחרות לשם השוואה. מטרתה של השוואה זו היא השראה. תנאי חיוני להשראה זו הוא שהמוסדות המשפטיים אותם משווים הם ברי [כך במקור] השוואה, דהיינו, שהם מבוססים על הנחות בסיסיות משותפות ובאים להגשים מטרות משותפות, בעניננו ספק אם יש טעם בהשוואה למשפט העברי - ומכאן גם ספק אם ניתן לקבל השראה ממנו. הסיבה לכך היא זו: הבחנתו של המשפט העברי בין חצר המשתמרת לבין חצר שאינה משתמרת מבוססת על הנחת היסוד כי המוצא או בעל המקום הופכים להיות בעל האבידה לאלתר, והשאלה היחידה היא מי מבין השניים הוא הבעלים המידי. לעומת זאת הבחנתו של המחוקק בין אבידה שנמצאה ברשותו של אדם אחר לבין אבידה שלא נמצאה כאמור מבוססת על הנחת היסוד כי בעת האבידה בעל האבידה נשאר בעליה של האבידה, והשאלה היא מי ישמור עליה, וכפרס על שמירתו יזכה בבעלות בה. על כן אין בין "רשותו של אדם אחר" בחוק השבת אבידה לבין דיני החצר המשתמרת במשפט העברי בסיס רעיוני משותף המספיק לצורכי השוואת משפטים פוריה¹⁸.

משעמדנו על ההבדל היסודי בין החוק לבין המשפט העברי בדיני השבת אבדה, נבקש לעמוד להלן על ההיגיון הפנימי של כל שיטה, ובייחוד על השאלה: מהו הגיונו של המשפט העברי, הפוטר מהשבה במקום שהחוק מחייב (אם ניטלה האבדה לאחר ייאוש) ומחייב בהשבה במקום שהחוק פוטר (אם לא נמצאו הבעלים לאחר ארבעה חודשים).

בין החוק לבין המשפט העברי
שתי מגמות ברורות עולות בהסדר החוקי הישראלי - הגינות ותועלת: מחד גיסא, אין זה הוגן שייקח המוצא לעצמו אבדה שלא עמל בה ולא טרח בה, ולכן קבע המחוקק שעקרונית חובה להשיב כל אבדה. אך מאידך גיסא, משחלף פרק זמן של ארבעה חודשים ולא נתגלו בעליה, אין עוד תועלת בהמשך החזקת המוצא באבדה עבור בעליה הלא ידוע, ולכן הוא קובע שהמוצא יכול לזכות באבדה לעצמו, במיוחד לאור העובדה שיש בזה להמריץ אותו ליטול את האבדה ולהודיע על מציאתה. לשון אחר: לפי החוק, האינטרס החברתי קובע את זיקת הבעלות הראויה.
לנוכח מגמות סבירות אלו של החוק מתעצמת השאלה: מהו ההיגיון וההצדקה של ההסדר ההלכתי? מדוע מעיקר הדין רשאי מי שמוצא אבדה ליטול אותה לעצמו, ובלבד שבאותה שעה כבר נתייאשו ממנה בעליה? ועל שום מה נמנע ממנו לזכות בה לעולם, משנטל אותה קודם ייאוש הבעלים, אף אם יתייאשו ממנה בעליה לאחר מכן? הרי הסדר זה נראה בלתי צודק במקרה האחד ובלתי מועיל במקרה האחר!
לא מצאתי פוסק הלכה שהתמודד עם קושי זה. ונשאלת השאלה: האם יש להסיק מזה שפוסקי ההלכה מפעילים כללים פורמאליים באופן טכני, אף אם הם מובילים לתוצאות שלא רק שאינן יעילות אלא גם אינן צודקות? המהר"ל מפראג¹⁹, איש ההגות, מציע פשר לתעלומה זו. תחילה הוא אומר שבשונה מחוקי העמים, שתכליתם הסֵדר החברתי, מה שהוא מכנה "תיקון עולם", מגמת ההלכה היא הסֵדר הרוחני-הערכי (תיקון עולם במלכות שדי), ואומר בעניין מהותה של זכות הבעלות:

