אקדמות מילין
התמודדותה של מדינת ישראל עם הטרור היא מלחמה נמשכת. "מדינת ישראל, ידענו כולנו, נתונה במלחמה - למצער: במעין-מלחמה... נזכור כל העת: ישראל אינה אוטופיה. ישראל מצויה בעימות מזוין קשה אל-מול הפלסטינים. רשות כנגד מדינה. קולקטיב כנגד קולקטיב. ועימות מזוין זה היה כמלחמה... זו זכותה - יתר-על-כן: זו חובתה - של מדינה, של כל מדינה, להגן על תושביה מפני המבקשים להרע להם"¹.

יחד עם זאת, לחימת מדינת ישראל אינה כלחימת אויביה: "ומה נשתנתה לחימת המדינה מלחימת אויביה? שזו נלחמת תוך כדי שמירת החוק, ואלה נלחמים תוך כדי הפרת החוק. עוצמתה המוסרית וצדקתה העניינית של לחימת השלטונות תלויות כל כולן בשמירתם על חוקי המדינה: בויתור על עוצמתה זו ועל צדקתה זו של לחימתה, משרתים השלטונות את מטרות האויב. הנשק המוסרי אינו נופל בחשיבותו מכל נשק אחר, ואולי עולה עליו. ואין לך נשק מוסרי יעיל משלטון החוק. מוטב שיֵדע כל מי שצריך לדעת ששלטון החוק בישראל לעולם לא ייכנע לאויב"². לפיכך, "גם החשודים בגרועים שבמעשי טרור זכאים למעצר ברמה אנושית מינימלית, תוך הבטחת צורכי אנוש בסיסיים. אנו עצמנו לא נהיה אנושיים אם לא נבטיח רמה אנושית לעצורים שבמשמורתנו. זו חובתו של מפקד האזור לפי הדין הבינלאומי, וזו חובתו על פי יסודות המשפט המנהלי שלנו. זו חובתו של ממשל ישראלי על פי מהותו האנושית, היהודית והדמוקרטית"³. קיצורו של דבר: "גם בהריע שופרות המלחמה ישמיע שלטון החוק את קולו. אך נודה על האמת: באותם מחוזות קולו כקול הפיקולו, זך וטהור אך נבלע בהמולה"⁴.

"חוק המישוש" ותכניו
בעת האחרונה, אישרה הכנסת תיקון מס' 5 לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור (סמכות חיפוש לשוטר לשם מניעת אלימות), התשע"ו-2015. החוק נועד, כנאמר בעקרונות הנזכרים בסעיפו הראשון, להבטיח את "השמירה על בטחון הציבור מפני פעילות חבלנית עוינת ומפני אלימות, וזאת במקום ובדרך שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, פרטיותו וזכויותיו".

בנוסחה המקורי, ביקשה הצעת החוק, המכונה בפי העם "חוק המישוש", להעניק לשוטר, "חייל מוסמך" (שהוסמך לביצוע פעולות אבטחה ושמירה על ביטחון הציבור) או מאבטח לבצע חיפושים גופניים גם בלא צו של שופט על גופו של אדם, בכלי תחבורה, בתחנות הסעה לרכב ציבורי וחיילים ובמקומות בילוי (כגון מועדונים, פאבים, מקומות שמתקיימים בהם משחקי קלפים, מגרשי ספורט וסביבתם הקרובה) גם בלא חשד קונקרטי נגד האנשים שבגופם או בכליהם יתבצעו החיפושים ובלא הגדרה ברורה של המונח "חשד סביר". משום כך, נטען שהצעת החוק פותחת פתח גדול מדי לחיפוש גופני משפיל גם שלא לצורך ולחשש שחיפוש מעין זה ייעשה עקב תיוג של צבע עור או ארץ מוצא או לאום וכיוצא באלה. בעקבות התנגדות להצעת החוק, "עודן" נוסח החוק⁵, וכיום נדרש "חשד סביר" שהאדם נושא נשק או שהוא "עומד לבצע מעשה אלימות נגד אחר".

