הקדמה
שני מעוולים או יותר שגרמו לנזק אחד¹, האם רשאי הניזוק לתבוע מכל אחד מהם את מלוא נזקו או שמא עליו לתבוע מכל אחד את חלקו היחסי? החוק הישראלי קובע שהניזוק רשאי לתבוע מכל מעוול את מלוא הנזק. וזה לשון סעיף 11 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:

היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד².

עמדת המשפט העברי מורכבת יותר³. כפי שנראה להלן, במקורות המשפט העברי נקבעו שלושה הסדרים בעניינם של מעוולים שגרמו נזק אחד, וראוי שנעמוד על היחס בין ההסדרים האלה בינם לבין עצמם ואת מידת התאמתם להסדר שבחוק.

"רצה מזה גובה - רצה מזה גובה"
בתלמוד ובפוסקים נמנו מקרים שכמה מעוולים גרמו בהם נזק אחד, ונקבע שהניזוק רשאי לגבות את מלוא הפיצוי מאחד מן המעוולים לפי בחירתו, בדומה לעמדת המשפט הישראלי.
התלמוד הבבלי עוסק בדינו של נכס שנגזל על ידי אדם אחד, ולאחר מכן ניזוק על ידי אדם אחר, שאינו הגזלן. האמורא רב חסדא פוסק שהנגזל יכול לתבוע את גזלתו מן הגזלן או מן המזיק לפי בחירתו. וזה לשון התלמוד בעניין זה⁴:

אמר רב חסדא: גזל ולא נתייאשו הבעלים⁵, ובא אחר ואכלו ממנוף רצה מזה גובה - רצה מזה גובה. מאי טעמא? כל כמה דלא נתייאשו הבעלים, ברשותיה דמריה קאי⁶ [=ברשות בעליו הנכס עומד]⁷.

הרמב"ם פוסק להלכה כדעת רב חסדא⁸. וזה לשונו:

אסור להנות בדבר הגזול, ואפילו לאחר יאוש... מי שעבר ואכל הגזלה אחר יאוש, פטור מלשלם. ואם אכל קודם יאוש, ורצו הבעלים לגבות מן האוכל, גובין, שעדיין ברשותן היא. ואם רצו, גובין מן הגזלן.

מן האמור לעיל עולה שלנגזל זכות לתבוע את מלוא הפיצוי על הנכס הגזול מן הגזלן או מן האוכל, לפי בחירתו. ואין צריך לומר שאם התובע רוצה, הוא זכאי לחלק את תביעתו בין המעוולים, כפי שהעירו הפוסקים⁹.
הפוסקים החילו את דינו של רב חסדא גם על מקרים אחרים. להלן נדון בשניים מהם, מפסקי הרא"ש, רבנו אשר בן יחיאל (אשכנז-ספרד, המאות הי"ג-הי"ד):
א. הרא"ש נשאל¹⁰ בעניין ספרים שמסר ראובן לשמעון כמשכון, והעבירם שמעון שלא כדין ללוי, והתרשל לוי בשמירתם וגרם להם נזק. ראובן, בעל הספרים, מבקש לתבוע את נזקו מלוי, ולוי טוען שאין לראובן עילת תביעה כנגדו. וזה לשון השאלה:

ילמדנו רבנו: ראובן תובע ללוי ספרים שמשכן [ראובן] לשמעון... וכשהוציא לוי הספרים לתתם לראובן, אומר [ראובן] שנפחתו ונפסדו בידו, ותבע לשלם לו הפחת. ולוי אומר [לראובן]: "לאו בעל דברים דידי את, כי ממי שקבלתי הספרים, הוא הרשני ללמוד בהם כל זמן שיהיו ברשותי...". והשיב ראובן: "...לא היה לך ליגע בהן, ובנך למד בהן בענין שנפחתו, ויש לך לשלם לי הפחת".

והשיב הרא"ש:

תשובה: ...לא מצי למימר [=לוי אינו יכול לומר לראובן] "לאו בעל דברים דידי את, אין לך דין כי אם עם שמעון", דהוה ליה כגוזל ומאכיל לאחר. רצה מזה גובה - רצה מזה גובה.