ומפני שהממון של אדם אינו עצם מעצמו ובשר מבשרו, רק הוא קנינו אשר הוא שייך לאדם, ולפיכך כאשר נאבד הממון ממנו, שאין הממון ברשותו... וגם דעתו אין עליו שנתייאש והוציא את הממון מלבו, הרי דבר זה אינו עוד ממונו... והוא הפקר גמור... לכך אמר (בבא מציעא כו ע"א) שאם הניח כלי בביתו וסבר שאבד ונתייאש מלבו כמה שנים ומצא אדם אותו הכלי אינו למוצאו לפי שהכלי הוא ברשות הבעלים ואינו יוצא מרשותו. ולכך אם יצא מרשותו שנאבד ולא הוציא אותו מדעתו שלא נתייאש, הרי הוא עדיין קנינו וממונו נחשב ולא זכה בו המוצא אותו. ולפיכך מה שאמרו: המוצא מציאה וכבר נתייאשו בעלים שהוא שלו, הוא לפי השכל, כאשר ידעו ענין הממון שהוא קנין לבד, לכך צריך ששם בעליו נקרא עליו ובזה הוא קנינו או שהוא בדעתו או שהוא ברשותו, ולא כאשר יצא מרשותו וגם מדעתו. ואם כן איך יאמרו שיהיה האדם חייב להחזיר האבידה אחר יאוש בעלים, והרי הדבר אמת ומה שהוא אמת ראוי לעשות אף שמקבל בעל האבידה הפסד כיון שהוא דין אמת לפי השכל...
ומזה נלמוד ענין הממון ומדריגתו שלא יעשה בממון כאילו הי' גופו ונשמתו, שהרי כאשר אינו עם האדם אין לו חלק בו... ואם היה הדין שכאשר הממון היה נאבד ומסולק ממנו שעדיין היה שם בעליו עליו, היה האדם מחשיב העושר יותר ממה שהוא. ובזה נדע ענין העושר.

לשון אחר. הדין הקובע שייאוש הבעלים מנתק את קשר הבעלות מלמד שהרכוש אינו חלק בלתי נפרד מן האדם אלא דבר חיצוני לאדם, ומשעה שכבר אין לאדם זיקה לרכושו, פיזית ("אין הממון ברשותו") או נפשית-מנטלית ("שנתייאש והוציא את הממון מלבו"), פוקעת בעלותו מאליה. וזה הטעם העמוק להלכה שהמוצא יכול לזכות באבדה מיד אחר ייאוש בעליה²⁰. אבל, אם נטל את האבדה לפני שנתייאשו בעליה ממנה, שוב אי אפשרות לזכות בה, מפני שאבדה זו נשמרת פיזית ברשות הבעלים באמצעות המוצא המתפקד כשומר עבור הבעלים²¹. משל למה הדבר דומה? למי שמאבד דבר בתוך רשותו, שאין בעלותו פוקעת ממנו אף אם התייאש, מפני שהעובדה שהנכס שמור בתוך ביתו מקיימת זיקה פיזית ביניהם²².
אמנם מבחינה מוסרית, גם המהר"ל סבור שראוי להחזיר אבדה שניטלה לאחר ייאוש בעליה, אבל רק "לפנים משורת הדין" (או מכוח התקנה) ולא מן הדין²³, כדי שלא נטעה להחשיב את הממון יותר ממה שהוא באמת. וזה לשונו:

ואם יאמר האדם דסוף סוף יש להחזיר האבידה מצד הראוי כדי שלא יגיע היזק לחבירו, הלא דבר זה אמרו [חכמים] שיש להחזיר האבידה, אף אחר יאוש בעל האבידה, לא מצד החיוב כי מצד החיוב אין צריך כמו שהתבאר רק מצד החסד, והוציאו הדבר הזה מן הכתוב שאמר (שמות י"ח) "והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון", שיש לאדם לעשות לפנים משורת הדין ולא יעמיד את דבריו על הדין וזה מצד שראוי לעשות חסד. ובזה התורה שלימה בתכלית השלימות, שהיא תורת אמת מה שהוא מחייב לפי השכל, וגם למדה התורה לעשות הטוב והחסד מה שראוי לעשות מצד החסד עד שלא תחסר כל בה ועם התורה האמת והשלום.

