פתיחה
יש שלאחר שנכרת חוזה, מתעוררות נסיבות חדשות המונעות את קיומו. במצב זה, המכונה "סיכול", עולה השאלה: מי מן הצדדים לחוזה נושא בסיכון לאי קיומו? האם החייב, משום ש"חוזים יש לקיים" בכל מחיר? או שמא הנושה, משום שאין מן ההגינות לבוא בטענות כלפי חייב כשהוא מנוע בעל כורחו מלקיים את חיובו? אמנם החוק הישראלי מגדיר את מי שנבצר ממנו לקיים את חלקו בחוזה כמפר חוזה, אך עם זאת אינו מזכה את הצד השני בתרופות בגין ההפרה, לבד מביטול החוזה. וכן נקבע בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971, שכותרתו "פטור בשל אונס או סיכול החוזה". וזה לשונו:

היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים¹.

על פי סעיף זה, תנאי עיקרי לתחולת הפטור הוא שהאירוע המסכל לא היה צפוי ("לא היה עליו לראותן מראש"). תנאי זה מכונה בספרות המשפטית מבחן הצפיות. הנטייה המקובלת בפסיקה בישראל היא לצמצם את היקפה של ההגנה על ידי הקביעה שכמעט כל מאורע, ויהא זה החריג והקיצוני ביותר, ניתן לצפייה מראש². כך למשל נקבע שניתן לצפות כמה אירועים, ובהם: מצבי חירום לאומיים הנובעים מפריצת מלחמה³; הטלת סגר על השטחים, המונעת הגעת פועלים לעבודה⁴; מחדלים בפעילויות הרשויות, המונעים השגת היתרים או רישום של העסקה⁵; ופגעי מזג האוויר⁶. פרופ' מיגל דויטש מבקר את גישת הפסיקה בעניין זה ומסכם:
הפסיקה פֵּרשה את מבחן הצפיות כמתייחס ליכולת הצפיה, ולא לחובת הצפיה הנורמטיבית. זאת, אף שהפרשנות האמורה לא התחייבה מלשון החוק. התוצאה המתבקשת הייתה הפיכת רעיון הסיכול לרעיון עקר⁷ (ההדגשות שלי - מ"ו).
אמנם בשנים האחרונות מסתמנת גישה מרוככת יותר, כמו למשל בפסק דין רגב⁸, שנפסק בו שעל אף שפריצת מלחמה היא למרבה הצער אירוע צפוי בישראל, אין זה אומר שהשפעתו של אירוע מעין זה על החוזה המדובר היא בהכרח צפויה לצד החייב בחוזה⁹.
על כל פנים, בכפוף למבחן הצפיות, השקפת החוק היא שאין זה מוצדק להשית על הצד לחוזה שאינו יכול לקיים את חיובו מחמת אירוע מסכל את האחריות בגין אי מילוי חובתו, ועל הנושה לשאת אפוא בסיכון לסיכול החוזה.
בדברים שלהלן נבקש לברר מי נושא בסיכון לסיכולו של חוזה לפי המשפט העברי¹⁰. נקדים ונאמר שלפי דרכו הקזואיסטית של המשפט העברי, אין הוא דן בעניין זה דיון מופשט אלא בזיקה למקרים ממשיים, בעיקר בנוגע לחוזי שכירות למיניהם, שהם חוזים ארוכי טווח המוּעדים לסיכול עקב השתנות הנסיבות. מקורות רבים בהקשר זה נוגעים לחוזי עבודה, כשנמנע מן הפועל או מן המעסיק לקיים את חיובם בחוזה. מקוצר המצע, נתמקד כאן רק בחוזים אלה¹¹.
ראוי לציין שמקורות המשפט העברי דנים בחוזי עבודה כבחוזי שכירות, מפני שהפועל נתפס כמשכיר, שהרי הוא משכיר את כוח עבודתו, ואילו המעסיק הוא השוכר, שהרי הוא שוכר את שירותיו של הפועל.