הרא"ש דוחה אפוא את טענתו של לוי, שראובן אינו רשאי לתבוע ממנו פיצוי על הנזק שנגרם לספרים, מפני שלפי דינו של רב חסדא, ראובן רשאי לתבוע את שמעון או את לוי לפי בחירתו: את שמעון, מפני שהמשכון נמסר לידיו, והוא מסר אותו ללוי שלא כדין; ואת לוי, מפני שהוא גרם את הנזק לספרים.
ב. עוד נשאל הרא"ש בעניין אישה ששידלה אדם לסייע לה לגנוב ספרים, ואותו אדם מסרב לפצות את בעל הספרים בטענה שהאישה חייבת לשאת בנטל הפיצוי לבדה, מפני שהיא יזמה את הגנבה, והוא רק סייע בידה. והשיב הרא"ש, שכיוון שהגנבה לא הייתה יכולה לצאת אל הפועל בלא סיועו של אותו אדם בשל כובד הספרים, בעל הספרים יכול לגבות את מה שנגנב ממנו הן מן הגנבת-האישה הן מן המסייע-האיש לפי בחירתו. וזה לשונו בעניין זה¹¹:

ועל שטען ראובן על שמעון שנכנס לחדרו וגנב ספריו והוציא מרשותו, ושמעון השיב: "אמת כי הוצאתים, אלא כך היה הענין, שבקשתני קרובתי כלתך להוציאם החוצה, כי לא יכלה שְׂאֵתָם"... נראה לי ששמעון חייב להחזיר לראובן הספרים שלקח בחדרו, כי מה לו ליכנס בחדרו שלא בידיעתו להוציא ממון משם... ובנדון זה, בלאו איהו [=בלעדיו] לא היתה יכולה להוציאן משם. הלכך יגבם ממי שירצה: מכלתו, שהודתה לו שהם ברשותה; ואם ירצה, יגבה משמעון¹².

גבייה לפי חלקו היחסי של כל מזיק
לעומת דינו של רב חסדא, ולפיו הניזוק יכול לגבות את מלוא הנזק ממעוול אחד לפי בחירתו, נקבע במקרים אחרים בתוספתא ובתלמוד שהניזוק יכול לגבות מכל מעוול רק את חלקו היחסי בנזק שנגרם, אף על פי שניתן לייחס לכל מעוול את האחריות למלוא הנזק. וזה לשון התוספתא¹³:

שור שדחף את חבירו ונפל לבור ומת... רבי נתן אומר: במועד¹⁴ - זה נותן מחצה וזה נותן מחצה; בתם - בעל הבור משלם שלשה חלקים ובעל השור רביע.

התלמוד¹⁵ מביא את התוספתא ומעלה את האפשרות שהן בעל השור הן בעל הבור אחראים לכל הנזק, "האי כוליה הזיקא עבד, והאי כוליה הזיקא עבד": בעל השור התם משלם רק רבע מן הנזק, מפני שאם היה מזיק לבדו, היה משלם רק חצי נזק, והעובדה שיש לו שותף, מפחיתה את חלקו לרבע¹⁶; ובעל הבור משלם שלושה רבעים, מפני שעקב אחריותו לכל הנזק, עליו לשלם את שאר הפיצוי¹⁷.
התלמוד מרחיב את דינו של רבי נתן, שנפסק להלכה¹⁸, ולפיו כל מעוול משלם לפי חלקו, ומחיל אותו גם במקרים אחרים, כגון: בשני שוורים שנגחו, באדם ושור שדחפו שור אחֵר לבור ועוד. ובדרך זו מיישם הרמב"ם את הסדר חלוקת התשלום בין מעוולים בין שני בני אדם שהזיקו במשותף. וזה לשונו:

שנים שחבלו באחד כאחת, שניהם חייבין, ומשלשין [=מחלקים] ביניהן¹⁹.
שנים שהמיתו את הבהמה כאחת או שברו את הכלי כאחת, משלשין ביניהן²⁰.
שותפין שגנבו כאחד משלשין ביניהן²¹.

אולם אם אחד המעוולים אינו משלם את חלקו, הניזוק עלול לצאת וידיו על ראשו, וכדי להגן עליו מתוצאה לא רצויה זו, פוסק רבי נתן: "כל היכא דלא אפשר לאישתלומי מהאי, משתלם מהאי [=כל מקום שאי אפשר להיפרע מזה, נפרע מזה]".
ונחלקו הפוסקים בשאלת היקפו של כלל זה. יש מי שסבורים שהניזוק רשאי לתבוע ממעוול אחד את מלוא התשלום כשהמעוול האחר אינו משלם מכל סיבה שהיא, כגון שהוא חדל פירעון או מתחמק מתשלום. כך סבור רבי מאיר הלוי אבולעפיה (ספרד, המאות הי"ב-הי"ג)²²:

וכתב הרמ"ה דהוא הדין נמי שנים שמזיקין, ושניהם בני חיובא, אלא שהאחד ברח או שהוא כאן ואין לו לשלם, משתלם מן האחר²³.

