פתח דבר
יש שכמה חייבים חבים ב"חיוב אחד", כלומר חייבים "לספק לנושה את אותו אינטרס או לפצותו בשל אותו נזק"¹. החוק קובע שבמקרה זה הנושה זכאי לתבוע לפי בחירתו מכל חייב את מלוא החיוב או לגבות מכל חייב את חלקו היחסי. ונשאלת השאלה: אם גבה הנושה את מלוא החוב מחייב אחד, האם אותו חייב זכאי לתבוע מחברו לחיוב להשתתף עמו לפי חלקו?
זכותו של חייב שפרע יותר מחלקו לתבוע השתתפות הוכרה בפסק דין אנגלי משנת 1787². בית המשפט תלה את הכרעתו בעקרונות צדק ויושר³, מה שנעשה לימים ענף משפטי המכונה "עשיית עושר ולא במשפט". וכך נקבע גם בחוק הישראלי⁴:

חייב שנתן לנושה לקיום החיוב יותר מכפי חלקו בנטל החיוב זכאי לחזור על החייב השני ולהיפרע ממנו לפי חלקיהם.

בדברים שלהלן נבקש לבחון אם גם המשפט העברי מכיר בזכותו של חייב שפרע יותר מחלקו היחסי בחיוב לתבוע את השתתפות שותפיו לחיוב (להלן: זכות ההשתתפות).

"פורע חובו של חברו שלא מדעתו"
במשפט העברי, ידוע הדין שהפורע חובו של חברו אינו זכאי לתבוע השבה מן החייב⁵, והפורע מתואר במשנה כמי ש"הניח מעותיו על קרן הצבי"⁶. הפוסקים אומרים שהפורע אינו זכאי להשבה משום שהוא בגדר "מבריח ארי מנכסי חברו". כלומר הפורע לא זיכה את החייב בזכות ממשית, ורק דחה מעליו תביעה שלא הייתה ודאות שתתממש⁷. זאת ועוד, הפורע פעל על דעת עצמו בלא שהיה חייב על פי דין לעשות כן⁸.
לעומת מי שפורע את חובו של הזולת בלא סיבה, שאינו זכאי להשבה, מי שפורע את חובו של הזולת עקב חובה המוטלת עליו, זכאי לתבוע השבה מן החייב⁹. כך למשל הערב מתחייב מראש לפרוע את החוב אם לא יוכל החייב לעמוד בתשלום, ולכן אם פרע את החוב הוא רשאי לתבוע שיפוי מן החייב העיקרי.
כשמדובר בחייבים החבים ב"חיוב אחד", כל אחד מהם חב בחיוב כולו, ונמצא שאם אחד מהם פורע את מלוא החוב, אין הוא פורע רק את חובו של חברו, אלא גם את חובו שלו. ונשאלת השאלה: האם הוא זכאי במקרה זה לתבוע מחברו את חלקו? מחד גיסא, הוא לא פרע את החיוב מרצונו החופשי, לכן לפי מה שראינו לעיל, אין לשלול ממנו את הזכות לתבוע השתתפות כדין "פורע חובו של חברו שלא מדעתו". אך מאידך גיסא, הוא פורע את חובו שלו, ולמה הוא זכאי לתבוע מחברו לשלם לו? כפי שנראה להלן, ישבו הפוסקים על המדוכה בעניין זה. נסקור תחילה את הסוגיות בתלמוד העוסקות בזכות ההשתתפות, ולאחר מכן נדון במסקנות שהפוסקים מסיקים מהן.

"זכות ההשתתפות" בתלמוד
משתי סוגיות בתלמוד, עולה לכאורה שאחד מן החייבים ב"חיוב אחד" ששילם יותר מחלקו זכאי לתבוע השתתפות משותפיו לחיוב.
א. התלמוד¹⁰ דן בנושה שגבה את חובו של חייב שמת ממקרקעין שבידי אחד מיורשיו. בסוגיה מובאת דעתו של האמורא רב, שנפסקה להלכה¹¹, שיש לחלק את העיזבון מחדש, ונמצא שכל היורשים משתתפים בפירעון חובו של מורישם. וזה לשון התלמוד:

האחים שחלקו, ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהן, רב אמר: בטלה מחלוקת [=החלוקה].