סיכול חוזה עבודה – פועל שנאנס
הברייתא דנה בתוצאות סיכול חוזה עבודה, כשנבצר מן הפועל לקיים את חיובו עקב אבלות או מחלה. וזה לשונה:

השוכר את הפועל, ולחצי היום שמע שמת לו מת או שאחזתו חמה... נותן לו שכרו¹².

ומטעים רש"י¹³ (צרפת, המאה הי"א): "הואיל ואנוס הוא, אין לקנסו ולעשות ידו על התחתונה, ונותן לו חצי דמי שכרו".
במילים אחרות, מאחר שהפסיק הפועל את עבודתו מאונס, אין לדון אותו כמפר חוזה בזדון, ולכן אין להטיל עליו את התרופות העומדות בדרך כלל נגד פועל שאינו מבצע את העבודה שהתחייב לעשותה וגורם הפסד למעסיקו. נמצא שהמעסיק נושא בסיכון להפסד זה. עם זאת, המעסיק חייב לשלם לפועל רק את שכרו היחסי, "חצי דמי שכרו", כלשון רש"י¹⁴, ובלבד שהפיק תועלת ממה שעשה הפועל עד שעה שנאלץ להפסיק את עבודתו¹⁵.
על קביעה זו, שמחד גיסא אונס פוטר את העובד מלשלם פיצויים בגין אי-קיום חיובו, אך מאידך גיסא אונס אינו מזכה אותו בדמי שכרו כאילו קִיים את חיובו, עומד הש"ך¹⁶ (ר' שבתי הכהן, ליטא, המאה הי"ז) בהקשר אחר. וזה לשונו:

ד"אונס רחמנא פטריה" אמרינן. אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן [=שאונס התורה פטרה אותו (את החייב) - אנו אומרים. אבל אונס התורה חייבה אותו (את הצד השני) - אין אנו אומרים]. ומה לו בזה שאירעו לחבירו אונס? הרי לא קיבל על עצמו חיוב זה אלא על תנאי זה. וכיון שלא קיים חבירו התנאי, אף שהוא מחמת אונס, למה יתחייב הוא?!

סיכול חוזה עבודה – מעסיק שנאנס
עד כאן עסקנו באירוע בלתי נשלט הפוגע בפועֵל ומונע ממנו לקיים את חיובו. ונשאלת השאלה: ומה דינו של פועל המוכן ומזומן לעבוד, והמעסיק אינו מספק לו עבודה עקב נסיבות שאינן בשליטתו? האם גם אז נושא הפועל בסיכון לאבדן שכרו? או שמא רואים אותו כמי שעמד בהתחייבותו, והמעסיק נושא בסיכון ומשלם לפועל את שכרו? להלן נראה שנחלקו הפוסקים בעניין זה.
א. שיטת רוב הפוסקים
התלמוד¹⁷ דן בשלושה אירועים מעין אלה: פועל נשכר לחרוש שדה, וירד גשם והציף את השדה עד שאינה ראויה לחרישה; פועל נשכר להשקות שדה, וירד גשם, והשדה כבר אינה זקוקה להשקיה; פועל נשכר להשקות שדה, ויבש הנהר ששואבים ממנו את המים, ואי אפשר להשקותה. גם כאן נקבע שבעיקרון, הפועל אינו זכאי לדרוש את שכרו, אף על פי שאי עשיית העבודה לא היה תלוי בו אלא בנסיבות אובייקטיביות המונעות ממעסיקו לאפשר לו לבצע את העבודה¹⁸.
חריג אחד יש לכלל: אם המעסיק היה מודע לאפשרות שיתרחש אירוע מסכל, והפועל לא היה מודע לזה. בכגון זה, המעסיק היה חייב לגלות את אוזנו של הפועל על זה, ומשלא עשה כן, התרשל, ודינו כדין מי שפיטר את הפועל ביזמתו, שהוא חייב לשלם לו את שכרו¹⁹ (אם כי אינו חייב לשלם לו את מלוא שכרו אלא שכר "כפועל בטל". זאת מפני שיש להניח שהפועל היה מעדיף לשבת בחיבוק ידיים, כפי שנכפה עליו, תמורת שכר נמוך יותר).

