אקדמות מילין
לאחר פטירת ראש ישיבה באחת מן הישיבות הוותיקות בארץ, החל קרב ירושה חריף בין בנו לבין חתנו, והישיבה נחלקה באופן מלאכותי, ושני הצדדים לא השכילו להגיע לידי פשרה או לכל הפחות להגיע ל"אם השמאל ואמינה ואם הימין ואשמאילה" (בראשית יג, ט), והפרשה לוותה בהליכים משפטיים רבים, חלקם בדין תורה וחלקם בערכאות אזרחיות¹. באחד ההליכים, בחרו הצדדים דיינים בשיטת "זבל"א" [=זה בורר לו אחד]. לאחר שמיעת שני הצדדים, קבעו הדיינים מועדים לבירור טענות הצדדים. משנזקק אחד מן הדיינים לניתוח רפואי, הודיע לחבריו להרכב שלא יוכל להתייצב לדיון בתאריך שנקבע, ושני הדיינים האחרים השיבו שהם מוכנים לקיים את הדיון בביתו, אך הלה סירב להצעתם בטענה שהוא זקוק למנוחה, וחבריו החליטו לקיים את הדיון בהרכב חסר. גם הדיון השני התקיים בהרכב חסר, ורק הדיון השלישי התקיים בהרכב מלא. בעל הדין שהדיין "שלו" נעדר משני הדיונים הצהיר שהם בטלים ושאינו מכיר בתוקפם. יש לציין שהדיין שנעדר משני הדיונים הראשונים הקליט את השיחות בינו לבין הדיינים האחרים ומסר את ההקלטה לשני הצדדים. בסופו של דבר, ניתן פסק דין בדעת הרוב, כשהדיין שנעדר משני הדיונים הראשונים נותר בדעת יחיד.

בעל הדין שהפסיד בדין פנה לבית המשפט המחוזי וביקש לבטל את פסק הדין בטענה שהבוררות אינה תקפה, על סמך ההקלטה שעולה ממנה שאחד מן הדיינים גמר אומר לפסוק נגד דעתו כבר קודם לשמיעת הראיות, ומשום כך נפסל מלהיות בורר.

ביטול הבוררות – נבצרות בורר
בית המשפט המחוזי בתל-אביב² ביטל את פסק הדין בעניין הבוררות, משום שהדיונים התנהלו בהרכב חסר, ולכן פסק הדין שניתן לאחריהם בטל³, והבוררים חייבים לדון מחדש בעניין בהרכב מלא⁴, בפרט לאור העובדה שהבורר נעדר משני הדיונים מסיבה מוצדקת, הוראת רופאו לנוח בביתו. נוסף על זה, קבע בית המשפט קביעה דרמטית יותר: שלושת הבוררים פסולים מלהיות בוררים בעניינים שעדיין לא נידונו בבית הדין.

וזה לשון סעיף 11 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, בעניין זה:
11. בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:

(1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;

(2) התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין;

(3) נבצר מהבורר למלא את תפקידו.

אמנם דחה בית המשפט את הטענה שהבורר שגיבש דעה עוד בטרם שמיעת הראיות אינו ראוי לאמון הצדדים⁵, מפני שההקלטה שחושפת זאת "הוא מעשה שלא ייעשה בהליך שיפוטי"⁶. אלא שאף על פי שלא ניתן לפסול את הבוררות מכוח סעיף 11(1) לחוק, ניתן לפסול אותה מכוח סעיף 11(3) לחוק: במקרה דנן "נבצר מהבורר למלא את תפקידו".

המילה "נבצר" אינה מוגדרת בחוק, אך נקבע בפסיקה⁷:

הדיבור 'נבצר', לפי פרשנותו המילולית בשפה העברית, דומה הוא לדיבור 'נמנע', והוא מצביע על גורם שמעבר לשליטתו של האדם שמדובר בו. כך ברור, ש'נבצר' מתייחס לסיבות פטירה, מחלה, היעדרות מהמדינה וכיוצא באלה, כשם שברור, שהיעדרות בשל עיסוק להנאה איננה כלולה ב'נבצר'⁸.