עמימותו של המונח "חשד סביר" ומוטת כנפיו הרחבות הביאו עמהן חשש שהסעיף ינוצל לרעה גם כשאין צורך בחיפוש על גופו של האדם, המלוּוה לעתים בהשפלתו, בפגיעה בכבודו או בפרטיותו. משום כך, נקבע בתיקון לחוק שלעניין זה, יהיה בגדר "חשד סביר" בין השאר⁶ "אם במקום ציבורי האדם מתנהג באופן בריוני⁷, ובכלל זה נוקט אלימות מילולית או איומים או מתנהג באופן מרתיע או מפחיד אחר".

החושד בכשרים – לוקה בגופו?
עיון במקורות המשפט העברי מלמד שהשמירה על כבוד האדם בעת חיפוש על גופו אינה רק "זכותו" של האדם, כהגדרת החוק, אלא גם, ואולי בעיקר, "חובתו" של האדם מבצע החיפוש⁸.

לצד החובה לשמור על ביטחון המדינה ומלחמה חסרת פשרות בטרור, המשפט העברי נוקט זהירות יתרה מפני "חשד בכשרים", ומכאן הכלל הגדול: "החושד בכשרים – לוקה בגופו"⁹.

מובן ששאלת המוצא היא מיהו בגדר "כשר" ועל פי אלו בחנים ייקבע שפלוני הוא "כשר", ולא "חשוד" שיצא מכלל חזקת "כשרות"¹⁰.

שאלה זו נידונה במקורותינו. אחד המוכרים והראשונים בהם נאמר אגב אמירתו של משה רבנו להקב"ה, בשעה שביקש ממנו להוציא את בני ישראל ממצרים: "והן לא יאמינו לי!" (שמות ד, א). לפי מדרש חכמים¹¹, בגלל חשד זה, שהיה חשד שווא, לקה משה ונצטרע בידו.

מקור קדום הדן בעוון החשד בכשרים הוא משנת יום הכיפורים¹², הדנה בהכנות של הכוהן הגדול לקראת עבודת היום. וזה לשונה:

מסרוהו זקני בית דין לזקני כהונה, והעלוהו לעליית בית אבטינס, והשביעוהו, ונפטרו והלכו להם, ואמרו לו: אישי כהן גדול, אנו שלוחי בית דין, ואתה שלוחנו ושליח בית דין. משביעין אנו עליך במי ששיכן שמו בבית הזה שלא תשנה דבר מכל מה שאמרנו לך. הוא פורש ובוכה. והן פורשין ובוכין.

עקב החשד שרווח בימי בית שני, שמקצת מן הכוהנים הגדולים היו מן הצדוקים, השביעו זקני כהונה את הכוהן הגדול שלא ישנה דבר מסדר העבודה שקבעו חכמים. ולמה היו שניהם בוכים? נאמר בתלמוד שהכוהן הגדול "פורש ובוכה" על שחשדוהו שאולי הוא צדוקי, "והם פורשים ובוכין. דאמר רבי יהושע בן לוי: כל החושד בכשרים – לוקה בגופו"¹³. ומפרש הרמב"ם¹⁴: "לפי שחשדו למי שמעשיו סתומין [=שלא הייתה ראיה ממשית שצדוקי הוא], שמא אין בלבו כלום". מכאן שגם כשיש "תכלית ראויה" לחשד, אין להקל ראש בתוצאותיו ויש ל"בכות" על כך.

את טעמו של הדבר, מפרש הרמב"ם בסוף הלכות תשובה¹⁵:

והחושד כשרים אומר בלבו שאינו חטא, לפי שהוא אומר: מה עשיתי לו? וכי יש שם אלא חשד, שמא עשה או לא עשה? והוא [=החושד] אינו יודע שזה עוון, שמשים אדם כשר בדעתו כבעל עבירה.

למקורות אלה, ניתן להוסיף גם את מאמר חכמים במשנה: "והווי דן את כל האדם לכף זכות"¹⁶, שכמקור לה מובא בתלמוד¹⁷ הפסוק מן התורה "בצדק תשפוט עמיתך"¹⁸ (ויקרא יט, טו).

אכן, רבים מן המקורות שהבאנו לעיל אינם בעלי אופי "נורמטיבי" מובהק אלא תיאור מציאות או דברים הנושאים אופי מוסרי-אתי. יחד עם זאת, חכמי ההלכה השתמשו בהם גם להכרעות הלכתיות-משפטיות מובהקות.