משום זה "נתיבות המשפט" (פולין, המאות הי"ח-הי"ט) ואחרים²⁰ סבורים שהוא הדין בשומר שכר שנפל קרבן לשוד מזוין (אירוע שאינו בגדר אחריותו²¹), שאינו זכאי למלוא שכרו, אלא רק לשכרו היחסי עד השוד. עם זאת, "נתיבות המשפט" מטעים שבשונה מאונס שאירע לפועל, כיוון שהאונס אירע למעסיק, השומר זכאי לשכרו היחסי אף על פי שהמעסיק לא נהנה מעבודתו²². וזה לשונו:
אונסא דבעל הבית הוא שנאבד הדבר [הנכס המופקד], והפועל אומר: אנא הא קאימנא [=אני נמצא (ומוכן להמשיך בשמירה)], ולכך משלם על כל פנים על מה שהלך, אף שלא נהנה.
נמצא אפוא, לפי גישה זו, שדין אחד לסיכול חיובו של הפועל ולסיכול חיובו של המעסיק: פועל שאינו עובד בעל כורחו, פטור מתשלום פיצוי למעסיקו, ומעסיק שאינו מספק עבודה לפועל בעל כורחו, פטור מתשלום שכרו. רק אם החייב לבדו היה צריך לצפות את האונס, לא יוכל להיפטר מחיובו²³.
ב. שיטת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג
דרך אחרת נוקט מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג²⁴ (גרמניה, המאה הי"ג) בעניין שומר שכר שנשדד. לדעתו, השומר זכאי למלוא שכרו (ולא רק עד אירוע השוד)²⁵. לכן, בשעה שדן בשוחט שעמיתיו מנעו ממנו לעבוד בטענה שהוא מקפיד יתר על המידה ומעכב את העבודה, הוא פוסק:

אם [עמיתיו] מקפידים בדבר שאין טבחי גוים מקפידים כיו"ב כלל וכלל, ומעולם לא שמע אדם שיקפידו בכך, דמי לאונסים... ולא מפסיד אגרא [=ואינו מפסיד שכר] בכך.