רש"י מפרש את דברי רב¹²: "על שניהם לפרוע, הלכך מחצית חלקו יחזיר לו". מדבריו עולה שהיורשים חייבים בחיוב אחד, "על שניהם לפרוע", והיורש שפרע את כל החוב זכאי לתבוע השתתפות מן היורש השני¹³.
ב. התלמוד¹⁴ עוסק בדינו של שמואל: "דינא דמלכותא דינא". האמורא רבא מוכיח דין זה מן העובדה שהמלכות נוהגת להפקיע דקלים מאנשים פרטיים כדי לבנות מהם גשרים לצורכי ציבור, ואין הציבור נמנע מלהשתמש בהם. ואם דינו של המלך אינו תקף, אסור לציבור להשתמש בגשרים, מפני שהגשר בנוי מעצים גזולים, והם אסורים בהנאה. על כך שואל התלמוד, הלוא לפי חוק המלך, חובת הספקת העצים לבניית הגשרים חלה על כל בעלי השדות, אבל מוכסי המלך אינם טורחים לקחת עצים מכל אחד, אלא נוהגים להפקיע את כל העצים מבעל שדה אחת, ונמצא שאינם פועלים כחוק? ומיישב התלמוד: אמנם החיוב חל על כל בעלי השדות, אבל המלך רשאי להפקיע את הכל מבעל שדה אחת¹⁵, והלה זכאי לתבוע השתתפות מבעלי השדות האחרים.
גם ממקור זה, עולה שחייב ב"חיוב אחד" שפרע יותר מחלקו זכאי לתבוע השתתפות מן החייבים האחרים.

"זכות השתתפות" בדברי הפוסקים
הפוסקים מיישמים את המסקנה העולה מן התלמוד הלכה למעשה. כך למשל עולה מדברי רש"י. בתלמוד מובאת ברייתא העוסקת ביורשים בחלקים לא שווים על פי צוואה, "מתנת שכיב מרע", שנאלצו לפרוע את חובותיו של המוריש. הברייתא קובעת שכל אחד פורע לנושה כפי חלקו היחסי בירושה. וזה לשון הברייתא¹⁶:

שכיב מרע שאמר: "תנו מאתים זוז לפלוני, וג' מאות לפלוני, וד' מאות לפלוני" - אין אומרים: "כל הקודם בַּשטר זכה". לפיכך יצא עליו שטר חוב - גובה מכולן.

כלומר, סדר כתיבתם של המוטבים בשטר אינו קובע את סדר זכייתם בעיזבון, וכולם יורשים בו-זמנית. קביעה זו מובילה למסקנה ("לפיכך") שהחוב מוטל על כולם כאחד, וישלמו לפי חלקם היחסי ("גובה מכולן")¹⁷. את דברי הברייתא, "גובה מכולן", ניתן לפרש בפשטות שהנושה חייב לגבות מכל זוכה על פי הצוואה לפי חלקו היחסי¹⁸. אך רש"י¹⁹ מפרש שהברייתא עוסקת בנושה שגבה את כל חובו מאחד מן היורשים, ומתארת את התוצאה הסופית לאחר שהלה תבע השתתפות מן הזוכים האחרים. וזה לשון רש"י:

גובה מכולם - כלומר כולן נפסדים בדבר, איש איש לפי חלקו. בעל ארבע מאות נפסד יותר מכולן, שהדין לחזור ולחלק לאחר שיפרעו לזה [לנושה] מחלקו של אחד מהם. שאם יצא עליהם חוב של מנה, חולקין אותו לתשעה חלקים, וישלם זה ב' חלקים, וזה שלשה, וזה ד'.