אחד מהם הוא רבי אהרן הכהן מלוניל (פרובנס, ראשית המאה הי"ד), שראה בכלל זה נורמה של ממש. וזה לשונו בחיבורו "אורחות חיים":

אסור לחשוד בחברו, אלא [צריך] לדונו לכף זכות... ומאן דחשדין ליה במלתא ולית ביה, צריך לאפוקי נפשיה מחשדא. דהכי אשכחן בחנה [=ומי שחושדין אותו בדבר מסוים, ואין בו, צריך להוציא את עצמו מן החשד, שכן מצאנו בחנה [=שחשד בה עלי הכוהן שהיא שיכורה]. והחושד בחבירו ואין בו, צריך לפייסו, ולא עוד אלא שצריך לברכו. מנא לן [=מניין לנו]? מעֵלִי".

לשיטתו, לאחר סיום הבדיקה, ומשתוצאותיה לא העלו דבר, צריך הבודק לפייס את הנבדק-הנחשד, ואפילו לברכו!

שימוש בפוליגרף לבירור מהימנותו של האדם
אגב שאלת ההסתמכות על תוצאות בדיקה במכשיר פוליגרף כראיה¹⁹ בהליכים אזרחיים ופליליים, נידונה במשפט הישראלי גם סוגיית חוקיות השימוש במכשיר לקביעת מהימנותו של מי שמועמד לתפקיד מסוים. ויש מי שהסתייגו מן ה"חשד בכשרים" בעניין זה. כך במיוחד לנוכח עמדתו של א' ברק שהשימוש בפוליגרף, אף אם הוא נעשה לשם חקירה פלילית, "פוגע בכבוד האדם"²⁰. אגב זאת, נידונה גם שאלת הרשות לחייב אדם להיבדק במכשיר גם אם אין לגביו "חשד" מסוים, כגון כאמצעי לקביעת מהימנותו וכשירותו לעבודה או כשהוא מסכים לבדיקה זו מראש, אך לאחר זמן חוזר בו²¹.

היתר לחשד
לצד המקורות שהובא לעיל, ניתן להביא גם מקורות אחרים שנאמר בהם שגם מי שלא ביצע עברה, אלא קיים "חשד סביר" שהוא עתיד לבצעה, כבר יצא מגדר "כשרות", אף על פי שעדיין לא הואשם, לא נשפט ולא הורשע. אחד הביטויים הקדומים לזה בא בתורה בספר שמות, בשעה שיצא משה רבנו לראות בסבלות אחיו, פגע ב"שני אנשים עברים נצים", ופנה אל אחד מהם באמירה נוקבת: "למה תכה רעך?" (שמות ב, יא-יד).

מן העובדה שהכתוב נוקט לשון עתיד, "למה תכה", ולא למה הכית, למדו חכמים ש"אף על פי שלא הכהו, נקרא רשע", לפי שהרים יד על חברו, והיה חשד סביר, ואולי אף למעלה מזה, שהרמת היד תביא לבסוף להכאת חברו ולסיכון חייו. מכאן שדי בחשד סביר להפוך אדם ל"רשע" ולהוציאו מחזקת כשרותו.

דוגמאות נוספות לגישה זו פזורות לרוב בספרות ההלכה. כך למשל נדרש בהרחבה הרב שלמה-זלמן אויערבך, מגדולי ההלכה בירושלים במאה העשרים לסוגיית איסור "הלבנת פנים"²², ואגב כך דן בשאלה השכיחה אם מעסיק או בעל עסק חושד בפלוני שעובד בביתו או נכנס לחנותו רשאי לדרוש ממנו לפתוח את תיקו או להסכים לחיפוש בכליו או על גופו.