ועולה אפוא מאליה השאלה: כיצד מפרנס מהר"ם מרוטנבורג את המקורות הסותרים בעניין אונס המעסיק?
ר' אהרן לפפא²⁶ (טורקיה, המאה הי"ז) ור' אפרים נבון²⁷ (ארץ ישראל-טורקיה, המאות הי"ז-הי"ח) אומרים שאין סתירה בין המקורות, ויש לבחון באיזו מידה היה האונס צפוי. אם היה לא צפוי לגמרי, כבעניין השוחט ("ומעולם לא שמע אדם שיקפידו בכך")²⁸, מאחר שמניעת עשיית העבודה תלויה במעסיק ולא בפועל, נחשב הפועל, המוכן ומזומן לעבוד, כמי שעומד בהתחייבותו, והוא זכאי לתשלום שכרו. לעומת זאת, אם אפשר היה לצפות את האונס (כגון ירידת גשם), אף אם אינו שכיח (כגון פסיקת מי הנהר שמשקים ממנו את השדה), דין הפועל כדין מי שנטל את הסיכון, מפני שהיה עליו להתנות במפורש שיהיה זכאי לשכרו אף אם יהיה המעסיק מנוע מלספק לו את העבודה^{29 30}.
לפי גישת מהר"ם מרוטנבורג, יש להסיק שסיכול כתוצאה מאירוע שלא היה ניתן לצפות אותו, הפוגע במעסיק, אינו עילה לפטור אותו מחיובו כלפי הפועל³¹. ונשאלת השאלה: מדוע שונה דינו של המעסיק מדינו של הפועל? הלוא ראינו שאם סוכל חיובו של הפועל, הוא פטור מלפצות את המעסיק?!
אפשר שההסבר לזה הוא שאינה דומה חובת הפיצוי של הפועל המפסיק חד-צדדית את העבודה לחובת הפיצוי של המעסיק העושה כן. כידוע, הפועל רשאי לחזור בו מהסכם עבודה על פי הכלל הגדול "'כי לי בני ישראל עבדים' - ולא עבדים לעבדים"³², אלא שאם חזרתו גורמת הפסד למעסיק ("דבר האבד"), תיקנו חכמים שהוא חייב לפצות את המעסיק³³. לעומת זאת, המעסיק אינו רשאי לחזור בו מהסכם העבודה, וחובת תשלום שכרו של הפועל המוטלת על המעסיק המפסיק את העסקתו היא חובה חוזית רגילה, ואינה בגדר פיצוי (קנס) אלא בגדר אכיפת חוזה העבודה³⁴. לפי זה, אפשר להבין מדוע המעסיק אינו יכול להיפטר מחובתו החוזית ולהטיל על הפועל את הפסד יום העבודה בטענת סיכול אלא בנסיבות שנקבע בהן שהפועל היה צריך להתנות עם המעסיק שיקבל שכרו אף אם לא יוכל המעסיק לספק לו עבודה.
ועדיין יש לשאול: מדוע נקבע במקרים מסוימים, כגון באונס שניתן לצפות אותו, שהפועל צריך להתנות שיקבל את שכרו אף אם יימנע מן המעסיק בעל כורחו מלספק לו עבודה. ואם לא יעשה כן, יישא הוא בהפסד יום עבודתו? הלוא המעסיק הוא המפר את חיובו כשאינו מספק לו עבודה, וראוי היה להטיל עליו את חובת ההתניה, אם הוא מבקש להיפטר מלשלם לפועל את שכרו?³⁵
התשובה לכך היא שככל שהדברים נוגעים לאונס שניתן להעלות אותו על הדעת, מאחר שהפועל מבקש להוציא כסף מן המעסיק בלא שנתן לו תמורה, מוסכם ביניהם מכללא שהפועל לא ידרוש תשלום, אם עקב אונס מעין זה יימנע המעסיק מלספק לו עבודה. לכן, אם הפועל מעוניין לעבוד בתנאים אחרים ולהבטיח לעצמו את שכרו, גם אם נבצר מן המעסיק לספק לו עבודה, עליו להתנות על כך³⁶. וזה לשון הר"ן³⁷ (רבנו נסים מגירונדי, ספרד, המאה הי"ד) בעניין זה:

ואף על פי שבעל הבית גם כן ידע זה, ולא אתני [=ולא התנה], אפילו הכי, כיון שהפועל בא להוציא מבעל הבית - ידו על התחתונה.

ונראה שכך יש להבין גם את דברי הרא"ש³⁸ (ר' אשר בר' יחיאל, אשכנז-ספרד, המאות הי"ג-הי"ד) במסקנתו מסוגיית הגשם שירד והנהר שפסק, שמנעו את מסירת העבודה לפועל בשדה:

דכל אונסא דלא איבעי לאסוקי אדעתייהו לא פועל ולא בעל הבית, אי נמי תרוייהו איבעי להו לאסוקי אדעתייהו [=שכל אונס שלא היו צריכים להעלות על דעתם, לא הפועל ולא בעל הבית, וכן גם אונס ששניהם היו צריכים להעלותו על הדעת] - פסידא דפועלים, דהמוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה³⁹.