הזוכים בירושה חייבים ב"חיוב אחד", מפני שמוטל עליהם לספק לנושה את אותו האינטרס²⁰, ולפי פירושו של רש"י, אם גבה הנושה את מלוא החיוב מאחד מהם, הלה זכאי לתבוע את השתתפות הזוכים האחרים בתשלום.
מדברי רבי מאיר בר' ברוך מרוטנבורג²¹ (גרמניה, המאה הי"ג), עולה שזכות השתתפות קיימת גם בחיובים אחרים. בתשובה לתלמידו, הרא"ש, בעניינם של שניים שערבו לזולת, הוא פוסק שאם פרע אחד מהם לנושה את מלוא החיוב, הוא רשאי לתבוע את השתתפות חברו בתשלום. את פסיקתו הוא מבסס על סוגיית גביית המס שראינו לעיל²².
הרא"ש²³ מאמץ את דעת רבו, אך מטעם אחר. לדבריו, האפשרות לגבות את מלוא החיוב מחייב אחד היא תקנה לטובת הנושה, כדי שיוכל לגבות את חובו בדרך קלה ונוחה, אך אין בזה כדי לשלול זכויות מן החייבים. וזה לשון הרא"ש:

כך הוא דינם, שיכול המלוה לגבות מאיזה מהם שירצה, ויחזור הפורע ויגבה משותפו מה שפרע בשבילו, דכולן שותפים לפרוע חוב זה, אלא שיפה כח המלוה, שאין צריך לחזור אחר שניהם, אלא יכול לגבות מאיזה מהם שירצה, והפורע יחזור לגבות מחברו חלקו²⁴.

בתשובה אחרת²⁵, הרא"ש אומר שסברת "מבריח ארי", שמכוחה נשללת זכותו של מי שפרע את חובו של חברו לתבוע השבה, אינה ניתנת להיאמר בעניינו של חייב ב"חיוב אחד" שפרע את חלקו של חברו, מפני שכפי שראינו לעיל²⁶, סברת "מבריח ארי" פוטרת את החייב מלשלם לפורע רק כשהפורע פועל על דעת עצמו, בעוד שעל כל אחד מן החייבים ב"חיוב אחד" מוטלת חובה על פי דין לפרוע לנושה, מפני שהחוב הוא גם שלו.
הטור ושולחן ערוך²⁷ פוסקים כשיטת מהר"ם מרוטנבורג והרא"ש. וזה לשון שולחן ערוך בעניין שניים הערבים לחוב אחד:

פרע אחד מהם כל החוב למלוה... חוזר ותובע מחבירו חלקו²⁸.

דינו של רב יהודאי גאון: שלילת זכות ההשתתפות
לעומת העולה מן התלמוד, שחייב שפרע יותר מחלקו זכאי לתבוע השתתפות מן החייבים האחרים, מדברי רב יהודאי גאון (מגאוני בבל, המאה הח') עולה שחייב ששילם יותר מחלקו אין לו זכות לתבוע השתתפות. להבנת דבריו, יש לזכור שלפי המשפט העברי, מקרקעין של חייב משועבדים לפירעון חובותיו. הגאון דן בחייב שמכר במקביל מקרקעין לשני לקוחות. וזה לשונו²⁹:

שני לקוחות שלקחו שתי שדות בבת אחת [כלומר, באותו זמן], ובא בעל חוב [של המוכר] לגבות: רצה לגבות משניהם - גובה; מאחד מהן - גובה. ואין ללוקח אחר [אולי צ"ל: אחד³⁰] על חבירו כלום.

