מבוא
בפרשת כי תצא נקבע איסור הנישואין לממזר – מי שנולד, על פי מסורת חז"ל, כתוצאה מגילוי עריות, כגון מיחסים בין גבר זר לאישה נשואה:

"לֹא יָבֹא מַמְזֵר בִּקְהַל ה'" (דברים כג, ג).

פסוק זה נדרש על ידי האמורא רבא בתלמוד הבבלי כמכוון רק לממזר ודאי. ואילו ספק ממזר, כגון שיש ספק אולי אמו הייתה גרושה בשעה שהרתה ממנו, מותר להתחתן עמו:

אמר רבא: ...התורה אמרה 'לא יבא ממזר'. ממזר ודאי – הוא דלא יבא, הא ממזר ספק – יבא... ומה טעם אמרו שתוקי [=שאינו יודע מיהו אביו¹] פסול? ...מעלה עשו ביוחסין².

מאחר שיש ספק אם אביו של השתוקי הוא מן הכשרים (שכן אולי הוא קרוב משפחתה של אמו או שהוא בעצמו ממזר), דינו של השתוקי כספק ממזר. רבא מסביר שפסול השתוקי לבוא בברית הנישואין עם בת ישראל כשרה אינו מן התורה, אלא חכמים הם שראו לנכון להחמיר בעניין זה, לאור המעלה והחשיבות שיש בשמירה על טוהר ייחוסי המשפחות בישראל – "מעלה עשו ביוחסין".

הקביעה לפיה מן התורה מותר לשאת ספק ממזר תשמש לנו רקע לדון בסוגיה נכבדה בדיני העונשין: מה דינו של מי שחשד שמעשה מסוים מהווה עבירה פלילית, ניסה לברר את חשדו ללא הצלחה, וביצע את המעשה? האם ניתן יהיה להרשיעו אם יתברר לאחר מעשה שמדובר בעבירה פלילית, על בסיס ההנחה שחשדו עלה כדי ידיעה?

לפני שנצלול לבירורה של שאלה זו, נקדים ונדון בדינו של מי שנמנע מלברר את חשדו, ועבר עבירה תוך עצימת עיניים.

עצימת עיניים
במשפט הפלילי קיימת דוקטרינה המכונה "עצימת עיניים", העוסקת במי שחושד כי התנהגותו מהווה עבירה. סעיף 20 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, המגדיר מחשבה פלילית מהי, קובע בס"ק (ג):

רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם.

לשם הרשעה בעבירה הושוותה אשמתו של עוצם העיניים לאשמת מי שמבצע אותם מעשים מתוך ידיעת העובדות הנדרשות. העוצם עיניו אינו יכול להיתלות בחוסר ידיעתו כדי להיפטר מעונש.

גם במשפט העברי עוצם העיניים אינו יכול להיתלות באי-ידיעתו כדי להיפטר מאחריות פלילית. על פי דין תורה אפשר לחלק את דרגות האשמה לשלוש קטיגוריות: מזיד, שוגג ואנוס. מזיד הוא העושה מרצון מעשה אסור בידיעה ברורה שהוא מהווה עבירה³. בהעדר ידיעה זו, הריהו שוגג. ואם הוא פועל שלא מרצון הריהו אנוס. עם זאת, דרגת האשמה של שוגג היא רחבה, ומכילה כמה סוגים של עבריינים. אחד מהם הוא שוגג הקרוב למזיד. הקרוב למזיד הוא מי שיודע שאפשר שהפעולה שהוא עומד לעשות אסורה, אך הוא בוחר לעשותה בכל זאת בלא לברר את הספק המקנן בלבו. וכדברי ר' יעקב אטלינגר (גרמניה, המאה הי"ח):

עלה בדעתו שאפשר שישגוג, ושיש לו לעיין ולא עיין, שפיר בזה קרי קרוב למזיד⁴.