הלוא העובדות ידועות, וברור שהאונס נפל על המעסיק⁴⁰, ואיזו ראיה צריך הפועל להביא? אלא עלינו לומר בהכרח שכוונת הרא"ש לומר, כמו הר"ן, שמאחר שהפועל בא להוציא מן המעסיק תמורה על עבודה שלא ביצע בפועַל, מוסכם ביניהם מכללא שלא יַעשה כן בלא התניה מפורשת מראש.
אם נכונה השערתנו, שכוונת הרא"ש היא שכך יש לאמוד את כוונת הצדדים, נראה שדבריו אמורים רק באונס שהפועל יכול היה להעלותו על דעתו, אף שלא היה צריך לעשות כן ("לא איבעי לאסוקי אדעתייהו"). אבל באונס נדיר ביותר, שלא ניתן היה לצפות אותו (כגון במקרה הקצב שעמיתיו מנעו אותו מלעבוד: "ומעולם לא שמע אדם שיקפידו בכך"), יודה כנראה הרא"ש לדעת רבו המהר"ם שהמעסיק יישא בהפסד, מפני שהאונס נפל בחלקו. כאן אין להסיק מאי-ההתניה שהפועל הסכים מכללא לוותר על שכרו, שכן האונס היה כה חריג, עד שלא היה מודע לצורך להתנות עליו.

סיכום
סקירתנו מעלה שתי גישות לעניין תוצאות סיכול חוזה:
לדעת "נתיבות המשפט" וסיעתו, סיכול (אונס) הוא לעולם בגדר עילה לפטור את החייב מקיום חיובו, אלא אם כן רק הוא יכול היה לצפות את האירוע המסכל.
לעומת זאת, לדעת מהר"ם מרוטנבורג, סיכול הוא אמנם עילה לפטור מתביעת פיצויים (שכן אין לקנוס את מי שנמנע בעל כורחו מלקיים את חיובו), אבל הוא אינו עילה לפטור מתביעת אכיפה, אם היא אפשרית, כגון אם החיוב מתמצה בתשלום כספי כמו תשלום שכר עבודה (שכן בעיקרון נכון יותר להטיל את הסיכון לאי-קיום החוזה על החייב יותר מן הנושה, ובלבד כמובן שהנושה מוכן ומזומן לקיים את חלקו בחוזה). אמנם כשהנושה יכול היה לצפות את האירוע המסכל ולא התנה עליו, עשוי הדבר להתפרש מצדו כוויתור מכללא על אכיפת החיוב.
לסיום, חשוב להצביע על הבדל מהותי בין המשפט הישראלי לבין המשפט העברי בעניין מבחן הצפיות. אמנם גם במשפט העברי, לכל הדעות, אם הטוען לסיכול היה צריך לצפות את האירוע המסכל, לא יוכל להסתמך עליו ולהיפטר מקיום חיובו או מתשלום פיצויים בגין הפרתו. אולם זאת רק כשרק הוא יכול היה לצפות את האירוע המסכל. אבל אם הצד השני (הנושה) יכול היה גם הוא לצפות את הסיכול (והוא הדין אם איש מהם לא היה יכול לצפותו⁴¹), נפטר החייב מקיום חיובו: לדעת "נתיבות המשפט", משום שהחייב אנוס; ולדעת מהר"ם מרוטנבורג, הנושה הוא בגדר מי שהסכים מכללא לפטור את החייב מחיובו אם יתרחש אירוע מסכל, שאם לא כן עליו היה להתנות אחרת.
נמצא אפוא שברוב המקרים - בהם מידת צפיית האירוע המסכל שווה בין החייב והנושה - בשונה מן החוק, מבחן הצפיות אינו מעקר את דין הסיכול, מפני שהנושה הוא הצריך להתנות שהחייב יצטרך לעמוד בחיובו אף אם יתרחש אירוע מסכל.

הערות:

^* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים
גיליון זה הוא עיבוד מקוצר של חוות דעת מקיפה יותר בנושא "סיכול חוזה" שאני שוקד על כתיבתה בימים אלה.