לא ייתכן שרב יהודאי גאון חולק על דין התלמוד, ולכן יש להניח שהוא מבחין בין גבייה מיורשים ומחייבי מס שראינו לעיל לבין גבייה מלקוחות³¹. להלן נעמוד על שלוש הצעות שהוצעו להבחין בין השניים:
א. לדעת "נימוקי יוסף"³², רבי יוסף בן דוד חביבא (ספרד, המאה הט"ו), דינם של יורשים שונה מדינם של חייבים אחרים, מפני שלאחר שגבה הנושה את חובו מנכסי אחד היורשים, מתברר למפרע שהנכס שגבה לא היה חלק מן העיזבון, וחלוקת העיזבון בין היורשים הייתה אפוא בטעות, מה שלא ניתן להיאמר ביחס לגבייה מלקוחות. ובלשונו:

וכיון דבא [=שבא] בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהן, אגלאי מילתא [=התברר הדבר] דמה שחלקו תחלה לאו חלוקה היא, דכחלוקה בטעות הויא ובטלה, וחוזרים לחלוק הנשאר כבראשונה.

מדברי "נימוקי יוסף", ניתן להסיק שדינו של הגאון, ולפיו אין לחייב ששילם זכות השתתפות, הוא הכלל, ודינם של יורשים שיש להם זכות השתתפות הוא החריג³³, ומכאן שהוא חולק על גישת הראשונים שראינו לעיל³⁴. אולם גישתו אינה תואמת את מה שעולה מן התלמוד בעניין גביית המס³⁵, מפני ששם נקבע שחייב ששילם יותר מחלקו יש לו זכות השתתפות, אף על פי שאין מקום לטענת חלוקה בטעות.
ב. דרך אחרת להבחין בין דין התלמוד לבין דינו של הגאון מציע הט"ז³⁶, רבי דוד הלוי סג"ל (פולין, המאות הט"ז–הי"ז). לדבריו, על היורשים חלה חובה אישית לפרוע את חובותיו של המוריש, מפני שהם עומדים במקום מורישם³⁷, ובגין החובה האישית ראוי שיישאו כל היורשים בנטל בשווה. לעומת זאת, חיובם של לקוחות לפרוע את חובו של המוכר נובע מעובדת בעלותם על נכס משועבד, ולא מחובה אישית, ומשניטל הנכס מאחד מן הלקוחות, הוא ביש מזל, אבל אין לו עילה לדרוש מלקוח אחר להשתתף עמו³⁸. מכאן יש להסיק שגם בחיובים אחרים שמוטלת בהם חובה אישית על החייב לפרוע חובות (כגון חיוב מס, הלוואה, ערבות), יש לחייב שפרע יותר מחלקו זכות לתבוע השתתפות, כמו שראינו לעיל³⁹. נמצא אפוא לפי גישה זו, בשונה מגישת "נימוקי יוסף", שדינו של הגאון הוא החריג.
ג. לדעת "קצות החושן"⁴⁰, ר' אריה לייב הכהן הלר (גליציה, המאות הי"ח-הי"ט), יש להבחין בין מקרה שהחייבים אינם זרים זה לזה, לבין מקרה שהחייבים זרים זה לזה. לדבריו, רב יהודאי גאון שולל את זכות ההשתתפות מאחד מן הלקוחות שפרע את כל חובו של המוכר, משום שהלקוחות זרים זה לזה, ואין ביניהם זיקה מוקדמת⁴¹. לעומת זאת, היורשים אינם זרים זה לזה, ואף ייתכן שבעת חלוקת העיזבון, רואים אותם כמי שכרתו ביניהם חוזה מכללא בעניין ההשתתפות, ולכן יש ליורש שפרע את מלוא החיוב זכות לתבוע השתתפות מן היורשים האחרים⁴². על פי מבחן זה, קבע "קצות החושן" שדין ערֵבים שערבו לחוב אחד כדין לקוחות ואין להם זכות השתתפות זה על זה, מפני שכל אחד מהם ערַב עצמאית ישירות כלפי הנושה בלא זיקה ביניהם⁴³. בעניין זה, הוא חולק על דעת מהר"ם מרוטנבורג, שראינו לעיל⁴⁴.

