הקדמה
פרשת השבוע פותחת בנאומו של משה לפני כל העם. בפתח נאומו, מדבר משה על נדודי העם במדבר ועל קורותיו בתקופה זו. בין היתר, מתייחס משה בהאי לישנא לחטא המעפילים¹:

ותענו ותאמרו אלי חטאנו לה' אנחנו נעלה ונלחמנו ככל אשר צונו ה' אלהינו, ותחגרו איש את כלי מלחמתו ותהינו לעלת ההרה. ויאמר ה' אלי אמר להם לא תעלו ולא תלחמו כי אינני בקרבכם, ולא תנגפו לפני איביכם. ואדבר אליכם ולא שמעתם, ותמרו את פי ה' ותזדו ותעלו ההרה. ויצא האמרי הישב בהר ההוא לקראתכם וירדפו אתכם כאשר תעשינה הדבֹרים, ויכתו אתכם בשעיר עד חרמה. ותשֻׁבו ותבכו לפני ה', ולא שמע ה' בקלכם ולא האזין אליכם (דברים א, מא-מה).

המעשה המתואר אירע אחר האירועים הטראגיים שהתרחשו עם שובם של המרגלים שנשלחו לתור את הארץ לקראת כניסת עם ישראל אליה².

הפסוקים פותחים בתיאור חרטתם של בני ישראל על סירובם להיכנס לארץ ישראל בעקבות דיבת המרגלים. בעקבות חרטתם, התגברו על יראתם וחששם מפני הכניסה לארץ, חגרו את כלי מלחמתם והעפילו אל ההר כסמל לתחילת כניסתם לארץ ישראל. ההעפלה נעשתה על אף גזרת הנדודים שנגזרה עליהם כעונש בעטיו של חטא המרגלים³, על אף אזהרותיו וציוויו המפורשים של האל (מפי משה), ועל אף שארון הברית ומשה לא הצטרפו למסעם. ההעפלה נכשלה כישלון חרוץ, והמעפילים ניגפו לפני העם שישב בהר.

מן התיאור המקראי, עולה שהמעפילים ביקשו לכפר במעשה ההעפלה על שקלקלו בחטא המרגלים. ניתן לומר כי מנקודת מבטם של המעפילים, אף על פי שההעפלה הייתה בבחינת מרי, היא הייתה מוצדקת, ואולי אף ראויה להיחשב כמעשה העשוי לשכך את חומרת גזר הדין שנגזר עליהם, שלא ייכנסו לארץ ישראל. מניע חיובי זה, הנרמז בין שורותיו של התיאור המקראי, בא לידי ביטוי מובהק וברור יותר במקורות חז"ל⁴, בספרות הראשונים והאחרונים⁵, במקורות שאינם הלכתיים מובהקים⁶ ואף במסורת הנוצרית⁷.

נוכח המניע החיובי של ניסיון ההעפלה, מעורר כישלונו תהיות קשות⁸, וביניהן שאלת רלוונטיות המניע לאחריות הפלילית.

שאלת הרלוונטיות של המניע במשפט הפלילי
"אין עברה בלי אשמה" (nullum crimen sine culpa) הוא אחד מעקרונות היסוד במשפט הפלילי המודרני, שיש מי שסבורים ששורשיו במשפט העברי המקראי⁹. עיקרון זה בא לשלול את האחריות הפלילית ממי שלא נלוותה למעשיו מידה מסוימת של אשמה. האשמה הפלילית היא ביטויו של היחס האנטי-חברתי הדרוש להתהוות העברה, והיא נבחנת במסגרתו של היסוד הנפשי.

על אף חשיבותו ושכיחותו של עקרון האשמה בשיטות משפט רבות, בעקבות המשפט המקובל, רווח בשיטות הללו עיקרון אחר השולל את חשיבותו של המניע לעצם האחריות הפלילית¹⁰. ביטוי קדום לעקרון חוסר הרלוונטיות של המניע משתקף בפסוק הבא: "לא יבוזו לגנב כי יגנוב, למלא נפשו כי ירעב. ונמצא ישלם שבעתים, את כל הון ביתו יתן" (משלי ו, ל-לא)¹¹. רוצה לומר, המניע השולל את האשמה המוסרית אינו שולל בהכרח אף את האשמה הפלילית.

