מבוא - פסק הדין בבית המשפט העליון
בבית המשפט העליון, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, התעוררה שאלה בעניין "קרסיק"¹: מה הדין כאשר הופקעו מקרקעין לצורך ציבורי, ולאחר מכן התברר כי צורך זה חדל מלהתקיים? לדוגמה, הופקעו מקרקעין לצורך הקמת בית חולים, אך בפועל חלפו שנות דור, ובית החולים נסגר או לא הוקם, או שאין צורך בו, מפני שהוקם בית חולים אחר בקרבת מקום. "רשות מקרקעי ישראל" מתכוונת למכור את המקרקעין במכרז למי שיקים עליהם מיזם פרטי של בנייה למגורים או קניון מסחרי: האם הבעלים המקוריים או יורשיהם זכאים לדרוש כי יוחזרו להם המקרקעין?

בית המשפט קבע כי אם חדל להתקיים הצורך הציבורי, ההפקעה בטלה והמקרקעין חוזרים לבעליהם. מסקנת השופטים הייתה אחידה, אך לא כן הנימוקים שהובילו למסקנתם. השופטים חשין וזמיר מצד אחד והנשיא ברק מצד שני הציעו כל אחד נימוק משלו.

בדברינו להלן, נתאר תחילה את נימוקיהם של השופטים חשין וזמיר ואת הביקורת המוצדקת לכאורה של השופט ברק עליהם. לאחר מכן נוסיף לעיון בסוגיה זו תובנות השאובות ממיטב הלמדנות הישיבתית, ועל פיהן נראה כי נקודת המבט משתנה.

נימוק השופט חשין וביקורתו של השופט ברק
השופט חשין מחדש כי ההפקעה אינה מוחקת כליל את זכות הבעלות של הבעלים המקורי, וכי גם לאחר ההפקעה יש לבעלים המקורי "זיקה קניינית" לנכס. פשר קביעה זו הוא כי הבעלות היא מעין "קופסה" המכילה בקרבה כמה וכמה זכויות, כגון: השימוש בנכס, הזכות לכלות את הנכס או להורישו או להעביר לאחֵר או למכור אותו וכיוצא בזה². ההפקעה מרוקנת את ה"קופסה" של הבעלים המקורי מכל תוכן מעשי, אך אינה מוציאה את ה"קופסה" מידו. הבעלים המקורי נשאר עם בעלות מופשטת העשויה להתמלא שוב תוכן, אם יתברר שהצורך הציבורי שלשמו בוצעה ההפקעה אינו קיים עוד.

השופט ברק חולק על גישתו של השופט חשין בדבר קיומה של "זיקה קניינית". לדעתו, עם ההפקעה, הבעלים המקורי חדל מלהיות הבעלים של המקרקעין, ואף לא נותרת בידו "קופסה ריקה", שהרי מה פשרה של זיקה קניינית לאחר שהופקעו הזכויות ואינן? אחרי הפקעה לטובת המדינה, מה נשאר בידי הבעלים? ואכן, המונח "זיקת בעלות" נותר לכאורה לא מובן.

נימוק השופט זמיר וביקורתו של השופט ברק
השופט זמיר מציע נימוק אחר לביטול ההפקעה עם בטלותו של הטעם הציבורי לביצועה. לדידו, ההנמקה טמונה בכך שהסמכות השלטונית היא "סמכות צמודת מטרה". כלומר, לכל סמכות יש מטרה, וקיים קשר הדוק בין הסמכות לבין המטרה. הפעלת הסמכות משנה את המצב המשפטי לאורך זמן בתנאי שמטרת הסמכות קיימת כל אותו הזמן. מטרת הסמכות צריכה להתקיים לא רק בעת הפעלת הסמכות אלא גם לאחר הפעלתה. כאשר התנאי חדל להתקיים, המצב המשפטי הנוצר עם הפעלת הסמכות צריך להשתנות. כזו היא לדוגמה הסמכות המוענקת לשר הביטחון בסעיף 2 לחוק סמכויות שעת-חירום (מעצרים), התשל"ט-1979, להורות על מעצרו המנהלי של אדם, אם טעמי ביטחון מחייבים להחזיקו במעצר. וכזו היא גם הסמכות של פסיכיאטר מחוזי לפי סעיף 11 לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991, להורות על טיפול מרפאתי כפוי לחולה נפש הזקוק לטיפול. בסמכויות מעין אלה, אם מטרת הסמכות שהייתה קיימת בעת ההחלטה על הפעלתה חדלה להתקיים, אפשר שיבטל אותה בית המשפט³. לדברי השופט זמיר, יש לראות גם בסמכות להפקיע כסמכות צמודת מטרה התקפה כל זמן שהצורך הציבורי קיים, אך מש"עבר זמנו בטל קרבנו".