סיכום
במשפט הישראלי, יש לחייב ב"חיוב אחד" שפרע יותר מחלקו היחסי זכות לתבוע השתתפות מחבריו לחיוב. לעומת זאת, ממקורות המשפט העברי שהבאנו לעיל, עולה שזכות ההשתתפות אינה מוסכמת על הכל בכל מקרה. אמנם לדעת רוב הפוסקים, הכלל הוא שיש לחייב שפרע את החוב זכות לתבוע השתתפות מחבריו לחיוב⁴⁵. אך יש בין הפוסקים מי שמצביעים על מקרים חריגים שנשללת בהם מן החייב זכות השתתפות, אלא שנחלקו מהם המקרים החריגים: יש מי שסבורים שרק כשהחיוב אינו חיוב אישי, נשללת זכות ההשתתפות; ויש מי שסבורים שדי בעובדה שאין זיקה בין החייבים כדי לשלול מהם זכות השתתפות.

הערות:

^*עו"ד אליעזר הללה, עוזר ראשי, המחלקה למשפט עברי

¹ לשון סעיף 76 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011. וראה באריכות: אליעזר הללה ויעקב שפירא, "על ריבוי חייבים", פרשת השבוע, צו, תשע"ב, גיליון מס' 404; אליעזר הללה, "ריבוי חייבים במשפט העברי", אתר המחלקה למשפט עברי, מדור חוות דעת - חיובים.
² Edward Deering v. Earl of Winchelsea, John Roes, and The Attorney-General, 126 E.R.1276 (1787). וראה גם: ע"א 294/53 כספי נ' יעקב, פ"ד ט 1859 (1955); ע"א 370/63 בסט וקלדוניאן נ' "הפול" לביטוח חובה ליד האיגוד הישראלי של חברות לביטוח בע"מ, פ"ד יח 533, 539 (1964).
³ זאת להבדיל מזכות חוזית. כלומר, הזכות לתבוע השתתפות מן החייב שלא פרע אינה מבוססת על חוזה מכללא בין החייבים. אשר על כן, גם אם אין להניח שנכרת חוזה מכללא בין החייבים, כגון בין מעוולים יחד, יש לחייב שפרע זכות לתבוע השתתפות.
⁴ סעיף 56(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ז-1977. וראה גם: סעיף 84 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; סעיף 134(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965; סעיף 59(ד) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981; סעיף 3(ב) לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. וראה גם סעיף 83 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011.
⁵ שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכח, סעיף א.
⁶ משנה, כתובות יג, ב. עיקרון זה אומץ בסעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. וראה באריכות יהונתן בלס, חוק לישראל, עשיית עושר ולא במשפט, ירושלים תשנ"ב, עמ' 99 ואילך.
⁷ החייב יכול לטעון כלפי הפורע שהוא, החייב, היה יכול להגיע להסדר טוב יותר עם הנושה (למשל פשרה או הפטר) או שהיה מבקש ממקורביו לגמול עמו חסד ולפרוע עבורו את החוב בלא שיידרש להשיב להם. ראה: ירושלמי, כתובות, פרק יג, הלכה ב; תוספות, בבא קמא נח ע"א, ד"ה א"נ; בלס, לעיל, הערה 6, עמ' 106-104.
⁸ ראה: תוספות: שם; בלס, לעיל, הערה 6, עמ' 104-102.
⁹ וכך למשל מי שמציל את ממון חברו מהפסד רשאי לתבוע החזר הוצאותיו, מפני שהוא חייב לפעול מכוח חובת "השבת אבדה". ראה בלס, לעיל הערה 6, עמ' 105.