בית המשפט המחוזי הסיק מסקנה חדשנית:

נראה לי לפרש את המונח נבצרות לא רק עת המדובר חלילה בפטירה, מחלה, ירידה מהארץ וכיוצ"ב, אלא גם עת בשל היווצרותם של תנאים מיוחדים בדרגה חריגה - האדם הסביר המתבונן מהצד יאמר לגביהם כי במצב דברים שכזה "אי אפשר להמשיך" בבוררות. בקשת המקרים החריגים אשר בהתקיימם אין מנוס מלקבוע כי הבוררים אינם יכולים, בנסיבות שנוצרו, להמשיך למלא את תפקידם, יש למנות גם היעדר שיתוף פעולה בין בוררי בוררות זבל"א, וכן היעדר אמון ביניהם, יריבות, ועוינות בדרגה חריפה⁹... הבוררים מזלזלים זה בזה, בולשים זה אחר זה, אינם סומכים איש על רעהו, ובפיהם האשמות הדדיות על אי אמירת האמת¹⁰.

נבצרות – סיבה חיצונית
על פסק דין זה, הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון¹¹, והיא ניתנה רק בשאלת הפרשנות של סעיף 11(3) לחוק הבוררות:

האם יריבות, היעדר אמון או עוינות חריפה, בין בוררים היושבים יחד בדין, עשויים להקים עילת נבצרות מכוח סעיף 11(3) לחוק הבוררות?¹²

בית המשפט העליון קיבל את הערעור בשאלה זו, והפך את החלטת המחוזי. הוא קבע שאין נבצרות במקום שהבוררים עוינים זה את זה, ועל כן אין להעביר את הבוררים מתפקידם.

תחילה מציין בית המשפט העליון¹³ חיקוקים אחדים שהמושג 'נבצרות' משמש בהם, ושיש פירושים אחדים למושג זה בהתאם להקשר שנאמר בו. חלק מהוראות החוק משתמשות במושג נבצרות רק בזיקה למצב בריאותי¹⁴, ובחלק מהן מורחבת הנבצרות גם למצב שבו הליך פלילי תלוי ועומד נגד בעל תפקיד ציבורי¹⁵. ומסקנת בית המשפט היא:

אכן, בהיעדר טעם מיוחד, נראה כי הפרשנות שיש לתת למונח "נבצר" היא זו המתייחסת למצב שבמסגרתו נמנע מבעל התפקיד לבצע את תפקידו בשל סיבה חיצונית שאינה תלויה בו¹⁶.

עוינות חריפה אינה סיבה חיצונית, ועל כן אינה נכנסת לגדר "נבצרות"¹⁷. יש לציין שבית המשפט המחוזי היה ער לכך, וקבע שההגדרה תלויה "באדם הסביר המתבונן מן הצד".

בית המשפט העליון מביע חשש מערכתי מקביעת בית המשפט המחוזי:

ברי כי תוצאה משפטית שתאפשר להעביר בוררים מתפקידם במצב של עוינות או מערכת יחסים עכורה, עשויה לתמרץ בוררים שעמדתם אינה מתקבלת לטרפד את הליך הבוררות ולעשות פעולות על-מנת להכשילו¹⁸.

השופטת דפנה ברק-ארז מסכימה למסקנה הזאת, אך מעלה מחשבה מקורית: ייתכן לפסול את כל מותב בית הדין עקב העובדה שכל חבריו אינם ראויים לאמון הצדדים. עם זאת, פתח זה חל רק במקרים קיצוניים ולא בנסיבות המתוארות כאן.

דיינים הצהובים זה לזה היא סוגיה שנידונה בהרחבה במקורות המשפט העברי, ודומה שעיון בה תומך בפרשנות בית המשפט המחוזי¹⁹.

דרשו חז"ל²⁰:

אמר רבי יוסי ברבי יהודה: "והוא לא אויב לו ולא מבקש רעתו" (במדבר לה, כג) - מכאן לשני תלמידי חכמים ששונאין זה את זה, שאין יושבין בדין כאחד.