אולם יש מן הפוסקים הסבורים שאם מעוול אחד חדל פירעון או מתחמק מלשלם, הניזוק אינו רשאי לגבות את מלוא הנזק מן המעוול האחר, ודינו של רבי נתן חל רק כשמעוול אחד פטור על פי דין, כמו שמביא הטור בשם רבי יחזקיהו ממגדבורג (מזרח גרמניה, המאה הי"ג), ומסכים עמו. וזה לשונו:

דלא מחייב ר' נתן היכא דליכא לאשתלומי מאידך אלא היכא שפטור מדינא. דכיון שהתורה פטרה אותו שעמו, והוא עשה כל הנזק, צריך לשלם. אבל אם שותפו בר תשלומין, אלא שאין לו לשלם, למה יפרע הוא בשבילו?! וכן כתב הר"ר חזקיה²⁴.

רבי שמעון שקאפ (ליטא, המאות הי"ט-הכ')²⁵ מביא את הטעם שביסוד שיטה זו. לדבריו, כשאחד מן המעוולים פטור מאחריות על פי דין, הרי שבשעת יצירת החיוב, כלומר שעת הנזק, חלה חובת הפיצוי רק על המעוולים שניתן לחייב אותם לשלם את מה שהזיקו. לעומת זאת, אם לא ניתן לגבות את הפיצוי מאחד מן המעוולים, אף על פי שהוא חייב מן הדין, כגון שברח או שירד מנכסיו, החיוב חל מעיקרא על כל המעוולים לפי חלקו היחסי של כל אחד מהם, ואין מן הדין לשנות את החיוב אם אחד החייבים אינו מקיים את חיובו. לשון אחר, אם אחד מן המעוולים פטור על פי דין, ניתן לראות במעוול החייב כמי שאין לו מעוול שותף²⁶.
לפי זה, מובן שפטוֹר על פי דין שבו חל דינו של רבי נתן הוא פטוֹר בדין המהותי דווקא; ואילו אם הפטוֹר של מעוול אחד אינו פטוֹר בדין המהותי, אלא פטוֹר עקב דיני הראיות או פטוֹר דיוני²⁷, כגון שלא ניתן לחייב את אחד המעוולים עקב הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה"²⁸, או שבית הדין מנוע מלדון בנזקו של אחד המעוולים בשל חוסר סמכות²⁹, החיוב חל מעיקרו על כל המעוולים, והעובדה שיש מניעה דיונית לחייב את אחד מהם אינה מצדיקה את גביית חלקו מן המעוולים האחרים.

מעוול עיקרי ומעוול משני
בכמה מקרים, הפוסקים מייחסים את עיקר החיוב לאחד מן המעוולים, ומחייבים את הניזוק לתבוע תחילה את נזקו מן המעוול העיקרי, ורק אם אינו יכול לשלם, הניזוק רשאי לתבוע את הנזק מן המעוול המשני³⁰.
כך למשל הרא"ש³¹ עוסק בשאלת החבות הנזיקית של מי שהאכיל את בהמת חברו בפירותיו של אדם אחר בחצרו של בעל הפירות. בעל הבהמה התרשל, כשהניח לבהמתו להיכנס לחצרו של הניזוק, והמאכיל פשע כשהושיט לבהמה את הפירות. ונשאלת השאלה: כיצד יתחלק הנזק בין המעוולים?
הרא"ש פוסק שבעל הפרה חייב רק אם המושיט פטור בדין או שאינו יכול לשלם, אך אם המושיט חייב בדין ויכול לשלם, נטל הפיצוי מוטל עליו לבדו³². הש"ך³³ אומר שהלכה זו מקבילה לדינו של רב חסדא³⁴: דינו של המושיט כדין גזלן, ודין בעל הפרה כדין אוכל, וחל בזה הכלל: "רצה מזה גובה - רצה מזה גובה"³⁵. אולם כיוון שהמושיט יזם את ההיזק וגרם לו, הוא בגדר המעוול העיקרי, והניזוק צריך לתבוע אותו תחילה, ורק אם הוא פטור בדין או שאין לו במה לשלם, הניזוק רשאי לתבוע את בעל הפרה.
העיקרון של מעוול עיקרי ומעוול משני מיושם בפוסקים בהרבה מקרים, כגון: שומר שמסר פיקדון לשומר משנה, והלה לא שמר עליו כראוי³⁶; מעוול שגורם נזק על ידי שליח³⁷ ועוד.

