מבוא
על שולחן הכנסת הונחה בעת האחרונה הצעת חוק שעניינה מניעת התעמרות בעבודה, וחתומים עליה חברי כנסת רבים מכל סיעות הבית¹. מטרת החוק המוצע היא "לאסור התעמרות בעבודה... כדי להגן על כבוד האדם וחירותו, על רווחתו, ועל חופש העיסוק" (סעיף 1). התעמרות בעבודה מוגדרת בהצעה כ"התנהגות חוזרת ונשנית כלפי אדם... שיש בה כדי ליצור עבורו סביבה עוינת במסגרת העבודה" (סעיף 3), ובכלל זה: "התייחסות מבזה או משפילה או מזיקה; שיבוש יכולתו של אדם לבצע את תפקידו; הטלת משימות שמטרתן מילוי צרכים אישיים" (שם). בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי החוק בא להגביר את מודעות הציבור לחומרת ההתעמרות בעובד במקום עבודתו, ותכליתו אף לחנך את המשתתפים במסגרת העבודה, והמעסיק בכללם, לשמור על סביבת עבודה נטולת התנהגות פוגעת.

נקדים ונאמר שמגמת הצעת החוק הולמת את עקרונות המשפט העברי. להלן, נציג מקורות בהלכה היהודית המדגישים את חשיבות שמירת כבודו של העובד, תוך חיוב המעביד ליצור אווירה אוהדת ומכבדת במקום העבודה².

עבד עברי
התורה מצווה אותנו לכבד את מי שנאלץ למכור את עצמו לעבדות עקב קשיים כלכליים (ויקרא כה, לט-מג):

וְכִי יָמוּךְ אָחִיךָ עִמָּךְ וְנִמְכַּר לָךְ, לֹא תַעֲבֹד בּוֹ עֲבֹדַת עָֽבֶד. כְּשָׂכִיר כְּתוֹשָׁב יִהְיֶה עִמָּךְ, עַד שְׁנַת הַיֹּבֵל יַעֲבֹד עִמָּֽךְ. וְיָצָא מֵֽעִמָּךְ הוּא וּבָנָיו עִמּוֹ, וְשָׁב אֶל מִשְׁפַּחְתּוֹ וְאֶל אֲחֻזַּת אֲבֹתָיו יָשׁוּב. כִּי עֲבָדַי הֵם אֲשֶׁר הוֹצֵאתִי אֹתָם מֵאֶרֶץ מִצְרָיִם, לֹא יִמָּכְרוּ מִמְכֶּרֶת עָֽבֶד. לֹא תִרְדֶּה בוֹ בְּפָרֶךְ, וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶֽיךָ.

במדרש ההלכה³ נלמדו מן הפסוקים האלה כמה הוראות הלכתיות. ואלו הן:

"אחיך" - שתנהוג בו באחווה...

"לא תעבוד בו עבודת עבד" - שלא ייטול אחריך בלנטיא [=מגבת], ולא ייטול לפניך כלים במרחץ.

"כתושב" - מה תושב [גר תושב] "בטוב לו לא תוננו" (דברים כג, יז), אף זה "בטוב לו לא תוננו" ["שאתה חייב לעיין בתיקוניו, ותיטיב לו, ולא תכאיב לבבו בדברים"⁴].

"יהיה עמך" - עמך במאכל, עמך במשתה, עמך בכסות נקייה. שלא תהא אוכל פת נקייה, והוא אוכל פת קיבר [=לחם גס שרובו סובין]; אתה שותה יין ישן, והוא שותה יין חדש; אתה ישן על מוכין [=צמר גפן], והוא ישן על התבן⁵.

"לא תרדה בו בפרך" - שלא תאמר בו: 'החם את הכוס הזה', והוא אינו צריך, 'הצין [=קרר] לי את הכוס', והוא אינו צריך, 'עדור תחת הגפן עד שאבוא'⁶.