וכך פסקו הרמב"ם²¹ והשולחן ערוך²²:

כל שני תלמידי חכמים ששונאים זה את זה אסורין לישב בדין זה עם זה, שדבר זה גורם ליציאת משפט מעוקל, מפני השנאה שביניהן דעת כל אחד נוטה לסתור דברי חבירו.

סיבת הפסול היא אינהרנטית לדין עצמו (ולא סיבה של מראית עין): הדיינים כבר אינם עסוקים בבירור האמת, אלא כל אחד מהם עסוק "לסתור דברי חברו", ונמצא ה"משפט מעוקל".

כבר העיר רבי יהונתן אייבשיץ²³ שלכאורה הדבר תמוה, שהרי איך ייתכן שיש תלמידי חכמים השונאים זה את זה, שהרי הם עוברים על איסור מן התורה: "לא תשנא את אחיך בלבבך" (ויקרא יט, יז ). והוא משאיר את השאלה בצריך עיון.

יש לציין שהרף של הגדרת המושג "שונא" במקורות הוא נמוך: "'שונא' - כל שלא דיבר עמו שלשה ימים באיבה [=בגלל השנאה]"²⁴.

נמצא שאסור לדיינים לשבת בדין יחד, אך מהו הדין אם הם יושבים בדין יחד והיריבות ביניהם מתפתחת במהלך ההליך עצמו? כדי להשיב לשאלה זו, נתבונן במחלוקת בין הפוסקים בשאלה אם פסולם של דיינים השונאים זה את זה הוא רק לכתחילה או שמא גם בדיעבד דינם בטל?

לדעת ה"נימוקי יוסף"²⁵ (ר' יוסף חביבא, ספרד, המאה הי"ד), דין זה נאמר רק לכתחילה:

לכתחלה הוא דקאמר, דלית להו למעבד הכי [=שאין להם לעשות כן]. אבל היכא [=כאשר] שדנו - אין דיניהם בטל בשביל כך.

על דעה זו, חלק רבנו יונה מגירונדי (ספרד, המאה הי"ג)²⁶, שתהה: "ומי אמר שני שונאים יכולים לשבת בדין כלל?!".

וכן סבור הב"ח²⁷ (ר' יואל סירקיס, פולין, המאות הט"ו-הט"ז), המסתמך על העובדה שדרשה זו נלמדת מפסוק, ולכן מדובר בפסול מן התורה, ואין להבדיל בין לכתחילה לבין בדיעבד:

ונראה לפי זה בשני תלמידי חכמים, אם הם שונאים גמורים, אין דיניהם דין, דדאורייתא אסור, מדרשת קרא [=פסוק] "ולא מבקש רעתו".

אמנם הב"ח מבחין בין "שונא גמור", שהדין פסול אף בדיעבד, לבין "שונא שאינו גמור", שהדין אינו פסול בדיעבד, וייתכן שאין בו איסור אף לכתחילה²⁸.

ואולם יש פוסקים המצדדים בשיטת ה"נימוקי יוסף" שהבאנו לעיל, וסוברים שאין לפסול פסק דין של שני תלמידי חכמים השונאים זה את זה. רבי אליהו בן חיים (תורכיה, המאה הט"ז)²⁹, נשאל אם יש לתת תוקף למינוי בוועד הקהילה של שני אנשים השנואים על אחד מראשי הקהל, משום שהרבה מן ההחלטות דומות לדין, ושמא הדבר דומה לשני תלמידי חכמים השונאים זה את זה, שאסור להם לשבת יחד בדין, והוא משיב שהמינוי תקף:

ומלבד כל זה נראה דאעיקרא דדינא פירכא [=שעל עיקר הדין יש פרכה]. שאם אמרו שאסור לשני תלמידי חכמים ששונאים זה את זה לישב יחד בדין, ודרשו זה מקרא [=מפסוק] ד"הוא לא אויב לו ולא מבקש רעתו", נראה דאינו אלא אסמכתא בעלמא³⁰. ולא נאמר זה אלא דלכתחלה בעלמא [=בלבד] אין להם לישב יחד בדין, אבל כל שישבו ודנו, דיניהם דין, שאין אסור ישיבתם יחד אסור תורה, עד שנאמר שלא יהיה דינם דין.