לשון אחר: אותו אדם חשד בקיומן של עובדות ההופכות את מעשיו לעבירה, וידע שניתן לבררן, אך בחר שלא לבררן, בדומה לעוצם העיניים. הפגם במעשיו הוא הידיעה שנלוותה אליהם, אם כי בשונה מן המזיד, אין מדובר בידיעה מושלמת וודאית שהפעולה שהוא עושה מהווה עבירה⁵. לדוגמה, הזורק אבן לרשות הרבים ולא בדק קודם לכן האם מקום הנפילה פנוי, על אף ידיעתו שעוברים ושבים עלולים להיפגע, וכתוצאה מכך נהרג אדם – אין דינו כשוגג אלא כקרוב למזיד ואינו זוכה להגנה של עיר מקלט⁶.

דין החושד שניסה לברר במשפט הישראלי
מה דינו של מי שלא עצם את עיניו לנוכח חשדו, אלא ניסה לבררו? הבירור יכול להוביל לאחת מבין שלוש תוצאות: אישוש החשד, הפרכתו, או חוסר הצלחה לאששו או להפריכו. שתי האפשרויות הראשונות מעמידות את המבצע באחד המצבים השגרתיים שבהם עוסקים דיני העונשין, אשמה או פטור מאחריות.

דינו של מי שניסה לברר את חשדו אך כשל בכך, מעורר קושי רב יותר. כך לדוגמה, מי שקנה סחורה ועלה בלבו ספק שמא היא גנובה, אך לא הצליח לברר את ספקו; מה הדין אם מתברר בדיעבד כי אכן הסחורה הייתה גנובה? מחד גיסא, ידע שייתכן שהוא עובר עבירה, ובכל זאת בחר להמשיך במעשיו. מאידך גיסא, עצם הבירור מלמד שקיווה כי אינו עובר עבירה, ואילו היה יודע שמדובר בעבירה היה נמנע מעשיית המעשה, וזאת בניגוד ליודע את העובדות או למי שעוצם את עיניו כדי שלא לדעת אותן.

במשפט הישראלי ניתן למצוא שתי גישות בסיסיות לשאלה זו. מלשונו של חוק העונשין שצוטט לעיל – "אם נמנע מלבררם" – משמע שרק הנמנע מבירור נחשב כמי שמודע לקיום יסודות העבירה. לכן, מי שניסה לברר את החשד אינו נחשב כמי שמודע לקיום יסודות העבירה, אף אם בעת ביצוע הפעולה עדיין חשד שמדובר בעבירה⁷. מנגד, יש הגורסים⁸ (וביניהם מי שהיו ממנסחי החוק) כי לשון החוק מאפשרת הטלת אחריות פלילית גם על אדם שניסה לברר את חשדו, אך לא הצליח לאששו או להפריכו. על פי גישה זו, מוצדק להטיל אחריות פלילית על מי שמודע לכך שהוא מסתכן בביצוע עבירה, אם כי יש אולי מקום לסייג זאת כאשר מדובר בסיכון סביר⁹. כך, למשל, ייתכן שאין זה רצוי להטיל אחריות על אדם שרכש סחורה החשודה כגנובה, היה וניסה לברר זאת ולא הצליח, זאת כדי לא לפגוע יתר על המידה בחיי המסחר¹⁰.

לאחרונה הכריע בית המשפט העליון במחלוקת זו, והלך בדרך ביניים¹¹. בית המשפט, מפי השופט ניל הנדל, קיבל את הפרשנות הלשונית הפשוטה של החוק, שלפיה די בניסיון לברר את העובדות כדי להוביל לפטור מאחריות. אדם שניסה לברר את חשדו, אך כשל בכך ופעל בכל זאת, אינו כמי שעצם את עיניו. עם זאת, נקבע כי סטנדרט הבירור הנדרש עשוי להשתנות ממקרה למקרה. הוא תלוי, בין היתר, במידת החשד, בחומרת העבירה ובשיקולי מדיניות שונים. ניתן להניח שכאשר מדובר בעברות חמורות מאוד, רף הבירור הנדרש יהיה כמעט מוחלט. באופן מעשי, המבצע עבירה כזו תחת חשד ומבלי לברר עד תום את העובדות הרלוונטיות, יידון בפלילים כמי שעצם את עיניו¹².

