אקדמות מילין
ההליך השיפוטי נועד לבירור האמת, כמו שנאמר: "כֹּה אָמַר ה' צְבָאוֹת מִשְׁפַּט אֱמֶת שְׁפֹטוּ" (זכריה ז, ט). אף בית המשפט העליון מטעים כי: "ביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת"¹. סדרי הדין אמורים לסייע לשופט בבירור האמת אולם מושכל יסוד הוא שהציות לסדרי הדין אינו מוביל בהכרח לחשיפת האמת. הפילוסוף ג'ון רולס אפיין מצב עניינים זה כ"צדק פרוצדורלי בלתי מושלם"². בעקבות כך, יש שופטים הסבורים שאין הם כבולים לנהל את ההליך השיפוטי על פי כללי סדר הדין:

לעולם אין לשכוח שסדר הדין אינו אלא אמצעי להשגת המטרה הנעלה של עשיית משפט צדק ואין להפוך את האמצעי למטרה בפני עצמה³.

בית המשפט הוא אדון לפרוצדורה ולא עבד לה⁴.

גישה זו מבטאת תפיסה של אקטיביות שיפוטית, שכן היא מקנה לשופט סמכות לסטות מכללי סדר הדין לשם השגת צדק. מנגד, יש מי שסבורים שההליך השיפוטי לא נועד לבירור האמת בלבד, ועליו להביא לפתרון סכסוכים בדרכי שלום⁵. לנוכח כך, הם רואים ערך בשמירת כללי הדיון, שנועדו להבטיח את "כיבוד האינטרסים הדיוניים הלגיטימיים של בעלי הדין ואת השוויון במעמדם"⁶. גישה שונה זו מבטאת פסיביות שיפוטית, ולפיה ההליך השיפוטי מתנהל על פי מהלכי הצדדים בהתאם לכללי סדר הדין.

מה דעת המשפט העברי בסוגיה זו? להלן נתוודע לדעות כמה מחכמי ימי הביניים בעניין זה, תוך התמקדות בעמדתו הייחודית של רבנו אשר (להלן - הרא"ש), שחי באשכנז ונאלץ לנדוד לספרד בראשית המאה הי"ד, ושם התמנה לאב בית הדין של הקהילה היהודית בטולדו⁷.

חריגה מסדרי הדין - דרישה וחקירה
המשנה קובעת: "אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה ובחקירה. שנאמר: 'משפט אחד יהיה לכם' (ויקרא כד, כב)"⁸. הרמב"ם מבאר שהדרישה והחקירה משמען בירור פרטים בהקשר לתביעה, ובלשונו: "מתי הלווהו, וכיצד הלווהו, ובאיזה מקום הלווהו, כלומר באיזו עיר"⁹. בתלמוד הבבלי¹⁰ נאמר שאמנם לפי דין תורה "אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה ובחקירה", אולם חכמים קבעו שבדיני ממונות לא תהיה דרישה וחקירה, "כדי שלא תנעול דלת בפני לוין". כלומר, יש חשש שיימנע האדם מלהלוות לזולתו עקב קושי להוכיח בעתיד את ההלוואה, אם יזדקק לכך. לשון אחר, ההוראה לעריכת דרישה וחקירה בדיני ממונות היא דוגמה טובה ל"צדק פרוצדורלי בלתי מושלם", שהביא לביטולה. להלן נראה שביטול זה עצמו הביא ל"צדק פרוצדורלי בלתי מושלם".

דין מרומה
לדעת רב פפא¹¹, אף בדיני ממונות, אם השופט חש שאחד מבעלי הדין מרמה, עליו לבצע דרישה וחקירה. הוא מסתמך על הבחנת ריש לקיש בין סכסוך משפטי רגיל, שיש לקיים בו את ההנחייה "בצדק תשפט עמיתֶך" (ויקרא יט, טו), לבין סכסוך משפטי שיש בו רמאות, שיש ליישם בו את הדרישה: "צדק צדק תרדֹּף" (דברים טז, כ). לשם השגת צדק, רב פפא מסייג אפוא את הדין המאוחר לפיו יש לוותר על דרישה וחקירה. נראה שדבריו הם ברוח הוראת התלמוד¹²: "מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה, שלא יאמר: 'הואיל והעדים מעידין, אחתכנו ויהא קולר תלוי בצוואר עדים'? תלמוד לומר: 'מדבַר שקר תרחָק' (שמות כג, ז)". ואכן הרמב"ם קושר את הדברים זה לזה ואומר:

ומנין לדיין שהוא יודע בדין שהוא מרומה, שלא יאמר: 'אחתכנו ויהיה הקולר תלוי בצוארי העדים'? תלמוד לומר: "מדבר שקר תרחק". כיצד יעשה? ידרוש בו ויחקור הרבה בדרישה ובחקירה של דיני נפשות¹³.