לדעתו, אין לדמות בין הדין של בעל דין השנוא לדיין, שאז הפסול הוא גם בדיעבד (לחלק מן השיטות³¹), משום שבשנאה כלפי בעל דין יש לחוש יותר לאפשרות שלא יראה לו הדיין זכות יותר מבשני דיינים השונאים זה את זה³².

נראה הדבר שלדעת מי שפוסלים גם בדיעבד שני דיינים השונאים זה את זה, כשהיריבות מתגלה במהלך הדיון, על הדיינים לפרוש מן הבוררות. אמנם, לדעת מי שסוברים שבדיעבד דיניהם דין, ברור שביחס למה שכבר דנו, הדבר הוא בגדר "בדיעבד", ואולם היה מקום לטעון שהוא הדין בעניינים שעדיין לא לובנו בפסק הדין, משום שהדיינים כבר יושבים בדין. אמנם נראה יותר שכל זמן שלא ניתן פסק הדין, הדבר הוא בגדר "לכתחילה", והדיינים חייבים לפרוש מן הדין, מפני שאינם יכולים להגיע לחקר האמת.

העברת הבורר או העברת המותב
האם המסקנה שבדין שיושבים בו שני דיינים השונאים זה את זה, ניתן לפסול רק את "הגורם הבעייתי"³³ או יש לפסול את כל המותב?

נפסק בשולחן ערוך³⁴, על סמך תשובת הרשב"א³⁵:

אם ביררו להם עשרה אנשים שידונו להם, בין בדין בין בפשרה, ושאם לא יסכימו לדעת אחת ילכו אחר הרוב, ונסתלק אחד מהם ואינו אומר דעתו, או שאומר "איני יודע", אפילו הסכימו התשעה כולם לדעת אחת אינו כלום.

והרשב"א מסביר את הדבר:

ואין רוב בכל מקום אלא רוב הבא מתוך הכלל ומתוך משא ומתן. אבל רוב הנפרד מן הכלל ודנין או בוצעין [=מפשרים] לעצמן שלא מתוך משא ומתן עם הכלל או שלא במעמדן, לא עשה כלום... ואין אומרים בכיוצא בזה יבואו אחרים ויכריעום שהקהל לא קבלו עליהם דעת המכריעים אלא לדעת ברורים אלו ירדו ולא לדעת אחרים.

לא ניתן להחליף דיינים בלא הסכמת בעלי הדין, מפני שכל בוררות מבוססת על קבלתה על ידי בעלי הדין, וקבלתם הייתה דווקא לדיינים המסוימים. הוא הדין בשלושה שדנו, והסתלק אחד מהם מן הדין, שלא ניתן לצרף דיין אחר בלא הסכמת בעלי הדין³⁶. אולם אם הדיונים היו בנוכחות כלל הדיינים, ורק בגמר הדין הסתלק אחד הדיינים, יש מי שסוברים³⁷ שהשניים יכולים לגמור את הדין, ויש מי שחולקים על זה³⁸.

לסיכום שאלה זו, נראה שאין מנוס מלקבוע שאם אחד הבוררים אינו יכול לשמש עוד כבורר, יש להעביר את כל המותב מתפקידו, אלא אם כן הצדדים מסכימים להסדר אחר³⁹.

בית המשפט העליון העלה את החשש, שאם נאמר שהשנאה עולה בגדר "נבצרות", עלול הדבר להוביל לכך שבורר הרואה שהוא בדעת מיעוט יבקש לפסול את הבוררות בטענת שנאה מכוונת⁴⁰. נראה הדבר שבמשפט העברי חשש זה אינו קיים. במשפט העברי, יש בכל מקרה "פתח מילוט" לדיין המבקש לסכל את המשך הבוררות באמירת "איני יודע" ולגרום להוספת דיינים, אף על פי שאסור לעשות כן (לדעת רוב הפוסקים)⁴¹. נראה שבשונה מקביעת בית המשפט העליון, המשפט העברי אינו רואה סיכון של ממש באפשרות זו. בדרך כלל, הבוררים הם דיינים העושים את מלאכתם בנאמנות, ואין לחשוד בהם שיפעלו בניגוד להלכה. על כן, כשמתגלה מניעוּת לדון, כגון שנאה, יש להפסיק את הדיון, משום שהנזק הקונקרטי עולה על החשש המערכתי.