במילים אחרות. במשפט העברי, ערכים מופשטים, ולא ערכים מעשיים המקדמים אינטרסים חברתיים, מגדירים את זיקת הבעלות. אמנם, ההלכה אינה בהכרח הנורמה שראוי לנהוג לפיה (שהרי ראוי להשיב אבידה לאחר ייאוש אף שאין זה הדין), אבל היא נורמה שיש ללמוד אותה כדי לעמוד על אמתות מופשטות, כגון, במקרה דנן, ערכה היחסי של בעלות הממון.

סוף דבר
גדולה הייתה אהבתו של השופט אֵלון למשפט העברי ואדיר היה חפצו לשאוב ממקורותיו המפכים להשקות בהם את המשפט הישראלי, וכך אכן עשה ביד אומן בפסקי הדין החשובים שלו שנתבשם בהם עוד דורות רבים.
אין ספק שאֵלון היה מודע לביקורתו של ברק בדבר נקודות המוצא השונות בין שתי שיטות המשפט כפי שהן עולות מפרטי הלכות השבת אבדה, ובכל זאת גברה בעיניו המשימה העליונה שהציב לעצמו להטמיע את המשפט העברי במשפטה של מדינת ישראל המתחדשת.

הערות:

* ד"ר למשפטים, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים

¹ ע"א 546/78 בנק קופת עם נ' הנדלס, פ"ד לד(3) 57. פסק הדין אושר בד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם, לה(2) 785. לניתוח פסקי הדין ראה מ' דויטש, קניין, כרך א (תשנ"ז), עמ' 347-343.
² עיון בפסק הדין מלמד שקביעה עובדתית זו לא הייתה מקובלת על דעת כל השופטים. ראה לדוגמה פסק דינו של השופט לנדוי בע"א 546/78, ופסק דינו של השופט חיים כהן בד"נ 13/80.
³ ע"א 546/78, עמ' 62.
⁴ שם.
⁵ שם, עמ' 72.
⁶ ד"נ 13/80, עמ' 795.
⁷ ע"א 546/78, עמ' 80. לפני כן, בעמ' 80-77, הוא מבסס את מסקנתו הפרשנית גם על גישת המשפט האנגלי והמשפט האמריקאי.
⁸ וראה דויטש (לעיל, הערה 1), עמ' 155, המציין שפסיקתו של אֵלון הייתה מקור השראה לתיקון המוצע.
⁹ ראה סעיף 2(א), שאין חובה להשיב אבדה שיש להניח שבעליה התייאשו מחמת ערכה המועט.
¹⁰ סעיף 4 לחוק.
¹¹ שולחן ערוך, חו"מ, סימן רסב, סעיף ג. וראה בהרחבה מ' ויגודה, חוק לישראל, השבת אבדה, ירושלים תשנ"ב, עמ' 78-76 (מכאן ואילך: ויגודה).
¹² שולחן ערוך, שם. וראה ויגודה, עמ' 76-75.
¹³ ע"א 546/78, עמ' 69.
¹⁴ ראה ויגודה, עמ' 62-57.
¹⁵ ראה ויגודה, עמ' 65-62. וכיוון שלא ברור שבנסיבות המקרה שנידון בפסק הדין מדובר באבדה שכבר נתייאשו בעליה ממנה, אלא להפך, סביר להניח שבעל איגרות החוב לא נתייאש מהן, לא רק בגלל ערכן הרב, אלא גם מפני שסביר להניח שלא ידע שאבדו לו האיגרות (ואף אם היה מודע לזה, הלוא ודאי היו להן סימני זיהוי, מספר וכיוצא בזה), לא ברור כיצד אפשר היה להגיע למסקנה שמר הנדלס זוכה באיגרות חוב אלה. ולזה רומז השופט חיים כהן בסיום דבריו בד"נ 13/80, עמ' 793: "התופס אבידה, שמסתמא לא נתייאשו ממנה בעליה, ורוצה לזכות בה מן ההפקר, ריח גניבה נודף ממעשהו; ויש דברים בגו, שאצל אדוננו הרמב"ם דרות הגזילה והאבידה בכפיפה אחת".