עקרון חוסר הרלוונטיות של המניע זכה לביקורת חריפה בשלושה מישורים עיקריים: במישור הלוגי, הוטלה בספק תקפות האבחנה בין ה'מניע', הבלתי רלוונטי, לבין ה'כוונה' וה'מטרה', הנחשבות רלוונטיות לאחריות הפלילית; במישור הדסקריפטיבי-אמפירי, נטען שבחינת נוסח החוקים ודרכי פעולת בתי המשפט בשיטות המשפט האנגלו-אמריקניות מעלה שהמניע רלוונטי; ובמישור הנורמטיבי, נטען שהעיקרון מביא ליצירת פער מופרז בין האשמה המוסרית לבין האשמה הפלילית¹². לחלק ניכר מן הקשיים הללו נמצא מזור בניסוחו המודרני של העיקרון, ולפיו המניע אינו רלוונטי כל זמן שאינו מנוי ביסודותיה של עברה מסוימת או של אחת ההגנות מפני אחריות פלילית. אולם עדיין נשמעות ביקורות כלפי העיקרון אף בניסוחו המודרני, וזאת בעיקר במישור הנורמטיבי¹³. על אף הביקורת כלפי העיקרון, עדיין הוא בגדר עקרון יסוד במשפט הפלילי של מדינות רבות.

מעט מאוד תשומת לב הוענקה לאיתור הטעמים העומדים ביסוד העיקרון ולבחינתם, עד שהחל להישמע קולם של המערערים עליו¹⁴. ניתן למצוא בספרות המשפטית חמישה טעמים מהותיים לשלילת חשיבותו של המניע:

א. המניע, חיובי ככל שיהיה, אינו שולל בהכרח את התוצאה השלילית הנובעת מן העברה¹⁵.

ב. מתן מעמד למניע עשוי לפגוע בסדר הציבורי על ידי עידוד עשיית דין עצמי, ובכך לערער את מעמד החוק והמשפט¹⁶.

ג. ההתחשבות במניע עלולה להגביר את העמימות המשפטית ולפגוע ביכולתו של המשפט להכווין התנהגות¹⁷.

ד. יש קושי מעשי לברר מה היה המניע למעשה. המניע הוא סובייקטיבי לחלוטין, ובניגוד לגורמים אחרים הנכללים ביסוד הנפשי, קשה מאוד לבררו באמצעות היבטים עובדתיים-אובייקטיבים¹⁸.

ה. יש קושי מהותי לשפוט את טיב המניעים ולהעריכם בהיעדר אמת מידה מוסרית אחידה (אינקומנסורביליות). הקביעה אם המניע היה טוב או רע עשויה להיות סובייקטיבית לחלוטין ולפגוע באובייקטיביות ההכרחית במשפט הפלילי¹⁹.

אשר לפער הנוצר בין האשמה הפלילית לבין האשמה המוסרית, נטען שהוא שוכך במידת מה בעקבות הענקת חשיבות למניע בשלבים אחרים של ההליך הפלילי, כגון ההעמדה לדין, גזר הדין והחנינה²⁰.

בניגוד לתמונה הרווחת בשיטות המשפט הסקולריות המודרניות, התמונה במשפט העברי מורכבת ועמומה יותר²¹. יחד עם זאת, עם כל זהירות הנדרשת מפני סכנת האנכרוניזם, ניתן לומר במידה בלתי מבוטלת של הכללה כי במסגרת ההלכתית של דיני אדם, המניע אינו רלוונטי לשאלת האשמה הפלילית כל זמן שאינו נמנה עם יסודותיה של עברה מסוימת או מקים את אחד הסייגים וההגנות מפני האחריות הפלילית. הטעמים העיקריים במשפט העברי לעקרון חוסר הרלוונטיות של המניע חופפים כמעט לחלוטין לטעמים שהבאנו לעיל, למעט הטעם החמישי, ולפיו יש קושי מהותי לשפוט ולהעריך את טיבו של המניע בהיעדר אמת מידה מוסרית אחידה (אינקומנסורביליות). ההלכה "שהשקפת עולם מיוחדת לה בכבשונם של משפט ומוסר"²², רואה את עצמה כשרה ומסוגלת לשפוט ולהעריך את המניע כדבעי. במקורות ההלכתיים העוסקים בחוסר הרלוונטיות של המניע, לא ניתן למצוא ביטוי להתנגדות הפלורליסטית או הפוסט-מודרניסטית לתפיסות צדק אבסולוטיות, ואין בהם ביטויים לרלטיביזם, כל שכן לניהיליזם²³.