המבחן לתחולת ההסדרים
לעיל ראינו שמקורות המשפט העברי מציעים שלושה הסדרים בריבוי מעוולים, שנפסקו כולם להלכה:
א. רצה מזה גובה - רצה מזה גובה (דינו של רב חסדא).
ב. על הניזוק לנסות לגבות מכל מעוול את חלקו היחסי, ורק אם אחד המעוולים אינו משלם³⁸, רשאי הניזוק לגבות את הכל מחברו (דינו של רבי נתן).
ג. הניזוק גובה את מלוא הנזק מן המעוול העיקרי, ורק אם אינו יכול לשלם, הוא רשאי לגבות מן המעוול המשני.
מובן שהסדר מעוול עיקרי ומעוול משני חל רק אם יש מעוול אחד עיקרי. אולם התלמוד והפוסקים אינם מציינים מתי יחול כל אחד משני ההסדרים האחרים. לעניין זה, ניתן להציע שלושה מבחנים אפשריים:
א. מבחן השיתוף. על פי מבחן זה, דינו של רב חסדא חל כשבית דין יכול לדון בנפרד בנזק שגרם כל מעוול, כגון "בגזל... ובא אחר ואכלו", ניתן לדון בדינו של הגזלן בלא האוכל, ובדינו של האוכל בלא הגזלן. ואילו דינו של רבי נתן חל כשלא ניתן להפריד את הדיון בעניינם של המעוולים. וכך, בעניין שור שדחף שור אחר לבור, לא ניתן לדון בדינו של השור שדחף בלא לדון בנזקי הבור. ולהפך³⁹.
ב. מבחן סוג התביעה. על פי מבחן זה, דינו של רב חסדא חל כשהתביעה היא להשבת נכס בעין או חליפו, כגון תביעה מגזלן או משומר משכון. בתביעת השבה, התובע מעוניין לקבל את הנכס שלו, ואין מקום לחייב אותו לתבוע מכל מעוול את חלקו, ולכן הוא רשאי לתבוע מכל מעוול את מלוא החיוב⁴⁰. לעומת זאת, אם התביעה היא תביעת פיצוי, כגון תביעת נזיקין, התובע מבקש לקבל פיצוי על נכס שכבר אבד, וסביר אפוא שישלם כל מעוול רק את חלקו⁴¹.
כל אחד משני המבחנים הללו מסביר מקרים רבים שהפוסקים מחילים בהם את דינו של רב חסדא או את דינו של רבי נתן, אך אף לא אחד מהם מסביר את כל המקרים⁴². לכן, נבקש להציע מבחן שלישי.
ג. מבחן משולב. על פי מבחן זה, דינו של רב חסדא הוא בגדר דין "בררת המחדל", והוא חל עקרונית בריבוי מעוולים. ורק בהתקיים שני תנאים מצטברים, חל דינו של רבי נתן: התביעה היא לפיצוי, ולא ניתן לדון בנזקו של כל מעוול לעצמו. בכך מתיישבים המקרים כולם⁴³.

הערות:

^* עו"ד אליעזר הללה, משרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי

¹ במסורת הפסיקה האנגלית, אם הנזק אינו ניתן לחלוקה, המעוולים נחשבים כמי שגרמו לנזק אחד, אף אם לא פעלו בצוותא (ראה גד טדסקי, דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית, ירושלים תשל"ז, שער שביעי, עמ' 479 ואילך). במשפט הישראלי, המבחן ל"נזק שאינו ניתן לחלוקה" הוא מבחן פיזי, כלומר, אם לא ניתן לקבוע איזה חלק מן הנזק גרם כל מעוול. ראה ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89 (1990).
² וראה גם סעיפים 76, 79, 370 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011.
³ לדברים שלהלן, ראה והשווה: נחום רקובר, המסחר במשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 93; הרב אברהם צבי שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, ירושלים תשנ"ב, עמ' 54-47; מיכל טיקוצ'ינסקי, "על מעוולים יחד", פרשת השבוע, ויקרא, תש"ע, גיליון מס' 369.
⁴ בבא קמא קיא ע"ב.
⁵ במשפט העברי, כל זמן שהנכס הגזול קיים בעין, אין הגזלן יכול לקנות בו זכות קניינית מלאה כל זמן שהבעלים-הנגזל לא התייאש ממנו.
⁶ בהמשך הסוגיה בתלמוד עולה האפשרות שהאמורא רמי בר חמא חולק על רב חסדא וסובר שהניזוק רשאי לתבוע רק את הגזלן ולא את המזיק.
⁷ דינו של רב חסדא שנוי לכאורה במחלוקת בין אמוראי ארץ ישראל, המובאת בתלמוד הירושלמי (בבא קמא פ"י ה"א): "גזל טלית ונתנה לאחר: רבי לעזר בשם רבי חייה אמר: מוציאין מראשון ולא משני; רבי יוחנן אמר בשם רבי ינאי: מוציאין אף מן השני" (וראה גם ירושלמי, תרומות, פ"ז ה"ב). לכאורה, שיטת רב חסדא בתלמוד הבבלי מתאימה לשיטת רבי ינאי בתלמוד הירושלמי, אולם התלמוד הבבלי (בבא קמא קטו ע"א) מביא את המחלוקת הזאת וסובר שהכל מסכימים עם פסק דינו של רב חסדא, ולא פסק רבי חייא שהתביעה היא רק נגד הגזלן אלא משום שהוא דן במקרה שנתייאשו הבעלים לפני העברת הטלית לאדם השני, ואילו רב ינאי דן בשהייתה ההעברה לפני הייאוש.
⁸ רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ה, הלכות ב, ד. וראה גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן שסא, סעיף ה.
⁹ טור ושולחן ערוך, שם.
¹⁰ שו"ת הרא"ש, כלל צג, סימן ב; טור, חו"מ, סימן עב.
¹¹ שו"ת הרא"ש, כלל קא, סימן ז.
¹² דברי הרא"ש מובאים להלכה בשולחן ערוך, חו"מ, סימן שמח, סעיף ח. וראה גם: ביאור הגר"א, שם, ס"ק כה; פתחי תשובה, שם, ס"ק ז; פסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין, כרך ז, עמ' כג; שם, כרך יא, עמ' קז. והשווה לדעת הרמב"ם, להלן, ליד ציון הערה 21.
¹³ תוספתא, בבא קמא (ליברמן), פרק ו, הלכה א. וראה גם: מכילתא דרבי שמעון בר יוחאי, פרק כא, פסוק לג; ירושלמי, בבא קמא פ"ג ה"א.
¹⁴ בנזקים שהן בגדר "קרן", נזק שבעל חיים גורם בכוונה, מבחין המשפט העברי בין שור תם לבין שור מועד. נזקים אלה אינם צפויים, ולכן בשלוש הפעמים הראשונות השור מוגדר כשור תם, ובעליו חייב לשלם רק מחצית הנזק, עד גובה ערך השור המזיק ("מגופו"); ואילו מן הפעם הרביעית ואילך, השור הוא בגדר שור מועד, ובעליו משלם את מלוא הנזק בלא הגבלה לערך השור המזיק ("מן העלייה"). ראה: שמות כא, לה-לו; משנה, בבא קמא ב, ד; שם ג, ט; רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק א, הלכה ד.