סיכום
הנחת היסוד של בית המשפט העליון, ולפיה "קשה להעלות על הדעת בקשה לפסלות שופטים על יסוד עוינות או מערכת יחסים עכורה ביניהם"⁴², אינה מתאימה למשפט העברי, שבו שני דיינים השונאים זה את זה פסולים מלשבת יחד לדין.

אמנם פירוש המילים "נבצר מבורר" אינה נגזרת מן המשפט העברי, אך בית המשפט הסביר שאין לפרש את המילה "נבצר" פרשנות מילולית דווקנית, והפרשנות מושפעת גם משיקולים כלליים בהליך הבוררות.

דומה שגישת בית המשפט המחוזי, שפסלה את המותב לכל הפחות בשאלות שלא נפסקו בפסק הדין, עולה בקנה אחד עם המשפט העברי (לדעות שבדיעבד דיניהם דין). ויש להדגיש שסיבת הפסול אינה הטלת דופי באחד מן הבוררים, שאינו זכאי לאמון הצדדים, אלא סיבה עצמאית, השנאה ביניהם. לעומת זאת, גישת בית המשפט העליון, המפרשת בצמצום את המילים "נבצר מבורר" כסיבה חיצונית בלבד, בין השאר עקב החשש שהדבר יהיה בגדר פתח לבורר לטרפד את הבוררות אינה מתיישבת יפה עם המקורות, ובפרט לדעה שהדין פסול גם בדיעבד.

הערות:

* הרב עמנואל נהון, עורך דין, מורשת המשפט בישראל, ירושלים.