לעומת זאת, בדיני שמים, המניע רלוונטי, והוא עשוי להוביל לפטור מלא מן האחריות הפלילית או לפחות למגוון ביטויים של יחס סובלני. כמובן, החולשות האנושיות אינן רלוונטיות כלפי שמיא. תכונותיו של האל הכול יכול (omnipotent) והיודע כול (omniscient) אינן מאפשרות לקבל טענה על קשיים בבירור המניע, כדברי המשורר: "הלא אלהים יחקר זאת, כי הוא ידע תעלֻמות לב" (תהילים מד, כב). אך יש גם גישות המצדיקות ענישה בידי שמים בעולם הזה אף למי שמניעיו היו חיוביים, וזאת כדי שלא לעודד עשיית מעשים דומים על ידי מי שמניעיהם אינם ראויים²⁴.

אם נשוב למעשה המעפילים, נוכל להסביר בפשטות את כישלונם ואת גורלם העגום באמצעות עקרון חוסר הרלוונטיות של המניע. אולם עדיין אין בדבר מזור לתחושת חוסר הצדק שהמקרה מעורר. זאת בפרט נוכח היות ההעפלה מעשה רע מפני שנאסר (mala prohibita), ולא מעשה רע כשלעצמו (mala in se).

פתרון עקרוני לבעיה, ואף הסבר לגורל המעפילים, ניתן למצוא בשיטתו של בעל "ספר חסידים" שנביא אותה להלן.

שיטת בעל "ספר חסידים"
בניגוד לדרכם הקזואיסטית של רבים ממקורות המשפט העברי, מקבץ בעל "ספר חסידים" (המאה הי"ב-הי"ג) שבעה מקרים מקראיים שנעשו בהם לשיטתו מעשים פסולים ממניעים חיוביים, ובאמצעותם הוא מנסח כלל בדבר שכרו ועונשו של מי שכיוון לפעול לטובה ועשה רעה. ברקע הדברים, ראוי לזכור את מגמתו הייחודית והקיצונית של חיבור זה, שנוצר בקרב חוג "חסידי אשכנז", שהעלה על נס תפיסת עולם יוצאת דופן ואת אופיו האגדי של החיבור²⁵.

וזה לשון בעל "ספר חסידים"²⁶:

ואם אדם מתכוין, והוא חכם ביותר, ואותו מעשה כונתו לטובה נהפך לרעה, הואיל וחוטא הוא, ואפילו אינו חכם, אלא שהיה לישאל לו לחכם, יקבל פורענות נגד שלא נזהר, הואיל ויכול לדעת שסופו רעה. הואיל ולא שם לבו לדעת, יענש, דוגמת עוזא ששלח יד בארון, והיה לו לדעת ארון נושא את נושאיו, ומכל מקום יקבל שכר על כוונתו לטובה. וכן פנינה. וכן יעקב בדינה, שלא נתנה לעשו. ועידו הנביא, שהכהו הארי, שהיה לו להזהר שמא נביא השקר הוא, ועוד בדבר שנהנה ממנו. ומ"מ יקבל שכר שהיה נראה בעיניו עון אם לא יאכל וישתה. אבל אדם שחכמים וחסידים אומרים לו 'אל תעשה', ואז עשה וכוונתו לטובה, יענש ולא יקבל שכר על כוונתו לטובה, כגון המעפילים, שמשה התרה בהם, וכגון שמואל הנביא, שהתרה שלא יוציאו הארון. על זה נאמר (קוהלת יא ט): "יביאך האלהים במשפט", (קוהלת יב יד) אם טוב יכוין וסופו רע.