בראש דבריו, מביא הרב אויערבך, בעקבות הפונה אליו, את הברייתא "לעולם יהיו כל בני אדם חשובין לפניך כליסטים [=שודדים], והווי מכבדן כרבן גמליאל", שבהמשכה בא מעשה מלבב. וזה לשונה²³:

ומעשה ברבי יהושע שהשכים אצלו אדם, ונתן לו אכילה ושתיה, והעלהו לשכב, ונטל סולם מתחתיו. מה עשה אותו האיש? עמד בחצי הלילה, ונטל את הכלים, וכרכן בטליתו. וכיון שביקש לירד, נפל מן הגג ונשברה מפרקתו. לשחרית השכים רבי יהושע ומצאו כשהוא נופל. אמר לו: ריקה! כך עושים בני אדם שכמותך? אמר לו: רבי, לא הייתי יודע שנטלת את הסולם מתחתי. אמר לו: ריקה, אי אתה יודע שמאמש זהירים בך?

הרש"ז אויערבך מסיק מכאן שכל אדם מותר, או אפילו צריך, לשמור על ממונו ולהיזהר גם מפני כשרים כמו מפני ליסטים, "אבל לא נשמע משם שמותר גם לבייש אותם"²⁴.

הרש"ז אויערבך מסייג מאוד את ההיתר ל"חשוד בכשרים" ולפשפש בכליהם, ומתיר זאת רק כש"ברור" שפלוני גנב, אך לא כשמדובר רק ב"חשד" בעלמא²⁵. אכן, אפשר שיש מקום לחלק בין חשד גנבה, שהוא סיכון ממוני בלבד, לבין "חשש פיקוח נפש", הדוחה את כל התורה כולה. אפשר שבמקרה של חשש לסכנת חיים, גם לדעת הרש"ז אויערבך, מותר לחפש בגופו ובכליו של אדם, גם אם יש רק חשד או "חשד סביר" ולא ודאות של ממש.

אפשר וגם להבדל בנסיבות תהא השפעה על עניין זה. במקום שמקובל שהכול עוברים דרך שער שמותקן בו גלאי מתכות או שהבדיקה הגופנית נעשית כלפי "כולי עלמא" (כגון בשדות תעופה מסוימים), כוחו של ה"ביוש" הולך ופוחת. לא כן כשהבדיקה נעשית רק כלפי אנשים בעלי "דיוקן" (פרופיל) מסוים, לאומי או גזעי, ובדרך פולשנית.

ביטוי נוסף להיתר שניתן לכאורה לעצור אדם בגלל חשד בעלמא, בא בתלמוד במעשה המפורסם שאירע למר זוטרא. וזה לשונו²⁶:

מר זוטרא חסידא אגנוב ליה כסא דכספא מאושפיזא. חזיה לההוא בר בי רב דמשי ידיה ונגיב בגלימא דחבריה. אמר: היינו האי דלא איכפת ליה בממונא דחבריה. כפתיה ואודי [=מר זוטרא החסיד נגנבה ממארחו כוס של כסף. ראה את אותו התלמיד שהוא רוחץ את ידיו ומנגבן בבגדו של חברו. אמר: זהו שלא אכפת לו בממון חברו. כפת אותו, והודה].

לצד היותו של מקור זה תיאור "מעשה" ולא הוראה נורמטיבית, הרש"ז אויערבך מוסיף שגם ממעשה זה אין ראיה להתיר הכאה או פגיעה בגופו של אדם רק עקב חשד בו. לדעתו, אין כאן אלא "הוראת שעה" או ביטוי לדרך החקירה המתוחכמת שנקט מר זוטרא, אך לא היתר של ממש.

כך, מקל וחומר, לאור דברי רבי ישראל מאיר הכהן מראדין, ה"חפץ חיים"²⁷, האומר כי "מדין תורה" אסור אפילו לבית דין להכות חשוד כדי לגבות ממנו הודאה, רק על יסוד אומדן בלא ראיות, וכל שכן שאיסור זה חל על היחיד.

דרך החיפוש הראויה
גם כשיש היתר לחפש בכליו של אדם ולמשש בגופו ובכליו ל"תכלית ראויה", יש לעשות את החיפוש, כדבריו של הרש"ז אויערבך, באמצעים ובדרך שיפחיתו עד למינימום את הפגיעה באדם או בכבודו או בשמו הטוב ובפרטיותו.