נקל להיווכח שמדרש קדום זה קובע מעין ההוראות שהצעת החוק מבקשת לעגן, ואף למעלה מזה: איסור לבזות את העובד – "לא תעבוד בו עבודת עבד"; מניעת פערים בסביבת העבודה בין העובד למעסיק – "יהיה עמך"; איסור להטיל עליו עבודות שאינן נחוצות – "לא תרדה בו בפרך". אולם המדרש אינו מסתפק באיסור להתעמר בעובד, ומחייב את המעביד ליצור אקלים נעים וראוי לעבודה ולהתייחס אל העובד בכבוד ואהבה – "שתנהוג בו באחווה".

עובד שכיר
אמנם הוראות התורה והמדרש מתייחסות לעבד ולא לעובד, אולם פוסקים בני זמננו מדגישים שהן תקפות אף כלפי העובד⁷, מקל וחומר⁸. כך למשל אומר הרב חיים דוד הלוי⁹, רבה הראשי של תל-אביב במאה הקודמת:

אם כך הם הדברים בעבד, כל שכן הוא בפועל שאינו עבד כלל. ותמיד ידעו חכמי ישראל ובתי דינם לעמוד לצדו של הפועל, אף לפנים משורת הדין.

אף הראשון לציון, הרב בן ציון חי מאיר עוזיאל (רבה הראשי של ארץ ישראל בשנים 1953-1939) סובר כן. כשנשאל על ידי הוועד הפועל של "הסתדרות הפועל המזרחי" בשנת תרצ"ח (1938) על מעמדם של העובדים לפי ההלכה, השיב¹⁰:

דבר זה לא מצאתי מפורש בדברי רבותינו זכרם לברכה הראשונים, אבל נלמד הוא במכל שכן ממאמרם ז"ל בדרשת הכתוב: "'כי יימכר לך אחיך' וכו' - שתנהג בו אחווה... הא כיצד? אתה נוהג בו אחווה, והוא נוהג בעצמו בעבודתו" (ספרא ויקרא, בהר, פרק ז).

מכאן יש ללמוד על היחסים ההדדיים בין המעביד לעובד. המעביד חייב לנהוג בעובד מידת אהבה וכבוד, עין טובה ונדיבות לב. והפועל חייב לנהוג מידת נאמנות ומסירות גמורה לעבודה שנשכר לעבוד בה.

יחסי אהבה וכבוד כיצד?

"כי טוב לו: עמך במאכל, עמך במשתה" (קידושין כ). הא למדת שבעל הבית צריך להתייחס אל הפועל באחווה, כאל אדם שווה, ולעזור לו להשלים את עבודתו, ולא כאל נחות דרגה, דבר המביא לידי מעשים שיש בהם משום העלבה והכלמה, מפני שבה במידה שהפועל זקוק לבעל הבית, בעל הבית זקוק לפועל, ובהשתתפותו נשלמת פעולתו של [בעל] הבית.

עין טובה ונדיבות לב כיצד?

בעל הבית חייב לא להתנהג עם פועליו ופקידיו במידת דין קפדנית, אלא להפך, בעין יפה ולב נדיב ולקיים בעצמו "למען תלך בדרך טובים ואורחות צדיקים תשמור" (משלי ב, כ).

רבי יהודה החסיד (אשכנז, המאה הי"ב) מדגיש שהמעביד חייב שלא להטריח על העובד יתר על המידה, ועליו לוודא שתנאי חוזה העבודה הם בהתאם ליכולתו של העובד. וזה לשונו¹¹:

אם השכיר אחד [את עצמו] לעשות מלאכתו [של בעל הבית] או ללמד בניו או שאר דברים - לא יטריחנו יותר מדיי או ממה שהתנה עמו להכריחו. ואין להתנות עם אדם יותר על מה שיכול לעשות. אם אתה יודע שאינו יכול לילך יותר מכך וכך מיל, אל תאמר לו 'על מנת שתלך' יותר ממה שאתה יודע שיכול לילך. אף על פי שזה מתרצה, אסור לו להטריחו יותר מאשר יכול לסבול. וכן בכל השכירות.