בעל "ספר חסידים" מבחין בין שני מיני מעשים רעים שנעשו מתוך כוונה טובה: מעשיהם של עוזא²⁷, פנינה²⁸, יעקב אבינו²⁹ ועידו הנביא³⁰, שעשו מעשה בלי להתייעץ עם חכם ומבלי שנאסר עליהם הדבר בנסיבות המסוימות; ומעשיהם של המעפילים ובני ישראל, שלקחו עמהם את ארון הברית בצאתם למלחמה בפלשתים³¹, אף על פי שנאסר עליהם במפורש לעשות זאת³². על סמך מקרים אלו, אומר בעל "ספר חסידים" כי כל זמן שלא נצטווה האדם במפורש על ידי חכם או חסיד, יקבל הן את העונש והן את השכר על המעשה שעשה. אולם אם פעל בניגוד לציווי מפורש, ייענש בלא ליטול שכר, אף אם כוונתו הייתה לטובה. את מעשה המעפילים, מונה בעל "ספר חסידים" בקטגוריה של מי שעשה מעשה פסול מתוך כוונה טובה, אף על פי שחכמים וחסידים אמרו לו: אל תעשה. משכך לדעתו, המעפילים נענשו, ולא זכו לקבל שכר על המניע החיובי למעשיהם.

אחרית דבר
אף על פי שהשכר והעונש נקראים בפינו שני הצירים שעליהם ייסוב כל משטר, בכל זאת לא ראיתי מעודי את הדבר הזה נשמר ונעשה בכל עם, מלבד בעם ליליפוט... ובהגידי לעם הזה כי חוקי ארצנו נשמרים ונעשים, אך בכח השפטים אשר נכונו לעובר, וכל שכר טוב לעושיהם, לא ייזכר ולא ייפקד, חשבו זאת לחסרון גדול מאוד במשטר העם והארץ³³.

במילים אלו מביע ג'ונתן סויפט (1745-1667) את מחאתו על התופעה הרווחת של ההתמקדות המשפטית בסנקציות. בניגוד לשיטות המשפט הסקולריות המודרניות, ההלכה עוסקת בהרחבה הן במתן עונשים הן במתן שכר (לפחות בידי שמים). על דרך השגרה, השכר ניתן על ציות לחוק, והעונש על הפרת החוק. אולם מדברי בעל "ספר חסידים" שהבאנו לעיל, עולה אפשרות שלא עלתה אף על דעתם של חכמי ליליפוט: הענקת שכר ועונש על מעשה אחד. הרציונאל של אפשרות הלכתית זו, שאינה חריגה ונדירה במקורות המשפט העברי, דומה במידה מסוימת להתחשבות המודרנית במניע בשלב גזר הדין. היינו, הענקת שכר (בידי שמים) נוסף על עונש (בידי אדם או בידי שמים) מצמצמת את הפער בין האשמה המוסרית לבין האשמה הפלילית או לכל הפחות משמשת כמזור חלקי לתחושת אי הצדק שמעוררת ענישתו של מי שעבר עברה מתוך מניע חיובי.

הערות:

* ד"ר תומר חזות, עוזר משפטי בבית משפט השלום בחיפה.
גיליון זה מבוסס על חלקים מעבודת הדוקטור אי-ציות אידיאולוגי במשפט העברי, חיבור לשם קבלת התואר דוקטור לפילוסופיה, אוניברסיטת חיפה, הפקולטה למשפטים, חיפה 2014, שכתבתי בהנחיית פרופ' אביעד הכהן ופרופ' פניה עוז-זלצברגר.