גישה זו עולה בקנה אחד הן עם עקרון היסוד, "עקרון המידתיות", הקבוע ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו"²⁸, הן עם העיקרון שנקבע בראש "חוק המישוש", ולפיו לצד ההיתר לערוך חיפוש בגופו של אדם, יש אזהרה לעשות כן "במקום ובדרך שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, פרטיותו וזכויותיו".

לצד האזהרה הגדולה בדבר שמירת כבודו של האדם ואי פגיעה בפרטיותו, מורנו הסייג לחוק שגם כאשר מותר לפגוע בזכויות אלה מכוח החוק ול"תכלית ראויה", יש לעשות כן "במידה שאינה עולה על הנדרש"²⁹. כך, מקל וחומר, כש"הלבנת הפנים" הכרוכה פעמים הרבה בחיפוש ומישוש מעין אלה הושוותה בפי חכמים ל"שפיכות דמים" ממש.

דיון מאלף במקורות המשפט העברי בעניין זה בא בפסק דינו של השופט אֵלון, כשדן בשאלת החיפוש על גופו של חשוד בהחזקת סמים³⁰. מקוצר היריעה, נימנע מלהאריך כאן, ונסתפק לעת הזאת בחתימת דבריו:

השמירה על כבוד האדם ועל איסור ביזויו חלה היא לא רק על אדם שהולך בתומו, אלא גם משמדובר באדם החשוד בביצוע עבירה. כאשר נאמר בתלמוד הירושלמי (סנהדרין ז, ח), שבחשד ש"פלוני הרג את הנפש" [= ששמעו קול בעלמא שפלוני הרג את הנפש] די כדי לעצור את החשוד עד לבירור משפטו, תמה על כך רבי יוסי: "ותפשין בר נשא בשוקא ומבזין ליה [=וכי תופשין אדם בשוק ומבזים אותו]?! אלא כיני [=כן היא]: פלוני הרג את הנפש, והרי עדיו שהרג את הנפש, יהא תפוש עד שיבואו עדיו". היינו: גם כאשר קיימות ראיות לכאורה בדבר ביצוע העבירה על ידי החשוד הנאשם, תפיסת האדם בשוק יש בה משום ביזוי, ואין היא מותרת אלא במקרה של חשד לעבירה חמורה, כגון עבירת רצח, שאזי מצויה סכנה לציבור אם "יטייל בשוק".

קצרם של דברים: המלחמה בטרור ובאלימות חובת השעה היא, והשמירה על שלום הציבור וביטחונו מצווה גדולה הם. אך גם בשעת מילוין, ראוי להקפיד ככל שניתן על כבוד האדם, על שמו הטוב ועל פרטיותו, ולמזער ככל שניתן את הפגיעה בו בשעה שעורכים חיפוש על גופו או בכליו.

הערות:

^* פרופ' אביעד הכהן, דיקן בית הספר למשפטים והמרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; מלמד משפט עברי ומשפט חוקתי במרכז האקדמי ובפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית; עמית מחקר במכון ון ליר בירושלים.