ספק עבירה במשנת הרמב"ם
כאמור, רבא סובר שחכמים הם שאסרו ספק ממזר, משום "מעלה עשו ביוחסין", אבל מן התורה אין איסור לשאת ספק ממזר. קביעה זו מעוררת את השאלה: האם יסודה בעיקרון כללי ולפיו מן התורה מותר לעשות פעולה אף שבלב העושה מקנן הספק שמא מדובר בעבירה (ובלבד שלא עצם את עניו וניסה לברר את החשד)? או שמא מדובר בדין ייחודי הנכון לתחום מצומצם זה של דיני ממזרות בלבד, ואילו ביתר תחומי ההלכה גם 'ספק עבירה' אסור מן התורה?

שאלה זו שנויה במחלוקת. בעוד שרוב הראשונים צמצמו את דברי רבא לדיני ממזרות¹³, שיטת הרמב"ם, שתעסיק אותנו בהמשך הדברים, היא שמדובר בעיקרון כללי:

דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכיוצא בהן, שהן משום ספק, הרי הן של דבריהן, ואין טמא מן התורה אלא מי שנטמא טומאה ודאית. אבל כל הספקות, בין בטומאות, בין במאכלות אסורות, בין בעריות ושבתות – אין חוששין להן אלא מדברי סופרים¹⁴.

במילים אחרות, "ספיקא דאורייתא" - מן התורה לקולא, וחכמים הם שקבעו את הכלל "ספיקא דאורייתא - לחומרא". שיטתו של הרמב"ם מבוססת על דברי רבא לפיהם מן התורה ספק ממזר כשר לבוא בקהל, כפי שהרמב"ם כותב בעצמו באחת מאגרותיו¹⁵:

וכבר ביארנו בכלל העקרים שביארנום שהדברים כולם מותרים מן התורה אלא מה שנתאמת שאסור, ושאמרם ז"ל "ספקא דאורייתא לחומרא" הוא אסור מדבריהם, לא מן התורה, ובביאור אמרו: "ממזר ודאי אסרה תורה", והוא הדין לאיסורי לאוין כולם.

שיטה זו ולפיה מותר מן התורה לעשות פעולה גם אם ייתכן שמדובר בעבירה, מעוררת הרבה קשיים ותמיהות. בין השאר היא עומדת לכאורה בסתירה לדין קרבן "אשם תלוי".

"אשם תלוי" הוא קרבן שחייב אדם להביא לבית המקדש כאשר עשה פעולה בתום לב ולאחר מעשה התעורר ספק אולי היה בפעולתו משום עבירה¹⁶. הדוגמה הקלסית לכך היא אדם שאכל אחת משתי חתיכות מזון, שאותן חשב בתום לב לכשרות. בדיעבד התברר שאחת מהן הייתה אסורה למאכל, אך אין הוא יודע איזו מהן הייתה אסורה. כאן נסתרת לכאורה שיטת הרמב"ם: אם מותר מן התורה לכתחילה לאכול אחת מן החתיכות אף שידוע שהיא עשויה להיות לא כשרה, כיצד ייתכן שמי שהתברר לו בדיעבד שאפשר שהחתיכה שאכל לא הייתה כשרה, תחייב אותו התורה להביא קרבן?! וכי יש הגיון בחיוב קרבן - שייעודו לכפר על אשם - בגין פעולה מותרת?!¹⁷.

קושי זה הוביל לשני כיוונים מרכזיים בפירוש שיטת הרמב"ם, המובילים שניהם למסקנות שונות בתכלית באשר לאחריות הפלילית המוטלת על מי שעשה עבירה במצב של ספק.