השופט ברק תמה על גישתו של השופט זמיר, ומבהיר כי אילו היה "מוסד" ההפקעה בנוי על התפיסה שההפקעה אינה פעולה חד פעמית, אלא פעולה נמשכת היונקת תדיר את זכות הקיום שלה מתוך רצונה המתמיד של הרשות המפקיעה, אכן ניתן היה לומר כי משעה שהמטרה הציבורית חדלה להתקיים, ההפקעה מתבטלת. אך ההפקעה אינה פעולה נמשכת, אלא פעולה חד פעמית של רכישה כפויה, שבסופה נעשית הרָשות הציבורית בעלת הזכויות הקנייניות במקרקעין. משכך, אין לדבר על סמכות צמודת מטרה שחובה כי תתקיים כל התקופה, וגם משתמה המטרה הציבורית, אין בדבר זה לעצמו כדי לבטל את ההפקעה שבוצעה בשעתו למטרה ראויה.

ביקורתו של השופט ברק בעניין זה מבוססת על הבחנה בסיסית בין אקט פיסי לבין פעולה משפטית. מעצר מנהלי או טיפול פסיכיאטרי כפוי הם בגדר אקט פיסי. מבחינה משפטית, לא השתנה דבר באדם, והוא ממשיך להיות זכאי לחירותו. על כן, אנו עומדים בפני קונפליקט מתמיד בכל רגע נתון בין המצב המשפטי לבין המצב הפיסי, שנשללת מן האדם חירות שהוא עדיין זכאי לה. במקרה זה, מדובר ב"סמכות צמודת מטרה", והפעלתה היא בגדר דבר הטעון בדיקה והסמכה חוקית מחדש בכל רגע ורגע. לעומת זאת, ההפקעה היא פעולה משפטית של שלילת הבעלות, ופעולה משפטית היא אקט חד פעמי וסופי המסתיים עם ביצועו, ואינו מתבצע שוב ושוב מחדש בכל רגע ורגע, וממילא אין היא בגדר "פעולה צמודת מטרה". ואכן, כשמעיינים בתמיהתו של השופט ברק, קשה לכאורה להבין את עמדתו של השופט זמיר.

נימוקו של השופט ברק
השופט ברק מגיע גם הוא למסקנה כי משבטל הצורך הציבורי שלשמו הופקעו המקרקעין, בטלה ההפקעה. אולם נימוקיו למסקנה זו יסודם במעמד העל-חוקתי שניתן לזכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק יסוד זה אינו יוצר זיקה קניינית בין הבעלים המקורי לבין המקרקעין המופקעים, אך יש בו כדי להטיל על המדינה חובה לבטל את ההפקעה כשהמטרה הציבורית חדלה להתקיים. חוק יסוד זה יוצר חובת השבה של המקרקעין לבעליהם המקורי, וחובה זו ניצבת אל מול בעלות המדינה מכוח פקודת ההפקעות וגוברת עליה⁴.

הנפקות המשפטית בין נימוקי השופטים
נראה לכאורה כי יש נפקות משפטית בין נימוקיהם של השופטים. לפי נימוקם של השופטים חשין וזמיר, זכויות המדינה הן בגדר "בעלות ציבורית" מוחלשת, והיא נסוגה מפני זכות הקניין הפרטית המוגברת של הבעלים המקורי; או היא בגדר זכות הנובעת מאקט מנהלי נמשך תלוי מטרה, המתפוגג עם תום המטרה. עם תום המטרה הציבורית, ניצב הפרט ובידו זכות קניין (זכות בחפצא של הנכס), כאשר מולו אין זכות קניינית בת תוקף של המדינה.

לעומת זאת, לפי דרכו של השופט ברק, יש בידי המדינה זכות קניין גמורה ומוחלטת, ואילו בידי הפרט יש רק זכות אובליגטורית (חובת גברא) כלפי המדינה, אלא שהפרט מתייצב לתקוף את הרשות מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעניק תוקף רב לזעקתו. על כן, אם נפלו פגמים בזעקת ההגינות של הפרט, למשל בשל שיהוי בהגשת עתירתו, בעלותה של המדינה תיוותר בעינה.