1 חטא המעפילים נזכר במקרא בפעם הראשונה בספר במדבר (יד, לט-מה). המילה היחידאית "וַיַּעְפִּלוּ" המופיעה בתיאור החטא הובילה את חז"ל לכנות את בני אותו הדור "מעפילים". ראה למשל ספרי במדבר, שלח, קיג.
2 במדבר פרקים יג-יד; במדבר לב, ח-יד; דברים א, כב-מ.
3 במדבר יד, כט-לא.
4 ראה למשל: במדבר רבה (וילנא), שלח, יז, ג; מדרש תנחומא (בובר), שלח, הוספה יט; פסיקתא זוטרתא (לקח טוב), במדבר, שלח לך, ד"ה וישכימו בבקר; פסיקתא זוטרתא (לקח טוב), דברים, ד"ה ותענו ותאמרו אלי; מדרש אגדה (בובר), במדבר יד, מד.
5 ראה למשל: ספר חסידים (וויסטינעצקי-פריימאנן), סימן תתשח; רבי חיים בן עטר, אור החיים, במדבר יד, מד; רבי משה סופר, שו"ת חתם סופר, חלק ו, ליקוטים, סימן נו; רבי אליהו שי"ק, עין אליהו, שבת צז, א; רבי אברהם ליב שי"ק, אשד הנחלים, במדבר רבה (וילנא), שלח, יז, ג; רבי נפתלי צבי יהודה ברלין, העמק דבר, במדבר יד, מ; רבי חנוך זונדל, עץ יוסף, במדבר רבה (וילנא), שלח, יז, ג; רבי מאיר שמחה הכהן מדווינסק, משך חכמה, דברים ט, כג; רבי אברהם יצחק הכהן קוק, עין איה, שבת צז, א (פרק יא, ו).
6 ראה למשל: יוסף בן מתתיהו [יוספוס פלביוס], קדמוניות היהודים, תרגם אברהם שליט, מהדורה שנייה, 2011, כרכים א-ב, בעמ' 109 (ספר רביעי א, א).
7 ראה למשל: Jean Calvin, Commentaries on the Four Last Books of Moses: Arranged in the Form of a Harmony (Vol. IV, translated by Charles William Bingham, 1855) pp. 89-90 (Num. 14:44)
8 נחמה ליבוביץ, "הננו ועלינו אל המקום אשר אמר ה'", עיונים בספר במדבר - בעקבות פרשנינו הראשונים והאחרונים (תשנ"ו) 193, בעמ' 194: "האין סיפור זה סותר את הכלל הגדול (משלי כח, יג): "ומודה ועוזב ירוחם"? האם לא היה זה רצון ה' כי יתגברו על פחדם, כי לא ייראו בפני עם הארץ ויעלו ויילחמו? הלוא נאמר להם (דברים א, כא): "עלה רש... אל תירא ואל תחת"! והאם אין מעשיהם עתה בעלותם ההרה מה שנרצה מהם? ולמה אשר נחשב תחילה למצווה, עתה לחטא ייחשב להם? או שמא שינה ה' דעתו ורצונו?".
9 Albert Levitt, "The Origin of the Doctrine of Mens Rea", 17 Illinois Law Review (1922) 117, pp. 123-128; Martin R. Gardner, "The Mens Rea Enigma: Observations on the Role of Motive in the Criminal Law Past and Present", 1993 Utah L. Rev. (1993) 635, p. 642; פלטיאל דייקן (דיקשטיין), דיני עונשין בישראל ובעמים, בעבר ובהווה (כרך ג, 1953) 470-467; יובל לוי ואליעזר לדרמן, עיקרים באחריות פלילית (1981) בעמ' 397; יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין (מהדורה שלישית, כרך א, 2014) בעמ' 383; קרן שפירא-אטינגר, "יסוד עובדתי ויסוד נפשי – שתי הנחות", מגמות בפלילים לאחר עשור לתיקון 39 לחוק העונשין (בעריכת אלי לדרמן, קרן שפירא-אטינגר ושי לביא, 2010) 477, בעמ' 478.
10 כלל זה בא לידי ביטוי מפורש בהוראת סעיף 16 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ס"ח 864 (לפני תיקון 39), בזו הלשון: "המניע לעבירה או לכוונה אינו מעלה ואינו מוריד לעניין האחריות הפלילית, והוא אם אין הוראה מפורשת אחרת". בתיקון 39 לחוק העונשין, נמחקה הוראה זו מן החוק, מפני שהיא מיותרת, ואין טעם למנות את מה שאין לו השפעה על האחריות הפלילית. ראה: שניאור זלמן פלר ומרדכי קרמינצר, "הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש ודברי הסבר תמציתיים", משפטים יד (תשמ"ד-תשמ"ה) 128, בעמ' 211.