¹ בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (להלן: הצעת החוק), הוצאו דיני הסיכול מפרק התרופות ונקבעו בתוך פרק החוזים (ראה סעיפים 136-130 להצעת החוק). הצעת החוק רואה חוזה שסוכל כחוזה שפקע, ולא כחוזה שהופר.
² ראה ברק מדינה, "סיכול חוזה", חוזים, כרך ג (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים), ירושלים תשס"ד, עמ' 442 ואילך.
³ ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, פ"ד לח(1) 309.
⁴ ת"א (ת"א) 651/92 בלוק אמריקה בע"מ נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ (לא פורסם).
⁵ ע״א 291/82 פישברג נ׳ דים, פ״ד לט(2) 625.
⁶ ע"א 421/74 שגן נ' מדר, פ"ד כט(1) 441; ע"א 736/82 כפר חסידים, מושב עובדים דתי בע"מ נ' אברהם, פ"ד לט(2) 490.
⁷ מיגל דויטש, פרשנות הקודקס האזרחי, ישראל תשס"ה, עמ' 446.
⁸ ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, 517.
⁹ לביקורת על ההסדר הקיים, ראה גם גבריאלה שלֵו, דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, ירושלים תשס"ה, עמ' 626. ראוי לציין שסעיף 131 להצעת החוק, לעיל, הערה 1, מבקש לשנות את ההסדר הקיים: "התרחש אירוע מסכל והסיכון להתרחשות אירוע כאמור ולתוצאותיו אינו מוטל על מי שחיוביו סוכלו - יפקע החוזה במועד התרחשותו של האירוע המסכל". וראה דברי ההסבר לסעיף: "ההסדר החדש המוצע של סיכול חוזה ממיר את מבחן הצפיות במבחן הסיכון", אלא שנעדרו מן ההצעה מבחנים שבית המשפט יקבע על פיהם על מי ראוי להטיל את הסיכון.
¹⁰ השווה ביתר הרחבה אברהם שיינפלד, חוק לישראל, תרופות בשל הפרת חוזה, סעיף 18 (בהכנה).
¹¹ חומר רב אסף בעניין זה שילם ורהפטיג, דיני עבודה במשפט העברי, תל-אביב תשכ"ט, עמ' 779-721, אך דרכי להלן שונה מדרכו. על סיכול של חוזה שכירות נכסים, ראה בהרחבה מ' ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, עמ' 354-279.
¹² בבא מציעא עז ע"א-ע"ב.
¹³ שם, ד"ה נותן לו שכרו.
¹⁴ וכך פסק הרמ"א, חושן משפט, סימן שלג, סעיף ה, בעניין מלמד שחלה.
¹⁵ כך מעירים האחרונים. ראה: סמ"ע, סימן שלה, ס"ק ט; נתיבות המשפט, סימן שלג, ס"ק ט; שם סימן שלה, ס"ק ג. וראה להלן, ליד ציון הערה 22, שסייג זה אינו חל כשמניעת העבודה היא מחמת אונס של המעסיק.
¹⁶ ש"ך, חו"מ, סימן כא, ס"ק ג.
¹⁷ בבא מציעא עו ע"ב - עז ע"א.
¹⁸ ואכן רוב הראשונים מגדירים מקרים אלה כאונס של המעסיק. ראה: תוספות, בבא מציעא עט ע"א, ד"ה אלא ("היכא דהשוכר אנוס, דאתא מיטרא, דאין צריך להשקותה..."); רא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן יא ("משמע דכל אונסא שאירע לבעל הבית, שלא היה לו לידע יותר מן הפועלים..."); חידושי הרשב"א, בבא מציעא עו ע"ב, ד"ה כללא ("ואם חזר בו בעל הבית מתוך האונס"). והשווה רבנו חננאל (מובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא עח ע"א, ד"ה וזה לשון גליון תוספות), המגדיר את המקרים כאונס של הפועל. עוד השווה להלן, הערה 30.