¹⁰ בבא קמא ט ע"א.
¹¹ ראה: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה א; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעה, סעיף ד. וראה רא"ש, בבא קמא, פרק א, סימן ו: "אף על גב דבכל דוכתי [=שבכל המקומות] הלכה כוותיה דשמואל בדיני... [כאן הלכה כרב] דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון אינון [=שהיתומים כרגלי אביהם הם] לפרוע חובת אביהן בשוה".
¹² רש"י, שם, ד"ה כיורשים.
¹³ וראה גם ביאור הגר"א על שולחן ערוך, חו"מ, סימן עז, ס"ק כ.
¹⁴ בבא קמא קיג ע"ב.
¹⁵ כלומר, כל בעלי השדות חבים "חיוב אחד". וראה עוד שם: "אמר רבא: מאן דמשתכח בבי דרי פרע מנתא דמלכא [=מי שנמצא בגורן משלם את מס המלך עבור כל בעלי השדות]... ואמר רבא: בר מתא אבר מתא מיעבט [=בן העיר יכול שישלם את המס עבור בן עיר אחר]".
¹⁶ גיטין נ ע"ב; בבא בתרא קלח ע"א. וראה: רמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק י, הלכה יג; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיא, סעיף ח.
¹⁷ אילו היו זוכים בעיזבון בזה אחר זה לפי סדר כתיבתם בשטר, היה על הנושה לגבות מן הזוכים בסדר הפוך מסדר הזכייה: תחילה מן הזוכה האחרון, ואת היתרה מן הזוכה שלפניו, וכן הלאה, על פי הכלל "אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין" (משנה, גיטין ה, ב). ראה שולחן ערוך, לעיל, הערה 16.
¹⁸ ראה: רשב"ם, בבא בתרא קלח ע"א, ד"ה גובה; תוספות, גיטין נ ע"ב, ד"ה גובה.
¹⁹ רש"י, גיטין נ ע"ב, ד"ה גובה. וראה יד רמ"ה, בבא בתרא קלח ע"א, ד"ה הא דקתני רישא, שמביא את שני הפירושים. וראה גם חידושי הריטב"א, שם, ד"ה והא דאמר, שמסכים עם רש"י, ומביא את דעת רבו, שחולק על דברי רש"י. וראה שביתת יום טוב (נקאוה), לשונות הטור, חו"מ, סימן קיא, סעיף ז, התמה על הטור והשולחן ערוך על שלא הביאו את מחלוקת הראשונים. וראה גם ערך כסף (גטניו), ערך משועבדים.
²⁰ ראה לעיל, ליד ציון הערה 1.
²¹ שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן קטז. וראה גדעון ליבזון, "שניים שערבו: מחקר השוואתי בין ר' שמואל בן חפני גאון, הרמב"ם וספרות מוסלמית מקבילה", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 337, בעמ' 378, הערה 82א.
²² ליד ציון הערה 14.
²³ שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן יג. נציין שלדעת הרא"ש (שם), הנושה רשאי לגבות את כל חובו מאחד מן החייבים החבים ב"חיוב אחד", לפי בחירתו, ראה "ריבוי חייבים", לעיל, הערה 1, ליד ציון הערה 50.