נימוקו של השופט חשין לאור המשפט העברי
את גישת השופט חשין בדבר "זיקת קניין", ולפיה יש "קופסה ריקה", ניתן לכאורה להבין לאור ניתוח המושג "איסור הנאה" במשפט העברי.

חפץ שהוא אסור בהנאה הוא חפץ שנשללה הזכות לעשות בו שימוש כלשהו. עם זאת, נראה כי לדעת חלק מן הראשונים, הבעלות בו לא נעלמה לחלוטין, אלא היא נותרת כ"קופסה ריקה". כך למשל הריטב"א⁵ (ר' יום טוב מסיביליה, ספרד, המאות הי"ג-י"ד), סבור שהאדם יכול לצאת ידי חובת מצוות נטילת ארבעת המינים גם באתרוג של ערלה⁶, אף על פי שהוא אסור בהנאה. זאת אף על פי שדרשו חז"ל מן הפסוק המדבר על המצווה ליטול את ארבעת המינים בחג הסוכות, "ולקחתם לכם ביום הראשון" (ויקרא כג, מ), ואמרו: " 'לכם' – משלכם", ולמדו שחובה שיהיו ארבעת המינים בבעלות מי שנוטל אותם. הנה לנו שאיסור הנאה אינו מפקיע את הבעלות.

בדומה לזה מצינו בדברי הריב"ש⁷ (ר' יצחק בר ששת ברפת, ספרד-אלג'יר, המאה הי"ד), שניתן לרכוש בעלות בחפץ שהוא אסור בהנאה, ור' אריה ליב הכהן, בעל "קצות החושן"⁸ (ליטא, המאה הי"ח), מוכיח כדבריו מסוגיית התלמוד⁹ האומרת שניתן לרכוש בעלות בחפץ ששימש לעבודה זרה, אף על פי שהחפץ אסור בהנאה. הנה כי כן, יש מקום לסברה שהבעלות היא מושג מופשט שאינו תלוי בתועלת שניתן להפיק מן החפץ¹⁰.

ההסבר לשיטת הראשונים, שיש בעלות גם בחפץ האסור בהנאה, מכונה "אריא הוא דרביע עליה [=אריה רובץ על הנכס]"¹¹. כלומר, יסוד המניעה לשימוש בנכס האסור בהנאה אינו עקירת הזכות המשפטית, אלא מדובר במניעה טכנית, חיצונית, בדומה לנטילת נכסיו של אדם והנחתם במקום שנמנעת ממנו גישה פיסית אליהם.

בהתאם לזה, מובנת גישתו של השופט חשין, הסבור שההפקעה אינה נוטלת מן הבעלים המקורי את הבעלות אלא רק את זכות השימוש הכלולה בה, כשהרשות המפקיעה היא בגדר "אריה" המונע מן הבעלים המקורי לממש את בעלותו בנכס כל זמן שהרשות משתמשת בו. אבל משעה שנסתלקה המניעה החיצונית ותם השימוש בנכס על ידי הרשות המנהלית המפקיעה, נותרת בעינה הזכות המשפטית של הבעלים המקורי.

נימוקו של השופט זמיר לאור המשפט העברי
את שיטתו של השופט זמיר, המדבר על הפקעה זמנית, כל זמן שמתקיימת מטרת ההפקעה, ניתן להבין לאור שיטתו המחודשת של בעל "קצות החושן"¹² בהבנת המושג "מתנה על מנת להחזיר" שבמשפט העברי. בעל "קצות החושן" מחדש כי "מתנה על מנת להחזיר" היא בגדר מתנה גמורה וחלוטה עד לזמן שצריך להחזיר אותה. עם כלות הזמן, המתנה חוזרת מאליה לבעלים המקורי, והעובדה שעד אז הייתה בבעלותו המוחלטת של מי שקיבל אותה, אינה גורעת מזכותו של הבעלים המקורי לחזור ולהיות בעל הנכס בכלות הזמן.