¹ השופט מישאל חשין, בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202. ראה גם מישאל חשין, פרש בודד בערבות החוק והמשפט (א' הכהן עורך, ירושלים תשע"ו), 285-282.
² השופט חיים כהן, בג"צ 320/80 קוואסמה ואח' נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לה(3) 132, מפי השופט ח' כהן. וראה גם את דברי השופט לנדוי, בפס"ד קווסאמה הנ"ל, עמ' 120: "תמיד שמנו מבטחנו בכך שאצלנו אין קולו של החוק נדם אפילו בשאון מעשי האיבה שמסביב". זאת, במיוחד לנוכח העובדה שבימי מלחמה נוטה האדם לקרוא דרור לתאוות הרס ולשילוח רסן מוסרי. לעניין זה, ראה בהרחבה: א' רובינשטיין, "על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומערכת הביטחון", עיוני משפט כא (תשנ"ח), 61-21; א' הכהן, "על איסור הסחר בבני אדם", בתוך: פרשת השבוע – עיונים משפטיים בפרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים, ירושלים תשע"ב), כרך ה, עמ' 247.
³ בג"צ 3278/02 המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 398 (2002). וראה: חנן מלצר, "צה"ל כצבאה של מדינה יהודית ודמוקרטית", משפט ועסקים יד [=ספר היובל לכבוד אמנון רובינשטיין], תשע"ג-2012, 394-347; א' הכהן, "'מה הוא רחום וחנון, אף אתה רחום וחנון!': על אכזריות ורחמנות בעולמה של מורשת ישראל", בתוך: י' אליצור (עורך), " 'כתם של עננה קלה': חיילים, צבא, וחברה באינתיפאדה", הוצאת הקיבוץ המאוחד, תשע"ב, 347-325.
⁴ מ' חשין, פרש בודד (לעיל, הערה 1), עמ' 282.
⁵ ראה למשל את הערות האגודה לזכויות האזרח באתר http://www.acri.org.il/he/12594.
⁶ לכאורה, שתי מילים זעירות אלה פותחות פתח רחב ביותר למקרים אחרים, מפני שהן מותירות את רקמת החוק פתוחה למדי. ימים יגידו אם יפרשו בתי המשפט את ה"כלל" מעין ה"פרטים" הנזכרים בגוף החוק.
⁷ גם מונח זה הוא בעל רקמה פרשנית רחבה למדי. על מהותה של "בריונות", ניתן להקיש מן הפירוש שניתן לה בחוק העונשין, בפרק על "בריונות ותקלות לציבור". על "בריונים" בספרות התלמודית וזהותם עם "רשעים", ודרכם של חכמים בטיפול בהם, ראה למשל: ברכות י ע"א; סנהדרין לז ע"א. על אלימים בבית הדין, ראה למשל: א' גרוסמן, "עבריינים ואַלמים באשכנז הקדומה", שנתון המשפט העברי ח (תשמ"א), עמ' 152-135; נ' רקובר, "אלים בהליך השיפוטי", בתוך שלטון החוק בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 136-105. להגדרת המונח "עבריין", ראה גם: א' הכהן, " 'אנו מתירין להתפלל עם העבריינים!?' – מיהו עבריין? – על הַדָּרַת האחר ותיוגו", פרשת השבוע, גיליון 300 [=פרשיות ומשפטים, תל-אביב תשע"א, 361-355].
⁸ תפיסה זו עולה בקנה אחד עם גישתה העקרונית של תורת ישראל, המקדימה את חובות האדם לזכויותיו. לעניין זה, ראה: א' הכהן, "חירות הביטוי, סובלנות ופלורליזם במשפט העברי", בתוך מנחה למנחם – ספר היובל לרב מנחם הכהן (ח' עמית, ח' באר וא' הכהן עורכים, תל-אביב תשס"ח), עמ' 49 והערה 19 שם.
⁹ שבת צז ע"א. וראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך יז, ערך חשד. ושם בהערה (טור תקנט, הערה 2), מובאים דברי המדרש: "רבי יהושע דסכנין בשם ר' לוי... החושד את חברו ואין בו - לוקה בגופו" (שמות רבה ג, יג), שמשתמע מהם לכאורה שגם אם חברו אינו "כשר", אסור ל"חשוד" בו.
¹⁰ שאלת "חזקתו" של סתם אדם כ"חשוד" או "כשר" עולה בהקשרים הלכתיים הן בדיני ממונות הן בדיני כשרות ואיסור והיתר. לדיון מעניין בשאלה זו, ראה שו"ת משנה הלכות, חלק יד, סימן ריא.