א. ספק עבירה עשוי להיות שיקול לפטור מאחריות
כיוון אחד בהסבר שיטת הרמב"ם הוא צמצום שיטתו, כך שמן התורה "ספק דאורייתא לקולא" רק בספקות שאין חיוב להביא בגינם קרבן אשם תלוי. לעומת זאת, ביחס לספקות שיש בגינם חיוב בקרבן אשם תלוי, מודה הרמב"ם ש"ספיקא דאורייתא לחומרא" – מן התורה¹⁸. ומה מייחד עבירות אלה? בעניין זה מתפצל כיוון זה עצמו לשתי דרכים.

1) על פי דרך אחת, המצבים שבהם יש להביא אשם תלוי מתאפיינים בכך שמדובר בעבירות חמורות יחסית, ומשום כך אוסרת התורה לעשותן אף במצבי ספק. ואכן בחלק מגרסאות הרמב"ם מופיע, לצד הכלל המתיר את הספקות מן התורה, החריג הבא:

ואף על פי כן, דבר שחייבין על זדונו כרת, ספקו אסור מן התורה, שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי¹⁹.

הספק אסור מן התורה בעבירה חמורה שעונשה כרת. רק בעבירות קלות פוסק הרמב"ם שספקן לקולא מן התורה. דומה שההיגיון בהבחנה בין עבירות חמורות לבין עבירות קלות הוא שעל ידי כך נוצר איזון בין הצורך למנוע עבירות חמורות לבין הפגיעה באורח החיים הכרוך באיסור גורף בכל הספקות. מדברי הרמב"ם באיגרתו²⁰ ניתן להבין כי היגיון דומה עומד, בין השאר, גם בבסיס המוטיבציה להקל בדיני ספקות, לרבות בהקשר של הכלל דנן: אם כל הספקות היו אסורים, נמצאנו אוסרים לחינם גם פעולות מותרות. כאמור, גם בית המשפט העליון קבע שדינו של הפועל תחת חשד ייחרץ, בין היתר, על בסיס טיב העבירה וחומרתה.

2) דרך נוספת להבין את ההבחנה שעושה הרמב"ם, בין עבירות שהן נושא לאשם תלוי לעבירות שאינן נושא לאשם תלוי, היא שהמקרים שבהם יש להביא אשם תלוי מאופיינים בקלות היחסית שבה ניתן לברר את הספק. אכן להלכה נפסק שאין חיוב באשם תלוי כאשר נאכלה חתיכת מזון אחת בלבד, שספק אם הייתה אסורה²¹. ומסביר ר' משה אלשיך²² (טורקיה-צפת, המאה הט"ז):

כי באחת אין לפניו דבר שיבחין בו אם חֵלב או שומן הוא. ולכן לא תגדל אשמתו כל כך. אך אשר לפניו שתי חתיכות אחת של חֵלב ואחת של שומן, אם היה שת לבו לעמוד ולהתבונן בשניהם, ודאי היה מכיר החֵלב... מה שאין כן בהיות אחד בלבד שאין שכנגדו לפניו להבחין בו. על כן קרוב למזיד יחשב כאשר היו שתי חתיכות בעת שאכל.

התעלמות מן הספק בשתי חתיכות, על אף שניתן להבחין ביניהן ולברר את מהותן, היא מעין עצימת עיניים וכרוכה באשם הקרוב לזדון. אמנם הרמב"ם עצמו אינו קובע כי הרציונל שבבסיס עמדתו לפטור מקרבן כשהספק נוגע לחתיכה אחת הוא היעדר יכולת בירור, אך מכל מקום אולי ניתן למצוא ברציונל זה הצדקה לעמדתו²³. גישה זו מתיישבת עם לשון חוק העונשין הישראלי ולפיו אדם שלא נמנע מלברר את הספק, אין להטיל עליו אחריות כמי שהיה מודע לעובדות.

הצד השווה בין שתי הדרכים שסקרנו עד כה הוא שיש מצבי ספק שבהם מן התורה מותר לעשות את המעשה. על פי הדרך הראשונה, זהו הדין בעבירות קלות, וכך הדין, על פי הדרך השנייה, בנסיבות שבהן אי אפשר לברר את הספק. מכאן ניתן ללמוד כי בנסיבות אלה, גם אם יתברר בדיעבד שהאדם עבר עבירה, לא תוטל עליו האחריות, שכן פעל בהיתר בזמן אמת.