1 כפי שנפרט במהלך הדיון להלן.
2 הפ"ב 4661-06-14 הרב כהנמן ואח' נ' הרב מרקוביץ ואח' (פורסם בנבו, 30.8.2015). על סכסוך זה ופניית חרדים לערכאות, ראה: א' הכהן, 'מרים יד בתורת משה'? – על פניית החרדים לערכאות משפט אזרחיות-חילוניות", תרבות דמוקרטית 15 (אוניברסיטת בר-אילן תשע"ד), עמ' 126-87.
3 בית המשפט מצטט (בפסקה 18 לפסק הדין) את דבריה של פרופ' סמדר אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, כרך א, עמ' 605-603, מהדורה רביעית (2005): "לכן אם מונו שלושה בוררים ושניים מהם לא שיתפו את השלישי בדיוניהם – הפסק מבוטל. העובדה שהבורר השלישי אשר לא הופיע היה מוזמן להשתתף בישיבות הבוררות, אינה מתקנת את הפגם שבשמיעת הראיות ע"י שני בוררים בלבד. העובדה שחוק הבוררות מכיר בקבלת פסק ברוב דעות, איננה משמשת היתר לבוררים לדון בנוכחות חלקית בלבד".
4 על קביעה זו, הוגשה בקשת רשות ערעור, אך בית המשפט העליון קבע שאין בשאלה זו נושא המצדיק מתן רשות לערעור.
5 ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (פורסם בנבו, 5.12.10), נקבע שהמבחן לפסלות בורר דומה למבחן לפסלות שופט.
6 "מעשה הקלטה בסתר של בורר או שופט את חבריו להרכב חותר תחת ביצוע התפקיד השיפוטי בחופשיות, ללא מורא או ללא חשש, ומקומו לא יכירנו במערכת שיפוטית מכל סוג שהוא" (פסקה 23 לפסק הדין).
7 על"ע 11/86 בן-חיים נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד מא(4) 99, 107; 111 (1987).
8 פסקה 24 לפסק הדין. ושם: "הכוונה בסעיף 11(3) לחוק היא אפוא למקרים בהם חל שינוי במעמדו או במצבו של מי שמונה לבורר... ברם אין בחוק הבהרה למשמעותו המדויקת של הביטוי 'נבצר מהבורר למלא את תפקידו'" (אוטולנגי, עמ' 515).
9 פסקה 25 לפסק הדין. בית המשפט המחוזי מונה כמה אירועים שהובילו אותו למסקנה זו: אחד הבוררים מקליט את חבריו, מפיץ תמליל מן השיחה בתוך חוות דעתו (דעת מיעוט) לבעלי הדין, מעביר חלק מן ההתכתבויות הפנימיות שבין הבוררים לבעלי הדין, אב בית הדין אינו נוהג כבוד באותו בורר, וקובע שעליו להביא מכתב מרופא המאשר שהוא חולה, הוא כותב עליו שהוא אינו באמת חולה, עושה את עצמו חולה לקראת הדיונים, שני הבוררים מייחסים לבורר השלישי הפצת שקרים על בית הדין, הבורר בדעת מיעוט מאשים את חבריו שהחליטו על פסק הדין כבר לפני שמיעת הראיות, וההליך נעשה למראית עין בלבד, ועוד.
10 פסקה 26 לפסק הדין.
11 רע"א 6753/15 הרב כהנמן נ' הרב מרקוביץ (פורסם בנבו, ‏22.6.2017).
12 פסקה 9 לפסק דינו של השופט דנציגר.
13 פסקה 13 לפסק דינו של השופט דנציגר.
14 כך למשל נבצרות של נשיא המדינה, יושב ראש ועדה בכנסת, קציבת כהונה של שופט לפני גיל הפרישה.
15 בג"ץ 7466/06 מרזל נ' נשיא המדינה (פורסם בנבו, 13.9.2006); בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 לפסק דינו של השופט א' לוי (פורסם בנבו, 26.2.2008).
16 פסקה 14 לפסק דינו של השופט דנציגר (ההדגשה שלי, ע"נ).
17 פסקה 16 לפסק דינו של השופט דנציגר: "עוינות חריפה ואף ריב, אינם מסוג המצבים שבהם ניתן לומר כי נמנע מבעל התפקיד לבצע את תפקידו בשל סיבה חיצונית שאינה תלויה בו. התנהגותם, שלוות רוחם, או יכולתם של הבוררים לנהל שיח מכבד וענייני עם חבריהם להרכב תלויה בהם, ובהם בלבד".