"קצות החושן" מדמה את הדבר לסוגיה אחרת¹³ בעניין מי שמוריש נכס ואומר: "נכסי לך ואחריך לפלוני. רבן שמעון בן גמליאל אומר: אין לשני אלא מה ששייר ראשון". כלומר, הראשון יכול לכלות את הנכס, ואינו חייב להשאיר למי שבא אחריו מאומה, ומכאן עולה לכאורה כי בעלותו מוחלטת ואינה מוגבלת. יחד עם זאת, כאשר החפץ נותר בעינו, הוא עובר לשני. הכיצד? הרב שמעון שקופּ¹⁴ (בלרוס-ליטא, המאות הי"ט-הכ') מסביר שיש בכל נכס ארבעה ממדים: אורך, רוחב, גובה, זמן. כשם שברור לנו כי ניתן לפצל את הבעלות בנכס לכמה אנשים בשלושת הממדים הפיסיים שלו (חלוקה לאורך, חלוקה לרוחב, חלוקה לגובה; למשל בבית משותף שיש בו כמה קומות), כך ניתן לפצל את הבעלות בנכס בממד הזמן, שבזמן מסוים יהיה שייך לפלוני ובזמן אחר יהיה שייך לאלמוני¹⁵.

בהתאם לזה, מובנת שיטתו של השופט זמיר, ולפיה ההפקעה היא בגדר "מתנה על מנת להחזיר" או כמו קנייה בדרך "אחריך לפלוני", במובן זה שהיא מקנה בעלות בזמן מסוים לרָשות שהפקיעה את הנכס, אך הבעלות חוזרת לבעלים המקורי בעת שהרשות חדלה להשתמש בנכס.

משהובהר הנדבך העיוני של קניין המוגבל בזמן, אנו מגיעים לעומק עיוני אחר, שמבהיר הרב שמעון שקופּ¹⁶, ולפיו: אם הבעלות היא "גוש אחד", גודעים אותו בפעולה משפטית אחת, מכירה או הפקעה. אבל אם הבעלות היא כמו קו המורכב מרצף אין סופי של נקודות זמן, גם הפקעת הבעלות אינה פעולה חד פעמית אלא פעולה הנמשכת בכל רגע ורגע ממרחבי הזמן.

נראה כי לפי המשגה זו של זכות הקניין, מובנים מאוד דברי השופט זמיר, הסבור כי ההפקעה אינה אקט חד פעמי אלא פעולה נמשכת תלוית מטרה.

סוף דבר
הנה כי כן, מתוך עולמה של הלמדנות התלמודית, מתגלה ממד אחר של הבנה ועומק עיוני בסוגיה זו, שמכוחו ניתן לכאורה ליישב את התמיהות שהעלה השופט ברק כלפי הנמקותיהם של השופטים חשין וזמיר.

ונאמר עוד בשולי הדברים כי מלבד הרציונלים שנאמרו לעיל, נראה כי יש בעולמה של הלכה עוד היבט העשוי להשפיע על הבנת הסוגיה דנא, והוא הפסוק "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יח), שנגזר ממנו למשל דין "בר מצרא"¹⁷, ולפיו במכירת מקרקעין, יש זכות קדימה לבעל המקרקעין הסמוכים למקרקעין הנמכרים. בדומה לדין "בר מצרא", ומכוח הכלל "ועשית הישר והטוב", נראה כי משעה שאובד טעמה של ההפקעה, נכון לכל הפחות להכיר בבעלים המקורי כ"בר מצרא" ולהעניק לו את זכות הראשונים לרכוש את המקרקעין לפי שוויים המעודכן בלא מכרז.

דין "בר מצרא" מקנה לדעת הרבה מן הראשונים זכות קניינית גם במקרקעין של הזולת. כך למשל אומר ר' יוסף חביבא בחיבורו "נימוקי יוסף"¹⁸: "כאילו יש לו קצת קניין בגופו של קרקע"¹⁹. ובכן, אם יש לשכן זכויות קניין אצל שכנו, נראה כי מקל וחומר יש לבעלים המקורי זכויות דומות במקרקעין שהופקעו ממנו, מה עוד שהרציונל של "ועשית הישר והטוב" בוודאי מחייב להכיר בזכות זו. וביחס לציבור, לעולם חל הכלל "ועשית הישר והטוב" וביתר שאת.

הפסוק "ועשית הישר והטוב" ניצב גם ביסוד דין "שומא הדר לעולם"²⁰, ולפיו זכותו של הבעלים המקורי לפדות בתנאים מסוימים, גם לאחר חלוף זמן, את הנכס שנלקח ממנו על ידי הנושה כפירעון חוב. וגם דין זה מחייב להסיק שיש לאפשר לבעליהם המקורי של מקרקעין שהופקעו לחזור אל אדמתו, אם פג הצורך הציבורי שהצדיק בשעתו את ההפקעה.