התלמוד הבבלי¹² מביא מעשה המעיד על מידת מחויבותו המוסרית של המעביד לרווחת עובדיו. וזה לשונו:

רבה בר בר חנא תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא [=הסבלים שברו לרבה בר בר חנא חביות של יין]. שקל לגלימיהו [=תפס את גלימותיהם (כערובה לתשלום הנזק)]. אתו אמרו ליה לרב [=באו הסבלים ואמרו לרב]. אמר ליה [רב לרבה בר בר חנא]: הב להו גלימיהו [=השב להם את גלימותיהם]. אמר ליה: דינא הכי? [=שאל רבה את רב: האומנם הדין כן?] אמר ליה: אין [=כן] - "למען תלך בדרך טובים" (משלי ב, כ). יהיב להו גלימייהו [=השיב להם את גלימותיהם]. אמרו ליה [הסבלים לרב]: עניי אנן, וטרחינן כולה יומא, וכפינן, ולית לן מידי [=עניים אנחנו, ועבדנו כל היום, ורעבים אנו, ואין לנו דבר]. אמר ליה [רב לרבה]: זיל הב אגרייהו [=לך, תן שכרם]. - אמר ליה [רבה לרב]: דינא הכי? - אמר ליה: אין¹³, "ואורחות צדיקים תשמר" (משלי, שם).

ואף שאין כאן בסיס לחובה משפטית, הרב עוזיאל מביא מקור זה ומסיק: "עובדא זו [מעשה זה] משמשת לקו המידה להתנהגות עדינה של בעל הבית עם פועליו בכל עניני העבודה ושכר פעולתה".

המקבילה של המעשה הזה באה בירושלמי¹⁴ בשינוי משמעותי. עובד נשכר על ידי ר' נחמיה להעביר קדרה, שבר אותה, ולא העז לבקש את שכרו מר' נחמיה. הניע אותו רבי יוסי בר חנינה לתבוע את שכרו. מן הירושלמי עולה אפוא דאגה יתרה לעובד, שהרי פוסק ההלכה הוא שיזם את פניית העובד אל רב נחמיה לתשלום שכרו, אף שנכשל במשימתו.

מנהג המדינה בדיני עבודה
דיני העבודה במשפט העברי מעניקים תוקף משפטי למנהג המדינה, וכפי שנראה להלן, יש בכוחו של תוקף זה למנוע אף הוא התעמרות בעובדים. וזה לשון המשנה¹⁵ בעניין זה:

השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב [להתחיל את העבודה לפני זריחת החמה ולסיים אותה אחר שקיעתה]: מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב - אינו רשאי לכופן; מקום שנהגו לזון - יזון; לספק במתיקה - יספק. הכול כמנהג המדינה.

ומצינו שתי גישות להסברת תוקף מנהג המדינה בדיני העבודה. לפי גישה אחת, הוראה זו יסודה בדיני החוזים, ולשיטתה יש תנאי מכללא בין המעסיק ובין העובד שמעמד העובד ותנאי העסקתו יהיה כמנהג המדינה. כך סובר הרשב"א¹⁶ (רבי שלמה בן אדרת, ספרד, המאה הי"ג). וזה לשונו:

ואפילו בלא תנאי מפורש ובלא הסכמה. דמאחר שפשט העניין כן ביניהם, כל העושה שם סתם, על דרך המנהג הפושט [צ"ל: הפשוט] הוא עושה. ואף על פי שלא כתב ולא התנה, הרי הוא כמתנה וכותב.

וכן סובר גם רבי אליהו מזרחי¹⁷ (תורכיה, המאה הט"ו):

אמרינן, אנן סהדי דאדעתא דמנהגא [=אנו עדים שעל דעת המנהג] עשה מה שעשה, וכאילו התנה הוא עצמו בפירוש על הדבר, וצריך לקיים תנאו. ולא מכוח המנהג שנהגו אחרים, ואף על גב דהשתא צווח [=שעכשיו צווח] ואמר 'לא נתכוונתי לכך, ולא נתרציתי בזה מעולם', אפילו הכי אמרינן: אנן סהדי דלא עשה אלא על פי המנהג, והשתא הוא דקא הדר ביה, ולאו כל כמיניה [=ועכשיו הוא חוזר בו, ואין בידו (לחזור)].

משום כך הוא פוסק שרק מנהג שהתפשט בקרב בני המקום יכול לחייב את הצדדים, ובתנאי שאינו סותר דין תורה או תקנת חכמים.