²⁴ וראה גם שו"ת הרא"ש, כלל יח, סימן ו: "שנים או שלשה שקבלו חכירות או עסק מן האנס [=אדם אלים], ונעשו אחראין וערבאין זה לזה, והאנס מצא את אחד מהם וגבה ממנו, חייבים חבריו לפרוע חלקם מכל הפסד שבא לו מאותו האנס". יש חידוש בדברי הרא"ש, שאף אם הגבייה מחייב אחד נעשתה שלא כדין, הוא רשאי לתבוע השתתפות מחבריו לחיוב. וראה גם: טור, חו"מ, סימן קלא; שולחן ערוך, שם, סעיף ח. והשווה שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קעו.
²⁵ שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן ט.
²⁶ ליד ציון הערה 8.
²⁷ טור ושולחן ערוך, חו"מ, סימן קלב, סעיף ד.
²⁸ ראה סמ"ע, סימן עז, ס"ק יא, שאם היו שלושה חייבים, וגבה הנושה מאחד מהם את כל החיוב, אם אותו חייב אינו יכול לגבות את חלקו של אחד משני החייבים האחרים (כגון שאחד מהם גר במקום רחוק או שהוא חדל פירעון), הוא זכאי לגבות מן החייב הנותר את מחצית החוב (ולא רק שליש). אולם אם ניתן לגבות מכל חייב את חלקו, אלא שאחד החייבים מערים קשיים, החייב ששילם אינו יכול לגבות מחצית מן החייב האחר. וראה גם ש"ך, שם, ס"ק יא, שמסכים עמו. והשווה ערך לחם (קאסטרו), חו"מ, סימן קלב.
²⁹ הלכות פסוקות, ירושלים תשי"א, עמ' נו. וראה אוצר הגאונים, חלק יב, בבא קמא, בעמ' 3, 5. וראה גם: רא"ש, בבא קמא, פרק ראשון, סימן ו; רבנו ירוחם, מישרים, נתיב ו, חלק ח; בית יוסף, חו"מ, סימן קיא, ד"ה ואם יש כאן.
³⁰ ראה אוצר הגאונים, שם.
³¹ לא מצאנו מי שדוחה במפורש את פסקו של הגאון. אולם הטור והשולחן ערוך, חו"מ, סימן קיא, סעיף טו, מביאים רק את ראשית דברי רב יהודאי גאון, ולפיהם על נושהו של מי שמוכר מקרקעין לגבות מכל לקוח רק את חלקו היחסי, ואינם מביאים את סיום דבריו, "ואין ללוקח אחר על חברו כלום". ואולי משתמע מכאן שהם חולקים על הגאון וסבורים שגם ללקוחות יש זכות השתתפות. אולם ראה בית יוסף, שם, ד"ה ואם יש, ושם מביא רבי יוסף קארו את דברי רבנו ירוחם בשם הגאון, לעיל, הערה 29, במלואם, לרבות המילים "ואין ללוקח האחד על חברו כלום". וראה פני משה על הירושלמי, כתובות, פרק י, הלכה ה, ד"ה כדברי בן ננס, שמפירושו שם, עולה שהוא דוחה את דינו של הגאון. אבל השווה קרבן העדה, שם, ד"ה גמ' ה"ג. נציין שהרא"ש מביא בפסקיו, לעיל הערה 29, את דינו של רב יהודאי גאון. פסיקה זו סותרת לכאורה את פסיקתו בתשובות, ולפיה יש לחייבים בחיוב אחד זכות השתתפות. ייתכן שהרא"ש מבחין בין לקוחות לבין חייבים אחרים, כמו שנראה בהמשך. וייתכן שהרא"ש חולק על רב יהודאי גאון, והוא מצטט את דבריו עד תומם רק כדי ללמוד מהם את הדין לעניין חלוקת הגבייה בין הלקוחות (כלומר, הרא"ש מסיק מדבריו שעל הנושה לגבות מכל לקוח את חלקו היחסי. ראה "ריבוי חייבים", לעיל, הערה 1, ליד ציון הערה 340), אך אינו מתכוון לפסוק ככל דבריו (לעניין שלילת זכות ההשתתפות).
³² נימוקי יוסף, בבא קמא ד ע"א (בדפי הרי"ף), ד"ה יורשים הוו; נימוקי יוסף, בבא בתרא נא ע"א (בדפי הרי"ף), ד"ה איתמר. וראה גם: ספר האגודה, בבא בתרא, פרק ד, סה ע"א; סמ"ע, חו"מ, סימן לז, ס"ק ה. וייתכן שזו גם כוונת הרשב"א, בבא בתרא קז ע"א, ד"ה ותחלה, באמרו: "ולא על דעת כן חלקו".