18 פסקה 17 לפסק דינו של השופט דנציגר. וכן הרחיב השופט רובינשטיין (פסקה ג לפסק דינו): "דעת לנבון נקל – והדברים נאמרים בכבוד לבית המשפט המחוזי, שהשתדל בענייננו לחבר עצמו למציאות העגומה של בוררות זבל"א זו אשר הגיעה לשפל המדרגה – כי אם ייפתח הפתח לפרש 'נבצרות' כחלה גם על מלחמות התשה בין הבוררים, יוכל כל בורר שיחוש כי הרוח הכללית אינה נושבת לטובת 'הצד שלו', מי שמינהו – ליצור פרובוקציות כאלה או אחרות שימשכו את השטיח מתחת לבוררות, היא תשותק ואזי תיטען נבצרות; 'הטירפדת וגם ניצחת?' לא ייעשה כן במקומנו". וראה עוד שם, פסקה ז.
19 על מעמד הבוררים בהשוואה לדיינים קבועים, ראה דוד ניסני, "על בוררים ועורכי דין ומה שביניהם", פרשת השבוע, גיליון 426 (תשע"ג).
20 סנהדרין כט ע"א.
21 רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כג, הלכה ז.
22 שולחן ערוך, חו"מ, סימן ז, סעיף ח.
23 תומים, סימן ז, ס"ק יב: "אלא דקשיא ליה כנ"ל תלמידי חכמים ששונאים זה את זה היכי משכחת ליה [=היאך יכול הדבר להימצא], וכי יהיו רשעים ויעברו על לא תשנא אחיך בלבבך, ואי איירי דכל אחד טוען שראה בחבירו דבר עבירה ומותר לו לשנאותו כהנ"ל, אם כן איך ישב עמו בדין הא אסור לו לישב עם איש כזה בדין... וצריך עיון כי יש ליישב בדוחק". וראה גם מרגליות הים, סנהדרין כט ע"א, אות ז. אולי כדאי לציין שיש לכך משמעות מיוחדת, מפני שר"י אייבשיץ נחשד בשבתאות, ורבים מחכמי דורו רדפו אותו עד חורמה.
24 סנהדרין כז ע"ב. וראה רא"ש, סנהדרין, פרק ג, סימן כג; בית יוסף, חו"מ, סימן ז, מחודש ח; סמ"ע, סימן ז, ס"ק יט. פסול זה נאמר ביחס לדיין השונא את בעל הדין, אך הוא הדין לשנאה בין הדיינים עצמם.
25 נימוקי יוסף, סנהדרין ז ע"ב. וכן כתב בחידושי הר"ן, סנהדרין כט ע"א, ד"ה חד לדיין.
26 חידושי רבנו יונה, סנהדרין לד ע"ב, ד"ה ואמרינן. הובא בברכי יוסף, חו"מ, סימן ז, אות ל; פתחי תשובה, חו"מ, סימן ז, ס"ק יח. וכן סובר גם שו"ת מהריט"ץ, סימן רלז. הברכי יוסף, שם, אות לה, מביא את דבריו של ספר החינוך, מצווה תקנ: "אין למנות שני אנשים במינוי והם רחוקים בטבעם והנהגתם, שאף בבעלי חיים הקפידה תורה משום צער בעלי חיים, 'לא תחרוש בשור ובחמור יחדו' (דברים כב, י), שיש להם דאגה גדולה לשכון עם מי שאינו מינם". על דברים אלו מעיר בשו"ת ציץ אליעזר, חלק יח, סימן נ: "שאותו הדין הוא גם אפילו כששניהם צדיקים ונכבדים, ורק כשסתם משונים המה בטבעם והנהגתם".
27 ב"ח, חו"מ, סימן ז, סעיף ח. דבריו הובאו בש"ך, סימן ז, ס"ק יד; באר הגולה, סימן ז, אות א (על סעיף ח); שער משפט, סימן ז, ס"ק ד.
28 הבחנה זו מבוססת על דעת הרא"ש (סנהדרין, פרק ג, סימן כג) בעניין היחסים המותרים בין הדיין לבין בעל הדין, מפני שאם בעל הדין הוא "אוהב גמור", הדין בטל אף בדיעבד, אך אם הוא "אוהב שאינו גמור", הדין אינו בטל. וזו היא גם דעת מהר"א ששון (שו"ת תורת אמת, סימן צז), הסבור שניתן לפרש כך את דברי הרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כג, הלכה ו, שאם הם שונאים גמורים, הדין פסול גם בדיעבד, ואם לאו, אסור לכתחילה, אך בדיעבד הדין אינו בטל.