ויש לשים לב לעובדה שלפי גישה זו, המעסיק רשאי להתנות עם העובד שלא יחול עליו מנהג המדינה, כלשון הרב אליהו מזרחי:

דאין כוח המנהג יכול להתפשט על מי שאינו רוצה באותו מנהג בעל כורחו.

ואכן, בעלי התוספות והרא"ש הורו במפורש שהמעסיק רשאי להתנות שלא יחול עליו מנהג המדינה¹⁸. וכן סובר גם הריטב"א (רבי יום טוב מסביליה, ספרד, המאה הי"ג):

"השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב". פירוש. שאמר כן לאחר ששכרם, ולפיכך אינו יכול לכופן במקום שלא נהגו. שאילו התנה בשעת שכירות - לעולם כופה אותם¹⁹.

התלמוד הבבלי, הנוקט גישה זו, קובע שהתנאי צריך להיות מפורש. ואם הִרבה השוכר את שכר הפועלים - אינו יכול לטעון שיש בדבר משום התנייה שלו שלא יחול מנהג המדינה על הפועלים, והם יכולים לטעון שהגדלת שכרם היא תמריץ לעבוד יפה²⁰.

אולם מפשט לשון המשנה נראה שאינה מאפשרת להתנות על מנהג המדינה (שלא כפירוש הריטב"א). וזה לשונה:

מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב - אינו רשאי לכופן; מקום שנהגו לזון - יזון, לספק במתיקה – יספק. הכול כמנהג המדינה²¹.

מלשון המשנה עולה שהשוכר את הפועלים אינו רשאי לכפות אותם להשכים ולהעריב, גם לא בהסכם מפורש ומראש, או להיפטר מן החיוב לזון אותם.

ואמנם נאמר בתלמוד הירושלמי על דברי המשנה: "אמר רב הושעיה: זאת אומרת: המנהג מבטל את ההלכה!"²². מכאן שהירושלמי רואה בהוראת המשנה הוראה נורמטיבית-קוגנטית, לא הוראה חוזית²³, והדברים נאמרו במפורש במדרש בראשית רבה²⁴. וזה לשונו:

"ויבא יעקב מן השדה בערב" (בראשית ל, טז). תנינן: השוכר את הפועלים ופסק עמהן להשכים ולהעריב: מקום שנהגו שלא להשכים ולהעריב - אינו יכול לכופן.

המדרש קובע אפוא שבמקום שמקובל שהעובד מתחיל את עבודתו עם זריחת החמה ומסיים אותה עם שקיעת החמה, המעסיק אינו רשאי להתנות עם הפועל שיעבוד יותר מן השעות האלה²⁵. המנהג משמש אפוא מעין "חוק מגן" לשמירת זכויות העובד²⁶.

ונראים הדברים שגם הרמב"ם²⁷ סבור כן, שהרי הוא פוסק שהמעסיק חייב לנהוג כמנהג המקובל, ואינו מזכיר אפשרות להתנות על זה²⁸. וזה לשונו:

השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב: מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב - אינו יכול לכופן. מקום שנהגו לזון - יזון. לספק בגרוגרות או בתמרים וכיוצא בהן לפועלים - יספק. הכול כמנהג המדינה.

וראוי לציין כי בעל "ערוך השולחן" (רבי יחיאל מיכל עפשטיין, רוסיה, המאה הי"ט) פוסק שאין המעסיק יכול להתנות עם הפועלים שיתפללו ויברכו בקיצור כדי שלא יגזלו מזמן העבודה, אם הדבר עומד בניגוד למנהג המדינה:

ונראה לי עוד דאפילו אם ישכרם על תנאי זה, שיקצרו בתפלה ובברכת המזון, לא צייתינן ליה [=אין שומעים לו]. דכיון דכולי עלמא אין נוהגין כן, והווה כקבלו עליהם לחובה, אין ביכולת היחיד להוציא עצמו מן הכלל ולבטל המצווה²⁹.

אמנם נימוקו של בעל "ערוך השולחן" הוא דתי, שעקב המנהג שהשתרש, אין הפועל יכול למחול על חובתו לברך ולהתפלל, אך הלכה למעשה עולה מדבריו שיש כללי עבודה שהתקבלו שאין המעסיק יכול להתנות עליהם.