11 ראה גם: דייקן (לעיל הערה 9) בעמ' 674.
12 ראה:Guyora Binder, "The Rhetoric of Motive and Intent", 6(1) Buffalo Criminal Law Review (2002) 1, p. 45; Michael T. Rosenberg, "The Continued Relevance of the Irrelevance-of-Motive Maxim", 57 Duke Law Journal (2008) 1143, p. 1144-1145
13 ראה למשל: אלקנה לייסט, על הרלבנטיות של המניע במשפט הפלילי המהותי, חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, אוניברסיטת בר-אילן, הפקולטה למשפטים, 2008, בעמ' 256-179;Douglas N. Husak, The Philosophy of Criminal Law: Selected Essays (2010) pp. 53-90; Alan Norrie, Crime Reason and History: A Critical Introduction to Criminal Law (2nd ed, 2001) pp. 36-58. לסקירת המגמות בעניין זה וההתמודדות עם הביקורות, ראה: Binder (לעיל הערה 12) בעמ' 59-50; Rosenberg (לעיל הערה 12);Whitley R. P. Kaufman, "Motive, Intention, and Morality in the Criminal Law", 28(2) Criminal Justice Review (2003) 317.
14 Kaufman (לעיל הערה 13) בעמ' 319.
15 Jerome Hall, General Principles of Criminal Law (2nd ed, 2008) p. 94-95; Rosenberg (לעיל הערה 12) בעמ' 1151-1150.
16 Glanville Williams, Criminal Law: The General Part (2nd ed, 1961) p. 748; גבריאל הלוי, תורת דיני העונשין (כרך ב, 2009) בעמ' 209; Kaufman (לעיל הערה 13) בעמ' 335-333; לייסט (לעיל הערה 13) בעמ' 242-231.
17 Hall (לעיל הערה 15) בעמ' 95-94; Kaufman (לעיל הערה 13) בעמ' 320-319; Rosenberg (לעיל הערה 12) בעמ' 1154; Binder (לעיל הערה 12) בעמ' 44.
18 Hall (לעיל הערה 15) בעמ' 99; Kaufman (לעיל הערה 13) בעמ' 320; Rosenberg (לעיל הערה 12) בעמ' 1151, 1155; לייסט (לעיל הערה 13) בעמ' 231-222; רות גביזון, זכויות אדם בישראל (1994) בעמ' 47.
19 Hall (לעיל הערה 15) בעמ' 99-95; Rosenberg (לעיל הערה 12) בעמ' 1155; לדרמן (לעיל הערה 9) בעמ' 441.
20 Hall (לעיל הערה 15) בעמ' 95, 102-100, 104; Rosenberg (לעיל הערה 12) בעמ' 1155.
21 עמימות זו יסודה בעיקר בהיעדר גבולות ברורים ומוסכמים למוסד ה'עברה לשמה'. עם זאת, ראוי לציין כי מרבית המקורות שעולה מהם היתר לעשות עברה לשמה הם מקורות פרשניים ואגדתיים, והשימוש במוסד ה'עברה לשמה' לצרכי פסיקת הלכה אינו שכיח. לדברי נחום רקובר, "העצמה הרבה הטמונה באמרה זו, שאינה מוגדרת ואינה מוגבלת, הביאה לכך שהעדיפו הפוסקים להיסמך על 'תרופות' פחות חריפות, שהסיכון הכרוך בשימוש בהן אינו כל כך גדול". ראה נחום רקובר, מטרה המקדשת את האמצעים (2000), בעמ' 410.
22 בג"ץ 734/83 שיין נ' שר הביטחון, פ"ד לח(3) 393, בעמ' 403.