הערות:

* ד"ר אברהם וינרוט, עו"ד, משרד ד"ר אבי וינרוט ושות'.

1 בג"ץ 2390/96 יהודית קרסיק נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001).
2 י' ויסמן, דיני קניין: בעלות ושיתוף, ירושלים 2005, עמ' 31; א' וינרוט, דיני קניין - פרקי יסוד, תל-אביב תשע"ו, עמ' 16.
3 בבג"ץ 31/48, טובה יכימוביץ נ' רשות מוסמכת לצורך תקנות ההגנה, 1939 ו-1954(א. ברגמן) ואח', פ"ד ב 198 (1949), קבע השופט זילברג ביחס להחרמת נכסים על־פי תקנה 48 לתקנות ההגנה, 1939: "החרמה אינה מעשה חד־־פעמי ומוגמר, אלא פעולה רצופה ושוטפת, היונקת תדיר את זכות הקיום שלה מתוך רצונה המתמיד של הרשות המחרימה". והשופט זמיר מוסיף כי הוא הדין ביחס להפקעה.
4 רעיון דומה מצאנו במשפט העברי בדבריו של הרב חיים הלוי סולובייצ'יק, ולפיהם הגנבה היא בגדר פעולה בת תוקף קנייני, ומכוחה הגנב רוכש בעלות בנכס, אך כנגד פעולת הקניין ניצבת החובה להשיב את הנכס לבעליו המקורי (אם לא חל בו שינוי). חיוב הלכתי זה, מדין "והשיב את הגזלה", מונע את תוקף הרכישה. לעניין זה, ראה אברהם וינרוט, גניבה וגזלה - פרקי יסוד, ירושלים תשס"ב, עמ' כז.
5 חידושי הריטב"א, סוכה לה ע"א, ד"ה ושל ערלה פסול.
6 פירות כל עץ אסורים בהנאה בשלוש השנים הראשונות לנטיעתו, והוא הנקרא איסור ערלה, ומקורו בתורה (ויקרא יט, כג).
7 שו"ת הריב"ש, סימן תא.
8 קצות החושן, סימן ר, ס"ק ה. וראה גם שם, סימן תו, ס"ק ב.
9 עבודה זרה מב ע"א.
10 לעומת גישה זו, השווה שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תרב, הפוסק שאי אפשר לקדש אישה באמצעות דבר מה שהיא אסרה על עצמה מכוח נדר שנדרה (אף על פי שהדבר מותר בהנאה לאחרים, ואף על פי שהיא יכולה להישאל על נדרה), משום ש"לזכות במתנה שנתנו לו אחרים ובאותה שעה שאינו יכול ליהנות בו שיהיה שלו [... דבר זה] אינו, דכיון דבשעה שקבלוֹ אינו יכול לזכות בו ואינו שלו, שוב אין לו בו זכות". כלומר, לדידו, לא ניתן לזכות באיסורי הנאה. וראה אבני מילואים, אבן העזר, סימן כח, ס"ק נו, המטעים שהעובדה שאי אפשר לזכות באיסורי הנאה מלמדת שהבעלות אינה נתפסת בחפץ כשאינה בת מימוש. לכאורה, גישה זו עולה בקנה אחד עם גישתו של השופט ברק, ולפיה אם החפץ מרוקן מכל שימוש, אין פשר לבעלות כמושג מופשט, והיא פוקעת.
וראה בבא קמא סח ע"ב: "אמר ר' יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים - שניהן אינן יכולין להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו". הרי לנו קביעה שהעובדה שהנכס כבר אינו ברשות הבעלים ואינו יכול להשתמש בו גורמת לכך שאינו יכול עוד לעשות פעולה משפטית בנכס. עם זאת, יש שהאדם מפיק תועלת מעצם הבעלות המופשטת בנכס, שאינו עומד לרשותו ולשימושו, אך הבעלות מתבטאת בעובדה שהוא יכול לקבוע כי מישהו אחר ייהנה מן הנכס. כך למשל יש מי שדנים בשאלה מה יהא הדין אם ייתן איש חפץ אסור בהנאה לאישה שמותר לה ליהנות מן הנכס, בהיותה חולה במצב של פיקוח נפש, ויקדש אותה בחפץ האסור: האם הקידושין תקפים אם לאו? אמנם האישה קיבלה נכס בר שימוש מבחינתה, אבל המקדש אינו בגדר מי שנותן חפץ שלו, כי מבחינתו אין לנכס כל ערך, ולכאורה גם אסור לו לתת אותו, אם בתמורה לו ייהנה מקיומם של הקידושין. ראה אבני מילואים, סימן כח, ס"ק נה. אבל שאלה זו חורגת ממסגרת דיוננו.