סיכום
לפי המשפט העברי, המעביד מצווה לנקוט יחסי אחווה עם עובדיו ולהתנהג עמהם "במידת אהבה וכבוד, עין טובה ונדיבות לב". אסור למעביד להתייחס לעובדיו כנחותים, ואין הוא רשאי להעליבם או להכלימם. אסור לו לנצל את עובדיו למטרות אישיות, ועליו לספק להם תנאי עבודה ראויים.

נוסף על זה, לפי המשפט העברי, ל"מנהג המדינה" יש תוקף בדיני העבודה. אמנם, לפי התלמוד הבבלי העובד והמעביד רשאים להתנות עליו. אך לפי המקורות הארץ הישראליים, למנהג המגן על העובד יש מעמד נורמטיבי שאין המעביד ועובד יכולים להתנות עליו.

לדעת הכול, זכותם של נבחרי הצבור לחוקק חוקים ולהתקין תקנות בעניין יחסי עבודה שיש בהן לעצב את מנהג המדינה, כמו שכותב הרב אליעזר ולדנברג (שכיהן בבית הדין הרבני הגדול):

היות שדיני פועלים תלויים במנהג המדינה, רשאים מנהיגי העיר שנתמנו על ידי בני העיר לפקח על כל עניני הציבור ולשקוד על תקנתם... להתנות על תנאי העבודה שבין הבעל בית והפועלים, ולקבוע בשעת התנאי קנס ועונש על מפירי התנאים³⁰.

במקרה דנן, מימושה של זכות זו על ידי נציגי הציבור יכולה להביא ליחסי עבודה הוגנים וראויים יותר, שהיא מגמת המשפט העברי³¹.

נמצא כאמור בתחילת דברינו שהצעת החוק מבטאת את עמדתו של המשפט העברי, ומן הראוי היה לתת לכך ביטוי בדברי ההסבר להצעת החוק.

הערות:

^* ד"ר יעקב שפירא, ממונה, המחלקה למשפט עברי, משרד המשפטים; מרצה למשפט עברי ומשפט חוקתי באוניברסיטה העברית ובאוניברסיטת בר-אילן.