¹⁵ בבא קמא נג ע"א.
¹⁶ ובלשון התלמוד: "דאמר ליה בעל השור לבעל הבור: שותפותאי מאי אהניא לי" [בכתב יד מינכן ובכתב יד המבורג: תמותאי ושותפותאי]".
¹⁷ התלמוד מעלה את האפשרות שאין כאן עניין לריבוי חייבים, והאחריות מחולקת בשווה בין המעוולים, "האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד". לפי אפשרות זו, בעל השור התם משלם רבע נזק, חצי מאחריותו, שהיא כאמור רק על חצי הנזק, ובעל הבור, שגם הוא אחראי רק למחצית הנזק, משלם יותר מחלקו (שלושה רבעים) עקב טענת הניזוק: "אנא תוראי בבירך אשכחיתיה [=אני את שורי מצאתי בבור שלך]". להסבר טענה זו, ראה אוצר מפרשי התלמוד, בבא קמא, חלק ב, עמ' תקטז-תקיז. התלמוד אינו מכריע במפורש בין שתי האפשרויות.
¹⁸ ראה: רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק יב, הלכה יט; שולחן ערוך, חו"מ, סימן תי, סעיף לב.
¹⁹ רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יג. וראה גם טור ושולחן ערוך, חו"מ, סימן תכא, סעיף יד. וראה בביאור הגר"א, שם, ס"ק כא, המציין שמקורו של הרמב"ם בסוגייתנו.
²⁰ רמב"ם, שם, פרק ו, הלכה יג. וראה גם: שולחן ערוך, חו"מ, סימן שפג, סעיף ג; סמ"ע, שם, ס"ק ט.
²¹ רמב"ם, הלכות גנבה, פרק ג, הלכה יז. והשווה לדברי הרא"ש, לעיל, ליד ציון הערה 11. וראה גם רמ"א, חו"מ, סימן שפח, סעיף יב: "שנים שמסרו [=הלשינו] ביחד, כל אחד משלם החצי".
²² מובא בטור, חו"מ, סימן תי, אבל הטור עצמו אינו מסכים עמו.
²³ ראה ההפניות שבביאור הגר"א, חו"מ, סימן תי, ס"ק מט. לדעת הגר"א, שם, ס"ק מח, כן היא גם דעת התוספות. ראה קצות החושן, סימן תי, ס"ק ד, המבקש להוכיח שכן היא גם דעת רש"י. ראה: שו"ת בעלי התוספות, סימן פד; תשובות מיימוניות, משפטים, סימן סג, שכן היא דעת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג (ראה זרח ורהפטיג, זריחת השני, בבא קמא כג ע"א, ד"ה הש"ך, הכותב ש"רמ"ה" הנזכר בטור הוא מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג. סתם ולא פירש). אולם השווה למובא בשמו להלן, הערה 24.
²⁴ בהגהות מיימוניות, הלכות נזקי ממון, פרק יב, הלכה יט, אות ג, מובא שכן היא דעת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג. וראה בית יוסף, חו"מ, סימן תי, ד"ה וכתב הרמ"ה, האומר שהדברים האלו סותרים את מה שמובא משמו לעיל, הערה 23. וראה ים של שלמה, בבא קמא, פרק חמישי, סימן מ, ד"ה ונראה שמה שנמצא, שמהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג חזר בו מפסיקתו כשיטת הרמ"ה. וראה גם: ש"ך, חו"מ, סימן שפח, ס"ק מב; שם, סימן תי, ס"ק ד; מרדכי השלם, ירושלים תשנ"ב (ההדיר אברהם הלפרין), עמ' רנ, הערה 436.
²⁵ שערי יושר, שער ז, פרק כא, ד"ה ולענ"ד נראה דאפשר.
²⁶ וראה גם חזון איש, בבא קמא, סימן ה, ס"ק יז, ד"ה וכ' הש"ך. והשווה ברכת אברהם (ארלנגר), בבא קמא, מהדורה תניינא, יג ע"א, "בענין כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי", אות ז.
²⁷ להבחנה בין פטור מהותי לפטור שאינו מהותי, ראה: ים של שלמה, בבא קמא, פרק חמישי, סימן מא (מובא בקיצור בט"ז, חו"מ, סימן תי, סעיף לז); חזון איש, בבא קמא, סימן ה, ס"ק יז, ד"ה וכ' הש"ך, וד"ה אבל.
²⁸ ראה: תוספות, בבא קמא מו ע"ב, ד"ה גלית; ביאור הגר"א על שולחן ערוך, חו"מ, סימן תי, ס"ק מט; שו"ת רבי עקיבא איגר החדשות, סימן כב.