29 שו"ת מים עמוקים, חלק ב, סימן נג. וכן סבור גם בשו"ת מהר"ם מלובלין, סימן סג. יש להעיר שהלימוד של הראנ"ח אינו ברור כל כך, מפני שלכל הפחות לכתחילה אסור להם לשבת בדין. נראה שהוא סבור שאין לדמות לגמרי דין לוועד הקהילה, כפי שעולה מן התשובה, ועל כן, אם בדיעבד הדין תקף, ניתן לסמוך על כך גם לכתחילה לעניין ועד הקהילה.
30 אסמכתא, היינו דרשה מדרבנן הנסמכת על הכתובים, אך אינה בגדר מקור נורמטיבי "מן התורה".
31 הראנ"ח מציין בתשובתו להגהות אשר"י, סנהדרין, פרק א, סימן ו, ומוסיף שייתכן שהיא דעת נימוקי יוסף הנזכרת לעיל (הערה 25), ואף דעת הרמב"ם (הלכות סנהדרין, פרק כג, הלכה ו), הנוקט לשון לכתחילה. אמנם לדעת הטור, חו"מ, סימן ז, סעיף ט, שונא שדן פסול בדיעבד. וראה רמ"א, חו"מ, סימן ז, סעיף ז.
32 וראה תומים, סימן ז, ס"ק יב, הכותב: "דמה בכך דשונאים זה את זה וכל אחד יעמוד בשמועתו, לא יהיה אלא חד ג"כ כשר לדיני ממונות, ואם כן מה בכך שעומדים בשמועתו הכא נמי [=גם כאן] מכריע הוא החותך הדין ולו יהיה דהוי חד גם כן כשר".
33 לשון השופטת ברק-ארז, פסקה 2 לפסק הדין.
34 שולחן ערוך, חו"מ, סימן יג, סעיף ז. וראה גם סימן יח, סעיף ד, הכותב מעין זה בשם הגהות אשר"י, סנהדרין, פרק א, סימן ו.
35 שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן קד.
36 וראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך זבל"א, ליד ציון הערות 97-99, המביא את חידושי הר"ן, סנהדרין לג ע"ב, ד"ה מתניתין דיני נפשות: "דכשקבלו עליהם אלו השלשה דיינין ואמר האחד איני יודע בטלה קבלתם ושוב אין להם לדון ולהוסיף מכח אותה קבלה אלא בקבלה אחרת". ומדברי העיטור (אות ב, בירורין, בהתחלה) עולה שכנראה הוא חולק על כך, שהרי הוא כותב: "ומסתמא סופו כתחילתו" (כלומר, כשם ששני הדיינים בוחרים את הדיין השלישי, כך הדין שאם אמר אחד מהם איני יודע, שוב אינו מן ההרכב). ערוך השולחן (חו"מ, סימן יג, סעיף ז) כותב שאמנם ניתן להוסיף דיינים בעל כורחם של בעלי הדין, אך התנאי לכך הוא שיסכימו לזה כל הדיינים. וראה להלן, הערה 41.
37 ב"ח, חו"מ, סימן יב, סעיף א; ש"ך, חו"מ, סימן יח, ס"ק ה.
38 פשט דברי השולחן ערוך, לעיל, הערה 34; תומים, סימן יח, ס"ק ד; נתיבות המשפט, סימן יח, ס"ק ה.
39 נציין שנקבע בנידון דנן בהסכם הבוררות שאם יסתלק אחד הדיינים, יאמר איני יודע או יסרב להופיע לדיונים, יוכלו שני הדיינים האחרים לפסוק בלעדיו, אם לאחר שבעה ימים לא בחר הצד שדיינו לא הופיע לדיון דיין אחר (פסקה 19 לפסק הדין של המחוזי).
40 ראה בעניין זה רפאל יעקובי, "על הרכבים שיפוטיים ותחבולות שופטים", פרשת השבוע, גיליון 157 (תשס"ד).
41 ראה שו"ת יביע אומר, חלק ב, חו"מ, סימן ג, המכריע כן להלכה, לאחר שהביא את כלל הדעות באריכות. אמנם יש להודות שאם הדיין מסתלק, הוא יכול לטרפד את הבוררות לגמרי. לעומת זאת, אם הוא אומר איני יודע, הבוררות נמשכת, אלא שיש להוסיף דיינים למותב (אם כי דין זה אינו מוסכם, ויש אומרים שבאיני יודע הדין בטל. ראה: רמ"א, חו"מ, סימן יח, סעיף א; סמ"ע, סימן יח, ס"ק יא). וראה שו"ת אריה דבי עלאי, חו"מ, סימן א, הדן במקרה שהבורר חשש בו שיכריעו נגדו והסתלק מן הדין, והוסיפו הדיינים עוד שני דיינים אחרים, ופסל הרב המשיב את הבוררות, כיוון שלא את אלו קיבלו בעלי הדין.
42 פסקה 19 לפסק הדין.

---

---