¹ הצעת חוק למניעת התעמרות בעבודה, התשע"ה-2015 - פ/971/20.
² וראה אביעד הכהן, "כבוד העובד וחירותו ואיסור העסקה פוגענית", פרשת השבוע, שמות, תשס"ה, גיליון מס' 191.
³ ספרא, בהר, פרשה ה, פרק ז, ופרשה ו [מהדורת וייס]. לפי הדעה הרווחת במחקר, מדרש זה נערך במאה השלישית בארץ ישראל. ראה ע' רייזל, מבוא למדרשים, הוצאת תבונות, אלון-שבות תשע"א, עמ' 60-59.
⁴ רמב"ם, מורה הנבוכים, חלק ג, פרק לט.
⁵ ונאמר בבבלי בעניין זה: "מכאן אמרו: כל הקונה עבד עברי, כקונה אדון לעצמו" (קידושין כ ע"א).
⁶ הרמב"ם סובר שהפגם בזה הוא שהעבודה הזאת אין לה קצבה, היינו תיחום (הלכות עבדים, פרק א, הלכה ו); ואילו הראב"ד אומר שמדובר בהתעמרות של המעביד (שם).
⁷ וכאן המקום לציין שבעת העתיקה יחסי עובד-מעביד לא היו כמו היום, שבמקרים רבים העובד נמצא במערכת יחסים ארוכת טווח עם המעביד, והיא מעצבת את הזכויות והחובות של שני הצדדים. לעומת זאת, בעת העתיקה מערכת יחסים ארוכה הייתה אופיינית בעיקר בעבדות, ואילו העובדים הועסקו לרוב כפועלים להשלמת משימה מסוימת. ואכן, הרב חיים דוד הלוי אומר ש"במקרא לא מצאנו יחסי פועלים במפורש, כי הייתה אז תקופת עבדות. כמו כן תנאי החיים אז... לא עודדו שכירת פועלים" (שו"ת עשה לך רב, חלק ב, סימן סד).
⁸ אמנם ראה ספרא, בהר, פרשה ו, פרק ז: "'לא תרדה בו בפרך', בו [בעבד] אין אתה רודה בפרך, [אבל] רודה את[ה] בבן חורים בפרך". אולם הר"ש משאנץ (צרפת, המאה הי"ג) מסביר בפירושו לספרא שהסיבה לכך שאין מניעה להטיל עבודה קשה על העובד היא משום שנשכר לכך מרצונו. הרמב"ם, לעומתו, מחיל את הלכת הספרא גם על מי שהשכיר עצמו שלא למטרה מוגדרת: "כל עבד עברי אסור לישראל שקנהו להעבידו בדברים בזוים שהם מיוחדין לעשיית העבדים... במה דברים אמורים בעבד עברי, מפני שנפשו שפלה במכירה, אבל ישראל שלא נמכר מותר להשתמש בו כעבד, שהרי אינו עושה מלאכה זו אלא ברצונו ומדעת עצמו" (הלכות עבדים, פרק א, הלכה ז). עם זאת, כאשר ברור שהשָכיר לא השכיר עצמו לכל עבודה, וודאי מודה הרמב"ם שאין המעסיק רשאי להטיל עליו עבודה בזויה. ואכן, הרב משה פינדלינג (גרמניה-ישראל, המאה הכ') מטעים שפועל שנשכר לעבוד בעסק, אסור למעסיק להטיל עליו משימות שמטרתן מילוי צרכים אישיים, שכן וודאי לא הסכים לכך (תחוקת העבודה, ירושלים תש"ה, עמ' סה). מכל מקום, עולה מכאן שהקל וחומר בין עבד לבין עובד אינו כה פשוט.
⁹ שו"ת עשה לך רב, חלק ב, סימן סד.
¹⁰ שו"ת משפטי עוזיאל, חלק ד, חושן משפט, סימן מב.
¹¹ ספר חסידים (מרגליות), סימן אלף עד.
¹² בבא מציעא פג ע"א.
¹³ בכ"י מינכן חסרה המילה "אין" (ובחיבוריהם של רוב הראשונים היא חסרה אף ברישא), ויש בזה כדי להדגיש שאין כאן פסק דין מחייב אלא המלצה לנהוג ברחמים "לפנים משורת הדין". וראה מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד, ירושלים תשנ"ח, עמ' 131-129.
¹⁴ ירושלמי, בבא מציעא, פרק ו, הלכה ו.
¹⁵ משנה, בבא מציעא ז, א.
¹⁶ שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רסח.
¹⁷ שו"ת רבי אליהו מזרחי (הרא"ם), סימן טז.
¹⁸ בעלי התוספות ותוספות רא"ש, בבא מציעא פג ע"א, ד"ה השוכר את הפועלים. וכן פסקו הטור (חושן משפט, סימן שלא, סעיפים ג-ד), והשולחן ערוך (שם, סעיף א).
¹⁹ חידושי הריטב"א, בבא מציעא פג ע"א, ד"ה השוכר את הפועלים, אך הרמ"ך (רבי מאיר הכהן, סרגוסה, המאה הי"ג) אומר שאין הדברים כה פשוטים, "וצריך עיון" (שיטה מקובצת, שם).
²⁰ בבא מציעא פג ע"א.
²¹ לעיל, הערה 15.