ב. ספק עבירה אינו שיקול לפטור מאחריות
כיוון אחר ליישוב שיטת הרמב"ם עם דין אשם תלוי יוצא מנקודת הנחה שלפי הרמב"ם, ושלא כגרסה שהוזכרה לעיל, בכל מקרה ספק איסור אינו אסור מן התורה, תהא חומרת העבירה אשר תהא ותהא האפשרות התיאורטית לבירור הספק אשר תהא. בדוגמת שתי החתיכות דלעיל, אין איסור לאכול אחת מהן, אף כשמדובר בחשש מפני איסור כרת. אם כן, כיצד ניתן להסביר את החיוב בקרבן אשם תלוי כאשר מדובר באכילת ספק איסור בשוגג? האם אין חיוב זה מעיד על אשם? התשובה לכך היא שאכן יש אשם לאדם שבוחר לפעול במצב של ספק, על אף שהפעולה אינה אסורה. וכך מסביר הרב שמעון שקופ, מגדולי ראשי הישיבות בפולין בתחילת המאה הכ':

ועל פי המתבאר בזה, שכל הספיקות לא הותרו על פי דין תורה, אלא שלא הזהירה תורה, וספק האיסור במקומו עומד. ומי שחס על נפשו ודאי דראוי לו על פי דרך התורה לפרוש מספק איסור... לפי דברנו, לא הצריכה תורה לכתחילה להפרישו, דכל אדם יחוש לנפשו לפחות שמא יכשל בעבירה ויפרוש לכתחילה, אבל אם לא ידע מן הספק, ועשה – אז חסה תורה עליו לצוות שיביא אשם תלוי, לכפר אליו עד שיודע לו²⁴.

מדבריו עולה שאם יתברר בדיעבד שמדובר היה במעשה עבירה, כגון אכילת טריפה, הרי שמוטלת על מי שעשה את מעשה האיסור אחריות מן התורה, ואין הוא פטור בלא-כלום.

על פי גישה זו, אשמת מי שאכל בכוונה אחת משתי חתיכות, ביודעו שאחת מהן אסורה, חמורה מזו של השוגג שמגלה בדיעבד כי אכל מאכל אסור. כמובן שאין היא חמורה כשל הקרוב למזיד הקלסי, העוצם עיניו כדי ליהנות מן הספק, אך עדיין הוא כמי שמודע לסיכון שבאכילת מאכל אסור ובוחר לאכלו בכל זאת. לפי פירוש זה, הרמב"ם סובר כי אין איסור עצמאי של "אכילת ספק איסור", אולם על אכילת האיסור עצמו חלים דיני העונשין הרגילים. הווה אומר, לקיחת הסיכון כשלעצמה אינה מהווה עבירה, אולם לוקח הסיכון לא ייפטר מאחריות אם יתברר בדיעבד כי עבר עבירה.

לשון אחר, לפי גישה זו, מכך שהתורה לא אסרה ספק עבירה (ספיקא לקולא) והותירה אותו לחופש הבחירה של האדם, אין להסיק שהמעשה הותר לגמרי ושהוא חסין מעונש היה ויתברר לאחר מעשה שהיה בו עבירה.

סיכום
הרמב"ם קובע שמן התורה אין חוששים לספקות. בחלק מגרסאות הרמב"ם, ולפי חלק ממפרשיו, אכן אין אשם בפעולה במצבי ספק, אם כי קביעה זו נכונה רק בחלק מן המקרים. ניתן להבין את הכלל והחריגים לו בשתי דרכים. האחת, הבחנה בין דרגות חומרה שונות של עבירות. כאשר מדובר בעבירות שאינן חמורות, מותר לפעול מתוך ספק שכן מדובר בסיכון סביר יחסית. השנייה, מן התורה מותר לפעול במצב של ספק כאשר אין אפשרות סבירה לברר את הספק, והפעולה אינה בבחינת עצימת עיניים כדי ליהנות מן הספק.