ואכן, הרב ישראל יעקב פישר, שחיווה את דעתו ב"פרשת הנדלס", קובע אמנם שאין לבנק זכות להחזיק באיגרות החוב, אך מציע: "ובעל האבידה ישאל למורה הוראה מה יעשה עם האבידה". ראה הרב י"י פישר, "מציאה בחדר הכספת של בנק", נועם כא (תשל"ט), עמ' מ. וראה גם תשובת הרב משה נתן נטע לעמבערגער, שם, עמ' לב, המתלבט הרבה בשאלה זו. והשווה תשובותיהם של הרב משה פיינשטיין, שם, עמ' כח (=שו"ת איגרות משה, חו"מ, חלק ב, סימן מד), והרב עובדיה יוסף (שם, עמ' לא), שנראה שיצאו מנקודת הנחה שמדובר באבדה שאין בה סימני זיהוי, ולכן הבעלים מתייאשים ממנה מיד, ומשום כך המוצא יכול לזכות בה.
¹⁶ בבא מציעא כח ע"א.
¹⁷ וזאת אף על פי שהשופט אֵלון עצמו מזהיר ש"אל לו לשופט 'לאנוס' את החוק או סעיף מסעיפיו בדרך פרשנות העומדת בניגוד לאמור בחוק, ומכל שכן שאל לו לערב מין בשאינו מינו". ראה שם, עמ' 80.
¹⁸ ע"א 546/78, עמ' 67. הבחנה זו לא נעלמה מעינו החודרת של השופט אֵלון, אלא שהוא מבקש לבטל אותה בהסתמך על העובדה שלימים נקבעה החובה להשיב גם אבדות שנתייאשו מהן בעליהן, וזה לשונו שם, עמ' 80: "ושעה שבמשפט העברי במקורו נקבע שאבידה שלגביה יש להניח שהבעלים התייאשו ממנה מותר למוצא ליטול אותה לעצמו, נקבע עוד בסופה של המאה העשירית, בתפוצה שבבבל ובאשכנז, שגם לגבי אבידה זו צריך המוצא להחזירה לבעלים שבאו לדרוש אותה (שו"ת רבינו גרשום מאור הגולה, סימן סז, מהדורת אידלברג, ע' 158-154; תשובות הגאונים שערי צדק. חלק ד, שער א, סימן כ; וכך נתקבל להלכה ולמעשה. וראה מנחם אֵלון, המשפט העברי, חלק ב, עמ' 566-564 והערה 32, שם)". אך חשוב לציין שההבחנה שבין "חצר המשתמרת" לבין "חצר שאינה משתמרת", שעליה מבקש השופט אֵלון להסתמך, מקורה בתקופה שלפני הטשטוש בין אבדה שחובה להשיב אותה לבין מציאה שאין חובה להשיב אותה, וחזרה אפוא ביקורתו של השופט ברק עליו לדוכתה.
¹⁹ באר הגולה, הבאר השני (עמ' לא במהדורת יהדות).
²⁰ כפי שכבר נזכר לעיל, הערה 18, אף לפי המשפט העברי, לא ראוי לו למוצא לנצל זכות משפטית זו, ועליו להשיב את האבדה לבעליה "לפנים משורת הדין". וראה עוד להלן.
²¹ וכן מנמק הלכה זו גם הרמב"ן. ראה ויגודה, עמ' 77, ליד ציון הערה 48. אבל השווה שם, ליד ציון הערה 51, נימוקו של הריטב"א.
²² זו גם דעת הרמב"ן, אבל התוספות חולקים עליו. ראה ויגודה, עמ' 76, ליד ציון הערה 41.
²³ ראה בהרחבה, ויגודה, עמ' 80-79.

---

---