³³ גישה זו עולה במפורש מדברי המבי"ט, רבי משה בן יוסף מטראני (צפת, המאה הט"ז), שו"ת מבי"ט, חלק א, סימן רכח [=חלק ב, סימן כב]. וראה גם שם, חלק א, סימן רכ, ד"ה ועל עניין הכ"ה. אולם דומה שרוב הפוסקים לא קיבלו את דבריו.
³⁴ בין ציוני הערות 16-28.
³⁵ לעיל, ליד ציון הערה 14.
³⁶ ט"ז, חו"מ, סימן קעה, סעיף ד. וראה גם שם, סימן לז, סעיף א.
³⁷ ובלשונו: "באחין הוה הטעם, משום דיורשים במקום אביהם קיימי [=עומדים]". לשאלה אם חלה על היורשים חובה אישית ("שעבוד הגוף") לפרוע את חובות מורישם. ראה: אורים ותומים, סימן סו, תומים, ס"ק מג; נתיבות המשפט, ביאורים, סימן קז, ס"ק ט; בד קודש (פוברסקי), בבא קמא, סימן יד, ד"ה ולכאורה נראה. וראה אריה אדרעי, "שעבוד נכסים: מה בין נכסי הלקוח לבין נכסי היורש", משפטים כה (תשנ"ה), עמ' 291.
³⁸ יש לציין שהלקוח שגבה ממנו בעל החוב אינו מפסיד בהכרח, מפני שעל פי רוב הוא זכאי לתבוע שיפוי מן המוכר.
³⁹ ליד ציון הערות 14, 21, 23. הט"ז שם מציין נפקות נוספת בין גישת החלוקה בטעות לבין גישתו, בשותפים שקנו מקרקעין משועבדים וחלקו אותם, ולאחר מכן גבה בעל חובו של המוכר את חלקו של אחד מהם: לפי גישת החלוקה בטעות, יש לחייב ששילם זכות השתתפות (מפני שמתברר למפרע שהמקרקעין שנגבו לא היו בכלל השותפות, והחלוקה הייתה בטעות), ואילו לגישת הט"ז, לא חלה על הלקוח חובה אישית לפרוע את חובותיו של המוכר, ולכן אין לו זכות השתתפות.
⁴⁰ קצות החושן, סימן עז, ס"ק ז.
⁴¹ בלשונו של קצות החושן: "דאלו השנים [=הלקוחות] אין להם שום עסק אהדדי". לדבריו, כך יש להבין את דברי המבי"ט, לעיל, הערה 33.
⁴² ייתכן שלדעת קצות החושן, זכות ההשתתפות יסודה בעילה חוזית, ולא בעילת עשיית עושר. ראה לעיל, הערה 3.
⁴³ קצות החושן, סימן קלב, ס"ק ג. והשווה ש"ך, חו"מ, סימן עז, ס"ק ה. וראה נתיבות המשפט, סימן קלב, ס"ק ג, המסייג את דברי קצות החושן רק למקרה שערַב כל אחד מן הערבים בנפרד, אך אם ערבו יחד, נוצרת ביניהם זיקה, ויש להם זכות לתבוע השתתפות זה מזה. אך ראה משובב נתיבות, שם, שהקביעה שאין זיקה בין ערבים היא קביעה עקרונית, ואינה תלויה בנסיבות.
⁴⁴ ליד ציון הערה 21. וראה שו"ת מנחת אשר (וייס), חלק ב, סימן קז, שראוי מבחינה מוסרית שיתבע הנושה מכל ערב רק את חלקו, ואם לא עשה כן, וגבה את מלוא החיוב מערב אחד, גם קצות החושן מודה שערב שלא שילם חייב מוסרית להשתתף עם חברו שפרע (באותו עניין, הערב שלא שילם היה קרוב משפחה של החייב, והרב וייס קובע שהייתה עליו חובה מוגברת לערוב לקרובו, "ומבשרך לא תתעלם").
⁴⁵ אמנם ראינו שלדעת נימוקי יוסף, הכלל הוא שאין זכות השתתפות, והיורשים הם יוצאים מן הכלל, משום שאם נגבה החוב מאחד מהם, מתברר שחלוקת העיזבון נעשתה בטעות, והיא בטלה למפרע. אבל הערנו שדעה זו חריגה.

---

---