לעומת גישה זו, יש המפרשים את ההיתר המוזכר בדבריו כך שאין איסור עצמאי בלקיחת הסיכון שתבוצע עבירה. ברם, אין פירוש הדבר שהתורה מתירה לפעול במצב של ספק. לוקח הסיכון יישא באשם ובאחריות לביצוע העבירה, היה ויתברר בדיעבד כי עבר עליה.

בסיס רעיוני לכך שאין איסור לפעול במצבי ספק ניתן למצוא בהבחנה שבין דיני העונשין לפי התורה, שבהם עסקנו כאן, לבין מערכת הענישה שקבעו חכמים. מטרת דיני העונשין שבתורה היא כפרה עבור הפרט, שנפשו נפגמה בעקבות החטא, ולא יצירת מערכת משפט מקיפה המאפשרת לקיים חברה תקינה. תפקידם של חכמים ליצור מערכת עונשית לשם קיום הסדר הראוי והגשמת שיקולי מדיניות שונים²⁵. בראי זה, ככל שעוסקים ברובד של דין התורה, כפי שעשינו כאן, ייתכן שמי שלא היה מעוניין כלל לעבור עבירה, ניסה לברר את העובדות, ולוּ היה יודע שמעשיו מהווים עבירה לא היה מבצע אותם, אינו בגדר חוטא שפגם בנפשו וצריך כפרה. מעשיו אינם מהווים מרד בקב"ה והתרסה כלפיו. אך חכמים חוששים גם לספקות, ואוסרים על החושד שמעשיו מהווים עבירה לפעול. האיסור מדברי סופרים אינו נעוץ בהכרח בפגם המוסרי שדבק באדם, אלא בשיקול של מניעת ביצוע עבירות לשם תיקון העולם והחברה.

הערות:

* עוזר משפטי בבית המשפט העליון.
** פרקליטה בפרקליטות המדינה.
הורתה של רשימה זו בלימוד משותף בספרו של הרב אייל רזניקוביץ, קונטרסי לימוד – ספק בירור והכרעה – דפי לימוד (התשע"ה), עמ' 12-7 (ניתן לצפיה: http://tinyurl.com/reznikof-1). אנו מודים למחבר על הערותיו הטובות.