¹¹ תלמוד בבלי, שבת צז ע"א.
¹² משנה, יומא א, ה.
¹³ יומא יט ע"ב.
¹⁴ משנה תורה, הלכות עבודת יום הכיפורים, פרק א, הלכה ח.
¹⁵ משנה תורה, הלכות תשובה, פרק ד, הלכה ד.
¹⁶ משנה אבות א, ו.
¹⁷ שבועות ל ע"א.
¹⁸ יש מחכמי ההלכה שלמדו מכאן שרק ל"עמיתך", עִם שעמך בתורה ובמצוות, יש מעין "חזקת כשרות" ואין לחשוד בו, אך כל שאר בני אדם, שאינם בכלל "עמיתך", אינם בגדר "כשרים", ומותר לחשוד בהם.
¹⁹ ראה למשל: הרב שלמה קורח, "הפוליגרף כראיה בדין", תחומין ה (תשמ"ז), 331-315; א' שוחטמן, "הסתייעות בפוליגרף בבית הדין הרבני", תחומין ז (תשמ"ו), 393-381; הרב י"צ אושינסקי, אורות המשפט, ירושלים תשס"ז, עמ' רטז. ובמשפט הכללי: דו"ח הוועדה לעניין הפוליגרף, עבריינות וסטיה חברתית ט (תשמ"ט), 118-113 [=ספר יצחק כהן, תשמ"ט, 85-29], דעת המיעוט, עבריינות וסטיה חברתית י (תשמ"ב), 56-44; א' אלעד, "תקפות בדיקת הפוליגרף בחקירה הפלילית", פלילים ב (תשנ"ג), 224-189; ועוד.
²⁰ א' ברק, פרשנות במשפט (ירושלים תשנ"ד), כרך ג, עמ' 433.
²¹ לעניין זה, ראה ע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פ"ד מב(1) 446; ופסק דינו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין, רע"א 10235/04 עו"ד זועבי נ' נאיף (1.3.05), ודבריו במאמרו (לעיל, הערה 2), עמ' 56-49. לפי עמדתו הייחודית של השופט רובינשטיין, השמירה על "כבוד האדם" והפגיעה המוכחת בשעת בדיקת הפוליגרף עשויות לגבור במקרים מסוימים, במיוחד כאשר אין "חשד גלוי", על האינטרס כבד המשקל של ביטחון המדינה, לאור עקרון היסוד של "ברי ושמא – ברי עדיף".
²² שו"ת מנחת שלמה, חלק ג, סימן קה. התשובה נכתבה למחותנו, הרב שלמה לורנץ (ממנהיגי "אגודת ישראל", שכיהן שנים רבים בכנסת, בין השאר כיו"ר ועדת הכספים ויו"ר הוועדה המייעצת של בנק ישראל), כתגובה לקונטרס שכתב בענייני איסור הלבנת פנים, שנדפסה בספרו "מלואי שלמה", ירושלים תשס"ד, עמ' סט-פד.
²³ מסכת דרך ארץ, פרק ח.
²⁴ על איסור ה"ביוש" במשפט העברי, ראה בהרחבה: א' הכהן, "שלא לבייש – זה כלל גדול בתורה", במעגלי צדק 12 (2007), עמ' 27-22 [=פרשיות ומשפטים, תל-אביב תשע"א, עמ' 111-105].
²⁵ השווה לדברי פתחי תשובה, חושן משפט, סימן עה, ס"ק כ.
²⁶ בבא מציעא כד ע"א.
²⁷ חפץ חיים, כלל ז, יב.
²⁸ ביטוי לדבר יש בהדגשת הרב אויערבך בהמשך דבריו: "וממילא לא שמעינן כלל מהך עובדא [=ממעשה זה] שמותר לגרום חבלה לגנב וכל שכן שלא לסכן חיים בשבירת מפרקתו". רוצה לומר: ההיתר לסלק את הסולם אינו בגדר היתר לפגוע באדם פיזית במקום שאינו חיוני להצלת הממון. סוגיה זו נידונה בהרחבה במשפט הישראלי בזיקה ל"הגנה עצמית" בעקבות "פרשת שי דרומי". ראה פסק דינו המאלף של השופט סולברג בע"פ 4784/13 ניר סומך נ' מדינת ישראל (18.2.16).
²⁹ על עקרון המידתיות, עמד בהרחבה א' ברק, מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית ומגבלותיה (נבו, 2010). על עיקרון זה במשפט העברי, ראה: הרב ש' דיכובסקי, "מידתיות וכפיה לגט", תחומין כז (תשס"ז), עמ' 300; א' הכהן, "עקרון המידתיות במשפט העברי", פרשת השבוע, גיליון מס' 342, תשס"ט [=פרשיות ומשפטים, עמ' 251-244]; A. Hacohen, "The Principle of Proportionality and its Reflections in Israeli and Jewish Law", Jewish Law Association Studies XXIII: The Fordham Conference Volume, pp. 63-75 .
³⁰ בש"פ 2145/92 מדינת ישראל נ' גואטה, פ"ד מו(5) 704.

---

---