11 כך למשל מצינו במסכת עירובין עח ע"ב, כי אם יש שתי חצרות נפרדות, אסור להוציא חפץ בשבת מחצר אחת לשנייה, אלא אם יש פתח ביניהן המחבר אותן זו לזו, שאז ניתן לעשות "עירוב חצרות". והגמרא אומרת שדין סולם המחבר בין החצרות כדין פתח, ויש בו כדי לחבר את החצרות. והגמרא מעלה את הסברה שאם יש בין הצרות סולם מעץ אשרה של עבודה זרה, אף על פי שהוא "איסור הנאה", הוא עולה כדי פתח, שהרי ניתן בפועל להשתמש בו, אלא ש"אריא דרביע עליה", איסור חיצוני הרובץ עליו, מונע אותנו מלעשות כן.
12 קצות החושן, סימן רמא, ס"ק ד.
13 בבא בתרא קלז ע"א.
14 חידושי רבי שמעון יהודה הכהן (שקופּ), מערכת הקניינים, סימן ח.
15 למעשה, זהו היסוד לבעלות בשיטת time share, ולפיה יש לאדם בעלות מוחלטת במקרקעין במשך שבוע מסוים בשנה מדי שנה בשנה. וראה ש' שילה, "פיצול זכות הבעלות בנכס במשפט התלמודי", דיני ישראל יב (תשמ"ד-תשמ"ה), עמ' קעג.
16 שם. הדברים מבוארים יותר בדבריו בספר הזיכרון, ברית אברהם, ירושלים תשנ"ג, "סוגיה ראשונה דבר פדא", שיעור א, סעיף ה, עמ' שצה. וראה גם ספר הזיכרון למרן הגר"ח שמואלביץ, ירושלים תש"ס, עמ' 445. הרב שמעון שקופּ מחדש את הדברים לא רק לגבי קניין אלא אף לגבי קידושין (אף על פי שבקידושין לא חל כמובן המונח "קניין לזמן"). ביחס לזה, מסופר כי הרב חיים סולובייצ'יק פגש את רבי שמעון שקופּ ואיחל לו מזל טוב לרגל נישואיו, שחלו עשרות שנים לפני כן. וטעמו ונימוקו של הרב סולובייצ'יק עמו: הקידושין חלים בכל רגע ורגע מחדש. תשובת הרב שקופּ הייתה שאמנם כן הוא, אבל גם ברכת "מזל טוב" שנתברך על ידו בשעת נישואיו חלה ותקפה בכל רגע ורגע מחדש.
17 ראה רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ה, המבאר כי מקורו של דין הקדימה של "בר מצרא" בפסוק "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יח): "אמרו חכמים הואיל והמכר אחד הוא [כלומר, שלא איכפת לו למוכר למי הוא מוכר, ואין לו הפסד בדבר], טוב וישר הוא שיקנה מקום זה בן המצר, יותר מן הרחוק". יפים בהקשר זה דברי הרמב"ן (דברים ו, יח), האומר כי דיני התורה הם רק דוגמאות לעקרונות היסוד של השיטה שתכליתם להביא את האדם לעשות את הישר והטוב. על כן, גם מה שלא נכתב בתורה במפורש, עדיין חל כנורמה מחייבת מכוח עקרונות יסוד אלו. והשווה דברים אלה לכללים הנוהגים כמעט בכל שיטת משפט מודרנית, כאשר נוסף על הדין הקונקרטי בכל עניין, קיימים עקרונות היסוד של השיטה שמהם גוזר השופט את הדין במקרה הנדון לפניו, גם אם אין לדבר מקור חד משמעי בדין הקונקרטי. ראה אהרן ברק, שיקול דעת שיפוטי, עמ' 233 (1987).
18 נימוקי יוסף, בבא מציעא סד ע"א (בדפי הרי"ף), ד"ה והלכתא.
19 מכאן אנו רואים שוב כי תיתכן זכות קניין ערטילאית.
20 בבא מציעא לה ע"א.

---

---