1 משנה, קידושין ד, ב: "שתוקי - כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו".
2 קידושין עג ע"א.
3 ראה שלום אלבק, יסודות העבירה בדיני התלמוד, תל-אביב תשנ"ז, עמ' 13-10. דרישת ההתראה היא שמאפשרת לדעת בוודאות כי המבצע מודע לכך שמעשיו מהווים עבירה. ראה רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק יב, הלכה ב.
4 ערוך לנר, מכות ט ע"א, ד"ה אכן.
5 אלבק, לעיל, הערה 3, בעמ' 13.
6 בבא קמא לב ע"ב.
7 ראה יצחק קוגלר, "על דרישת המודעות כלפי הנסיבות בחלק הכללי החדש ‏של חוק העונשין", פלילים ה (1996), עמ' 149, בעמ' 170-168. כך עולה גם מדברי ההסבר להצעת חוק העונשין. ייתכן שגישה זו תומכת יתדותיה בדין הבריטי שממנו צמחה, שם הייתה דרישה לעצימת עיניים מכוונת, מתוך כוונה שלא לדעת את העובדות כדי לבצע את העבירה ולחמוק מאחריות. ראה גבריאל הלוי, תורת דיני העונשין, כרך ב, תל-אביב 2009, עמ' 94-91.
8 ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך א, ירושלים תשמ"ד, עמ' 520-519; מרדכי קרמניצר, "תיקון 39 לחוק העונשין– חמש שנים לחקיקתו", מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית (אלי לדרמן עורך, 2001), עמ' 55, בעמ' 62.
9 קוגלר, לעיל, הערה 7, בעמ' 170-169.
10 שם, בעמ' 171. יש להדגיש שהדיון כולו הוא במישור הסובייקטיבי – מה חלף במוחו של האדם למעשה, ולא מה היה חולף במוחו של אדם סביר.
11 ע"פ 7704/13 יעקב מרגולין נ' מדינת ישראל, פסקאות 47-45 (8.12.2015).
12 בפסק הדין נותן השופט הנדל את הדוגמה של בעילת קטינה שטרם מלאו לה 14 שנים כדוגמה לעבירה חמורה יחסית.
13 ראה: רשב"א, תורת הבית, בית ד, שער א (וביתר קיצור בחידושיו, קידושין עג ע"א, ד"ה ממזר; חידושי הר"ן, קידושין טו ע"ב (בדפי הרי"ף), ד"ה גרסי'. ההולכים בדרך זו מתבססים על הדיון התלמודי, שממנו משמע כי מדובר בדין ייחודי לענייני יוחסים. ליישוב ראייה זו עם שיטת הרמב"ם ראה למשל שו"ת מהרי"ט, חלק ב, יורה דעה, סימן א. וראה גם הרב אייל רזניקוביץ, לעיל הערת מבוא, עמ' 19-13 (ניתן לצפייה: http://tinyurl.com/reznikof-2(.
14 רמב"ם, הלכות טומאת מת, פרק ט, הלכה יב. וראה גם: הלכות איסורי ביאה, פרק יח, הלכה יז; הלכות כלאים, פרק י, הלכה כז.
15אגרות הרמב"ם (מהדורת שילת, ירושלים תשמ"ז), כרך א, עמ' שפח.
16 ויקרא ה, יז-יט, ורש"י שם; תוספות, כריתות יז ע"א, ד"ה ספק. מנגד, לעמדה לפיה החיוב באשם תלוי הוא גם כאשר הפעולה נעשתה במזיד ומתוך מודעות לספק, ראה שיטה מקובצת, כתובות כב ע"ב, ד"ה וזה לשון תלמידי ה"ר רבינו יונה ז"ל.
17 כך הקשו על הרמב"ם, הרשב"א והר"ן, לעיל, הערה 13.
18 ראה למשל פרי חדש, יורה דעה, סימן קי, כללי ספק ספקא, אות א.
19 על גרסה זו מ"ספר ישן" מעיד כסף משנה, הלכות טומאת מת, פרק ט, הלכה יב (היא מובאת ברוב הדפוסים בסוגריים, ובמהדורת פרנקל בלי סוגריים). אבל השווה שו"ת מהרי"ט, חלק ב, יורה דעה, סימן א, שדוחה גרסה זו: "ונראה לי שזו הגהת תלמיד שהוקשה לו על דברי הרב...". וראה במהדורת פרנקל, בשינויי נוסחאות.
20 לעיל, הערה 15: "ואילו אסרנו כל ודאי מותר בשביל ספק איסורא שאפשר שימָצֵא באותו הסוג הודאי או במינו – היינו אוסרים כל המותרות כולם".
21 רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ח, הלכות ב-ג.
22 פירוש אלשיך לתורה, ויקרא, ה, יז.
23 אמנם ההצעה צריכה עוד עיון לאור מה שפסק הרמב"ם, שם, הלכה ד.
24 שערי יושר, שער א, פרק ג, ד"ה ועפ"י. וראה בעקבותיו, הרב שמואל טל, טל חיים, חלק א, ירושלים תשע"ד, סימן ה, בעמ' שלו. והשווה הרב שלמה גינצלר, "ספיקא דאורייתא - תשובת הרמב"ם וביאור שיטתו, ע"פ כת"י הגניזה ותרגום חדש", ישורון כא (תשס"ט), עמ' ל-מ.
25 ראה בהרחבה: אלבק, לעיל, הערה 3, בעמ' 140-123, והמקורות שם; אהרן אנקר, עיקרים במשפט הפלילי העברי, ירושלים התשס"ז, עמ' 65-31.

---

---