²⁹ בזמן הזה, שאין דיינים סמוכים איש מפי איש עד משה רבנו, סמכות בית הדין לדון מצומצמת (ראה טור ושולחן ערוך, חו"מ, סימן א). כך למשל בית הדין אינו מוסמך לדון בדיני שור תם. אם אחד המעוולים הוא שור תם, בית הדין אינו מוסמך לדון בנזקיו, ולכן חלקו בנזק אינו מוטל על המעוול האחר. ראה: הגהות אשרי, בבא קמא, פרק חמישי, סימן יב בשם מהרי"ח (הוא רבי יחזקיהו ממגדבורג, הנזכר לעיל, ליד ציון הערה 24); טור, חו"מ, סימן תי; שולחן ערוך, חו"מ, סימן תי, סעיף לז.
³⁰ הפוסקים אינם מציינים על סמך מה הם מבחינים בין מקרים שיש בהם מעוולים שווים בחבותם לבין מקרים שיש בהם מעוול עיקרי ומעוול משני. אולם דומה שהמבחן הוא מבחן האשם. כלומר, אם יש לכולם אשם שווה, הם מעוולים שווים בדרגתם; ואילו אם לא ניתן לייחס לאחד מהם אשם גדול יותר, כגון שיזם את הפעולה שגרמה לנזק, הוא בגדר מעוול עיקרי. והשווה למובא בשם ריב"א בשיטה מקובצת, בבא קמא נג ע"ב, ד"ה והר"ר ישעיה.
³¹ רא"ש, בבא קמא, פרק ב, סימן ט. הגהות אשרי, שם, הגהה שנייה. וראה גם רבנו ירוחם, מישרים, נתיב לא, חלק א. דברי הרא"ש מבוססים על דברי התוספות, בבא קמא כג ע"א, ד"ה תפשוט. לדיון בדברי הרא"ש, ראה קהילות יעקב, בבא קמא, סימן כב.
³² לפסיקת הרא"ש והגהות אשרי ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן שצא, סעיף א.
³³ ש"ך, שם, ס"ק א.
³⁴ לעיל, ליד ציון הערה 4.
³⁵ והשווה ביאור הגר"א, חו"מ, סימן שצא, ס"ק טו.
³⁶ ראה: תוספות, בבא מציעא מב ע"ב, ד"ה כל; הרא"ש, בבא מציעא, פרק שלישי, סימן כג. לדעתם, שומר המשנה הוא המעוול העיקרי, ובעל הנכס תובע אותו תחילה.
³⁷ בעניין זה, הפוסקים דנים בשאלה: מי הוא המעוול העיקרי. ראה מיכאל ויגודה, חוק לישראל, שליחות, ירושלים תשע"ד, עמ' 32, הערה 139. דיון זה עולה רק בעניינים שיש בהם שליח לדבר עברה.
³⁸ לשיטות אחדות, רק כשהוא פטור על פי הדין המהותי. לשיטות אחרות, בכל מקרה של אי תשלום.
³⁹ ראה: קהילות יעקב, בבא קמא, סימן יז, ד"ה וצריך לעיין; ברכת אברהם, בבא קמא קיא ע"ב, ד"ה רצה.
⁴⁰ אם הנכס הגזול קיים, אלא שהוא בידיים אחרות, האפשרות לתבוע את הגזלן משמעותה שהגזלן חייב לטרוח ולחפש את המחזיק ולדרוש ממנו להשיב אותו. ראה המובא בשם רבנו יהונתן מלוניל, שיטה מקובצת, בבא קמא קטו ע"א, ד"ה אמר רב יוסף.
⁴¹ ראה: שו"ת מהרי"ל החדשות, סימן קנה, ד"ה וכן מוכח; אור שמח, הלכות נזקי ממון, פרק יב, הלכה יט, ד"ה והנה; שו"ת בית שערים, יורה דעה, סימן יז.
⁴² למשל, לדעת הראב"ד (הלכות נזקי ממון, פרק ד, הלכה יא; שם, פרק ז, הלכה א), הניזוק רשאי לתבוע את השומר העיקרי והשומר המשני על נזק שנגרם לו מן הפיקדון (כדעת רב חסדא), אף על פי שמדובר בתביעת פיצוי. מבחן סוג התביעה אינו תואם אפוא את פסיקת הראב"ד. לעומת זאת, לדעת הרא"ש (לעיל, ליד ציון הערה 11), הנגזל רשאי לתבוע מן הגזלן או ממי שמסייע לו את מלוא החיוב (כדעת רב חסדא), אף על פי שלא ניתן לדון בדינו של כל אחד מהם לעצמו. מבחן השיתוף אינו מתאים אפוא לשיטת הרא"ש.
⁴³ הראב"ד (לעיל, הערה 42) עוסק אמנם בתביעת השבה אך בית הדין יכול לדון בדינו של כל מעוול בנפרד. הרא"ש (שם) עוסק אמנם במעוולים שלא ניתן לדונם בנפרד אך התביעה נגדם היא תביעת השבה. לכן החילו שניהם את דינו של רב חסדא – "רצה מזה גובה רצה מזה גובה".

---

---