¹⁹ לכאורה, הוא הדין גם בפועל שחלה או מת לו מת, שאם ידע מראש שכך עלול לקרות, ולא גילה את אוזן מעסיקו, שלא היה מודע לזה, דינו כדין פועל המפר את חוזה העבודה בזדון, והמעסיק יכול לתבוע ממנו פיצויים ב"דבר האבד". ותמוה הוא שלא העירו הפוסקים על עניין חשוב זה.
²⁰ נתיבות המשפט, סימן שלה, ס"ק ג. וראה ברוך כהנא, חוק לישראל, שומרים, ירושלים תשנ"ט, עמ' 331. וראה שם, הערות ומילואים, שהביא פוסקים רבים הנוקטים כך. אבל ראה להלן, הערה 24.
²¹ ראה רמב"ם, הלכות שכירות, פרק א, הלכה ב.
²² השווה לעיל, ליד ציון הערה 15.
²³ במקרה אחר, אם הפועל היה מעוניין לקבל שכר על אף אונסו של המעסיק, היה צריך להתנות על כך מראש. ואף כשהמעסיק היה יכול לצפות את האירוע המסכל (כגון ירידת הגשמים), כל זמן שגם הפועל היה יכול לצפותו ולהתנות עליו, אין לשלול מן המעסיק את טענת הסיכול.
²⁴ שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן צ (מובא בבית יוסף, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה). לדברינו כאן, השווה כהנא, לעיל, הערה 20, שזיהה, לדעתי שלא בצדק, את שיטת מהר"ם מרוטנבורג עם שיטת שאר הפוסקים השוללים משומר שכר את מלוא שכרו.
²⁵ יסוד חילוקי הדעות בהבנת סוגיית התלמוד בבבא מציעא נח ע"א, בעניין בני עיר ששלחו את כספי מחצית השקל למקדש, ונשדד השליח על ידי ליסטים מזוינים. התלמוד קובע שהשליח אינו מפסיד את שכרו, והשאלה היא: האם הכוונה שמגיע לו שכר מלא (כך הבין מהר"ם)? או שמא אינו מפסיד את שכרו עד אירוע השוד (כך הבינו "נתיבות המשפט" וסיעתו)?
²⁶ שו"ת בני אהרן, סימן ל (בעניין שוחט שנעדר מן העבודה שבוע ימים עקב איומים של גויים, אם לא ילשין על חבר בקהילה, ופסק לשלם לו את שכרו גם עבור ימי היעדרותו).
²⁷ מחנה אפרים, הלכות שכירות, סימן ח.
²⁸ אמנם שוד מזוין צפוי לא פחות מנהר המפסיק לזרום, אבל מאחר שידוע ששומר שכר פטור באונס, חובת ההתניה על המעסיק, אם הוא מבקש לשלול מן השומר את שכרו בקרות אונס.
²⁹ נראה שכן יש להבין את דברי רש"י (בבא מציעא עו ע"ב, ד"ה לא הוה יהבינא כלל) בעניין פועלים שנשכרו לעדור שדה ומצאו את השדה לחה ואינה ראויה לעידור: "דמזלייהו גרם, ואינהו נמי הוה להו לאסוקי אדעתייהו שלא [צ"ל: שמא] ימצאו שדה לחה [=ההפסד שלהם שכן גם הם היו צריכים להעלות על הדעת שמא ימצאו שדה לחה (ועליהם היה להתנות שאף על פי כן יקבלו שכרם)]". וראה להלן, ליד ציון הערה 35, לשאלה מדוע מושת נטל ההתניה על הפועל. והשווה הרב יועזר אריאל, "פיגורים בביצוע חוזים כתוצאה מה'סגר'", תורת המשפט, קריית-ארבע תשנ"ז, עמ' 55-27, בעמ' 38-36, שהסביר בדרך אחרת את טענת "מזלך גרם".