²² ירושלמי, בבא מציעא, פרק ז, הלכה א. ביטוי זה אינו בתלמוד הבבלי. תא-שמע מציין שלפי הבבלי, אין בכוח המנהג לבטל הלכה, ואף לא להכריע במחלוקת בהלכה. ביטוי נוסף לכוחו המוגבל של המנהג לפי התלמוד הבבלי מוצא תא-שמע בכך שאין להעניש את מי שאינו נוהג על פיו, מה שאין כן לפי התלמוד הירושלמי (מנהג אשכנז הקדמון, ירושלים תשנ"ב, עמ' 63). והוא מסכם: "על פי תפיסת תלמוד ארץ ישראל יש למנהג עמידה עצמאית יותר לצד ההלכה" (שם, עמ' 67), ומוסיף שהיה זה עקרון יסוד במשפט הרומי שרווח בארץ ישראל בתקופת התלמוד הירושלמי, כעולה מן הדברים המיוחסים למשפטן הרומי יוליאנוס: "מנהג עתיק לא בלי צדק נשמר כחוק. וזה הוא חוק מה שהמנהגים הנוהגים קובעים" (שם, עמ' 68).
²³ אולם המאירי (רבי מנחם המאירי, פרובנס, המאה הי"ד; בית הבחירה למאירי, בבא מציעא פג ע"ב, ד"ה כל שהיא עיר חדשה), ובעל פני משה (הרב משה מרגלית, ליטא, המאה הי"ח, בפירושו לירושלמי שם) מבקשים כדרכם ליישב בין התלמודים. לשיטתם, התלמוד הירושלמי סבור אף הוא שהמעסיק יכול להתנות עם הפועלים להשכים ולהעריב או שלא ייזונו. לדידם, משמע הביטוי "המנהג מבטל את ההלכה" אינו אלא שהוא מעניק יתרון לטענת הפועלים, אם יש ויכוח בין הפועלים לבין מעסיקם על תנאֵי העסקתם, שהמעסיק לא התנה עמהם בניגוד למנהג. דוד הנשקה אומר כי "הביטול הוא ביטול עובדתי של יישום ההלכה" ("מנהג מבטל הלכה?", דיני ישראל יז (תשנ"ג–תשנ"ד), עמ' קלח). אולם פירוש זה אינו הולם את האמירה הנחרצת שבתלמוד הירושלמי. ברכיהו ליפשיץ מנסה ליישב ולומר כי "מבטל" משמעו 'משכיח': "המנהג משכיח את ההלכה. אין היא עוד מושא למחשבתם של הצדדים להסכם, ואין הם סבורים להכליל את הוראותיה בחוזים שהם עורכים" ("מנהג מבטל הלכה", סיני פו (תש"ם), עמ' יא). אולם אין לכחד כי הדברים חסרים בירושלמי.
חזון איש (הרב ישעיהו קרליץ, ליטא – ארץ ישראל, המאות הי"ט-כ'), מציע להבין את הירושלמי בדרך אחרת (חזון איש, בבא בתרא, סימן ה, אות ה). אף הוא מתקשה מניין לו לירושלמי שהמנהג מבטל הלכה, הרי כלל ידוע הוא ש"כל תנאי שבממון קיים"? לכן הוא מציע לומר שעיקר כוונת הירושלמי נוגע לתוקפן של דרכים חלופיות ליישוב סכסוכים בתחום דיני העבודה: "אף לעניין כל הסכסוכים המתהווים, יש כוח בבני העיר לקבוע מנהג קיים ונכון אף שאינו כדין תורה". אבל יש להעיר שגם לפי פירוש זה, העיקר חסר מן הירושלמי.
²⁴ בראשית רבה, פרשה עב, אות ד. מדרש בראשית רבה נערך בארץ ישראל בראשית המאה הה', ולדעת חוקרים רבים, נסמך גם על התלמוד הירושלמי. ראה ע' רייזל (לעיל, הערה 3), עמ' 105, 107.
²⁵ בעל "תורת חיים" (רבי אברהם חיים הירש, גליציה, המאה הי"ז; בבא מציעא פג ע"א, ד"ה ואמר להם) מתקשה בדברי המדרש ומבקש לצמצמם: "צריך לומר לישנא דפסק לאו דוקא נקט, אלא כלומר שאומר להם כך". אולם הדברים אינם הולמים את לשונו המפורשת של המדרש.
²⁶ אולם מנהג שיש בו עוול, הפליה וקיפוח, אינו תקף. ראה לדוגמה אברהם שרמן, "מנהג המדינה ביחסי עובד ומעביד", תחומין יח (תשנ"ח), עמ' 241.
²⁷ רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ט, הלכה א.
²⁸ ואף השמיט את הוראת התלמוד הבבלי (לעיל, הערה 20) בעניין משמעות תוספת שכר על ידי המעסיק.
²⁹ ערוך השולחן, אורח חיים, סימן קצא, סעיף ד.
³⁰ שו"ת ציץ אליעזר, חלק ב, סימן כג.
³¹ וראה מיכאל ויגודה, "הזכות לעבודה וזכויות עובדים במשפט העברי", באתר המחלקה למשפט עברי, מדור חוות הדעת.
---------------

---

---