23 בניגוד לרוח המודרניזם הפלורליסטי, ובניגוד לרוח הפוסט-מודרניזם, חכמי ההלכה אינם חוששים להציג תפיסה של צדק תיאוצנטרי, אשר מנקודת מבטם הוא צדק אובייקטיבי ומוחלט. לעומת זאת, בבסיס שיטות המשפט הסקולריות אפשר לאתר מעין תפיסה של 'צדק חלש', תפיסה אשר מאפיינה הבולט הוא חוסר הרצון או חוסר היכולת לשפוט את ערכן של אידיאולוגיות מתחרות. על אודות בעיית האינקומנסורביליות של ערכים, ראה: Joseph Raz, The Morality of Freedom (1986) pp. 321-366; דניאל סטטמן, דילמות מוסריות (תשנ"א) בעמ' 115-74. בעניין הקשר שבין פלורליזם ופוסט-מודרניזם לבעיית האינקומנסורביליות, ראה גילי זיוון, דת ללא אשליה: נוכח עולם פוסט-מודרניסטי (2005) בעמ' 60-59. על אודות תפיסת 'הצדק החלש' בעידן הפוסט-מודרני, ראה דוד גורביץ, "משמעות הצדק בעידן של 'קלילות דעת'", אלפיים 9 (תשנ"ד) 148. ראוי לציין כי חוסר רצון להכריע בשאלות של צדק מאפיין אף גישות משפטיות-פוזיטיביסטיות רבות, ברם, באלו מובאות שאלות הצדק לפתחו של המחוקק, והן אינן קוראות לנטישה עקרונית של ההכרעה בשאלות אלו. ראה למשל, אלפרד ויתקון, משפט וחברה (1955) בעמ' 12-11.
24 ראה למשל: רבי יוחנן לוריא, משיבת נפש, בראשית ג, טז-יז; רבי שלמה קלוגר, קהלת שלמה, ח [ד"ה "עוד יש לפרש הפסוק". עמ' 47 במהדורת וורשא, תרמ"ג].
25 להרחבה על חיבור זה, ראה: יצחק בער, "המגמה הדתית-חברתית של 'ספר חסידים'", ציון א(3) (תרצ"ח), עמ' 50-1; יוסף דן, ר' יהודה החסיד (2006), בעמ' 47-25; Haym Soloveitchik, "Three Themes in the Sefer Hasidim", 1 AJS Review (1976) 311, pp. 311-357; Ivan G. Marcus, "The Recensions and Structure of Sefer Hasidim" 45 Proceedings of the American Academy for Jewish Research (1978) 131, pp. 131-153. וראה: המבוא ושלל המאמרים בקובץ דת וחברה במשנתם של חסידי אשכנז (בעריכת איבן (ישראל) מרקוס, 1999); אפרים אלימלך אורבך, בעלי התוספות (מהדורה חמישית, כרך א, 2007), בעמ' 447-345.
26 ספר חסידים (וויסטינעצקי-פריימאנן), סימן תתשח.
27 שמ"ב ו, ג-ח; סוטה לה ע"א.
28 שמ"א א, א-ו; בבא בתרא טז ע"א.
29 בראשית לב, ז-כד; בראשית רבה (וילנא), וישלח, עו, ט; מדרש תנחומא (בובר), וישלח, יט.
30 מל"א יג, יא-כד; סנהדרין פט ע"ב.
31 התראתו של שמואל מפני הוצאת הארון שמזכיר בעל "ספר חסידים" אינה מופיעה במקרא במפורש (ראה שמ"א ד, א-יא). יחד עם זאת, ייתכן שבעל "ספר חסידים" נסמך על נבואתו הראשונה של שמואל הנער (ראה: שמ"א ג, יא; מדרש שמואל (בובר) י, א). ייתכן גם שהיו מסורות ומדרשים שהשוו את החטא הזה לחטא המעפילים. רמז לדבר יש אולי בקדמוניות המקרא נד, 2. וזה לשונו: "ובעלות הארון עמהם, כאשר הגיע אל המחנה, הרעים ה' ויאמר: השעה הזאת תהיה דומה לאשר קרה במדבר, כאשר לקחו את הארון בלי מצותי, ויהי אסון". ראה ספר קדמוניות המקרא (מתורגם ומפורש על-ידי אליה שמואל הרטום, 1967) בעמ' 133, בתוך הספרים החיצוניים מפורשים פירוש חדש בצירוף מבואות (1967), ושם מעיר הרטום כי אין במקרא ספור על אסון כתוצאה מלקיחת הארון. אולם קשה להתעלם מן הדמיון שבין המקרים. דמיון זה בא לידי ביטוי בילקוט מעם לועז. ראה ילקוט מעם לועז, שמ"א ד, א (בתרגומו של רבי שמואל קרויזר (ירושלמי)). וראה גם: רבי אברהם טאוב, דברי טובה, שמ"א ד, ג, שם המחבר דן הן בשיטת בעל "ספר חסידים" והן במדרש שבילקוט מעם לועז.
32 ראוי לציין כי בעל "ספר חסידים" דן בהתנהגויות הנתפסות כאסורות, אך חלקם אינו בגדר עברה מבחינה הלכתית.
33 יונתן סויפט, מסעי גוליבר (מהדורה שנייה, בתרגומו של מ' מבש"ן, 1968) בעמ' 51 (ספר ראשון, פרק שישי). הדברים מובאים גם אצל: Richard D. Schwartz and Sonya Orleans, "On Legal Sanctions", 34(2) The University of Chicago Law Review (1967) 274, pp. 280-281.

---

---