³⁰ והשווה חידושי ר' עקיבא איגר, בבא מציעא עט ע"א, ד"ה תד"ה אלא בספינה סתם וכו'. הוא מצמצם עוד יותר את הפטור של המעסיק. לדעתו, מוטל על הפועל להתנות עם המעסיק שיקבל את שכרו אף אם תימנע ממנו מסירת העבודה, רק אם יקרה כן עקב אירוע שכיח (כמו ירידת גשם). לעומת זאת, אם האירוע המונע את המעסיק מלמסור את העבודה לפועל אינו שכיח (אף שניתן היה לצפותו), על המעסיק לשאת בסיכון. וזה לשונו: "באונס גמור [אירוע מסכל שאינו שכיח], יש לומר דאם אירע אונס בשל בעל הבית, ופועל מצי אמר הא קאמינא, הוי פסידא דהבעל הבית". ר' עקיבא איגר מסיק כן, משום שלדעתו המקרים שהתלמוד מטיל בהם את הסיכון לאבדן השכר על הפועל אף על פי שהאונס של המעסיק, הם רק בירידת גשם (המונע את חרישת השדה או את השקייתה), שהוא אונס שכיח, ולכן עליו לשאת בסיכון, משום שהיה חייב להתנות. אמנם במקרה של פועל שנשכר להשקות שדה, ופסק הנהר שמשקים אותה ממנו, נקבע בתלמוד שהסיכון רובץ על הפועל אף בש"לא עביד דפסיק", כלומר גם באונס שאינו שכיח. אולם הוא מעיר: "שאני התם, שאירע אונס בשל פועל, ובעה"ב מצי אמר הא קאמינא". כלומר, לדעתו יש לסווג מקרה זה כאונס של הפועל (שאינו מסוגל להשקות את השדה) ולא כאונס של המעסיק, ומאחר שהפועל הוא שמנוע מלקיים את חיובו, עליו לשאת בסיכון לאבדן שכרו אף באונס לא שכיח, כדין פועל שחלה או מת לו מת. והשווה לעיל, הערה 18.
³¹ לדעת ר' עקיבא איגר, לעיל, הערה 30, הוא הדין אף אם ניתן היה לצפות את האונס, ובלבד שאינו אונס שכיח.
³² ראה בין השאר בבא מציעא י ע"א.
³³ ראה רש"י לעיל, ליד ציון הערה 13, המדבר על "קנס".
³⁴ ראה חזון איש, בבא קמא, סימן כג, אות לו: "שכר זה הוא שכר פועל ממש, ולא גרמי [כלומר לא פיצוי נזיקי]". חזון איש מסיק מזה בין השאר שעל תשלום זה חלים איסורי הלנת שכר.
³⁵ לשאלה זו אין מקום לשיטת "נתיבות המשפט". ראה לעיל, הערה 23.
³⁶ להתניה מעין זו, ראה: שו"ת הריב"ש, סימן קעה; תשב"ץ, חלק א, סימן סד.
³⁷ חידושי הר"ן, בבא מציעא עו ע"ב, ד"ה שם איסיירא. וראה גם נימוקי יוסף, שם מו ע"ב (בדפי הרי"ף), ד"ה פסידא דפועלים. וראה הרב יועזר אריאל, לעיל, הערה 29, עמ' 39-38, הנוקט גישה דומה לזו שאני מציע.
³⁸ רא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן ג.
³⁹ לפירוש אחר בהבנת הרא"ש, השווה הרב צבי יהודה בן יעקב, "תשלום לגן ילדים ששבת בזמן מלחמה", תחומין (תשנ"א) יב, עמ' 218-200, בעמ' 202 [=הנ"ל, משפטיך ליעקב, חלק א, סימן יא].
⁴⁰ כך קבע הרא"ש בעצמו, ראה לעיל, הערה 18.
⁴¹ לשיטת מהר"ם מרוטנבורג, כך הוא, ובלבד שהאירוע לא היה בלתי צפוי לגמרי. לשיטת נתיבות המשפט, כך הוא גם אם האירוע היה בלתי צפוי לגמרי.

---

---