אולם רבים מחכמי אשכנז¹⁴ פוסקים שאם ה'דין מרומה', אסור לדיין לדון בו, ועליו להסתלק ממנו, עקב תפיסה דתית בדבר 'יראת ההוראה'¹⁵, כלומר החשש מפסק דין מוטעה. לטעמם, זו מהות הוראת התלמוד המסתמכת על הפסוק "מדבר שקר תרחק". לנוכח זאת, הם מבארים שרב פפא דן במקרים שהדיין יש לו ספק אם מדובר בדין מרומה, והדרישה והחקירה אינן מיועדות לעשיית משפט צדק אלא לסייע לדיין להכריע בשאלה אם הוא חייב להסתלק מן הדין¹⁶.

לעומתם, המהר"ם מרוטנבורג¹⁷ מבחין בין רמאות התובע לבין רמאות הנתבע. כשהדיין משתכנע שהתובע הגיש את תביעתו במרמה, עליו להסתלק מן הדין כדי שלא יהא החוטא נשכר. לעומת זאת, אם הדיין מתרשם שהנתבע מרמה, עליו לדרוש ולחקור ולהוציא משפט צדק. יושם אל לב שאומנם הסתלקות הדיין ברמאות התובע מסכלת את מזימתו העכשווית, אולם הנתבע נותר חשוף לתביעה עתידית בבית דין אחר. בעקבות זאת, תלמידו, הרא"ש, סבור אחרת, כפי שנראה בהמשך דברינו.

הסתלקות מן הדין ומניעת עוול עתידי
הרא"ש מאמץ לכאורה את דעת רבו, המהר"ם מרוטנבורג, ומורה שאם מסתבר לדיין שהתובע רמאי, עליו להסתלק מן הדין, אולם מעדותו על טיפולו כדיין במקרים מעין אלה, עולה שהוא סבור שאין מדובר בהסתלקות גרידא מבירור התביעה:

ואם אני רואה באומדנא דמוכח שהדין מרומה ושקר, אני אומר שאין לשום דיין מישראל להשתדל בדין זה וזה אני כותב וחותם ונותן ביד הנתבע¹⁸.

כלומר, הרא"ש נתן לנתבע מסמך חתום על ידו המורה לכל דייני ישראל להימנע מלדון בתביעה שהוגשה נגדו. כך סוכלה מזימת התובע ושוב לא יעלה בידו לנצל את מערכות המשפט להשגת פסק דין במרמה. ההסתלקות אינה אפוא בגדר הימנעות מהתערבות בסכסוך המשפטי אלא טקטיקה שמהותה היא מעין פסיקה לטובת הנתבע¹⁹. נמצא שהרא"ש ביקש לנעול את שערי בתי המשפט בפני תובעים רמאים. להלן נתוודע לאקטיביות השיפוטית שנקט הרא"ש כלפי נתבעים רמאים אף בין כותלי בית המשפט.

הכרעה שיפוטית לפי אומדן הדעת
חרף הסמכת השופט לדרוש ולחקור את הנתבע החשוד ברמאות, ייתכן שלא יעלה בידי התובע להוכיח את תביעתו אם לא ישיב הנתבע על שאלות השופט. בנסיבות אלה, שופט פסיבי עלול לדחות את התביעה, אך הרא"ש רואה בזה אי צדק:

ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר: 'אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות'. וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו, היה הדבר מתברר, ומחמת [=כדי] שלא יתברר, הוא כובש דבריו - ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו, ויחייבנו מאומד הדעת, אף על פי שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש²⁰.

אם בעל הדין אינו עונה על שאלות השופט, על השופט להכריע את הדין על פי הבנתו בדבר הטעם להתחמקות בעל הדין מלהשיב על שאלותיו. הרא"ש מטעים שהכרעה זו חוקית:

מאחר שהעדר הביאור [לאי מתן תשובות] בא מחמת רמאותו, שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו, אומדנא דמוכח הוא, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה, ואין זה נקרא דברים שבלב, מאחר שהיא סברא מוכחת²¹.
בתביעה לגביית חוב שנדונה בפניו טען הנתבע כי פרע את החוב. אולם בהעדר תשובותיו למועד הפירעון ובמעמד מי פרע, הורה הרא"ש כי התובע רשאי לגבות את החוב מרכושו²². מפסיקתו עולה כי הדיין אף רשאי להוציא ממון בהסתמך על אומדנה מוכחת²³

הרא"ש מבסס את דבריו על תקדימים שניווכח להלן שאינם מוכרחים. התקדים המוקדם ביותר הוא משפט שלמה²⁴, שהכתוב מתאר בו ששלמה המלך ביסס את פסק דינו בעניין שתי הנשים הזונות, שכל אחת טענה שהילד הוא בנה, על הערכה פסיכולוגית, ולפיה אישה המסכימה לגזירת הילד וחלוקתו ביניהן אינה אמו. הרא"ש מסיק: "וכן אבי החכמה נתן הילד החי לאותה שאמרה 'והמת אל תמיתוהו', מאומד הדעת שנכמרו רחמיה על בנה"²⁵. אולם מן התלמוד הבבלי עולה שאין די בזה כדי להכריע את הדין:

ויען המלך ויאמר תנו לה את היָּלוּד החי וְהָמֵת לא תמיתֻהו היא אמו" (מל"א ג, כז). מנא ידע? דלמא איערומא מיערמא!²⁶

ייתכן שהאישה אשר סירבה לגזירת הילד והסכימה כי יימסר לאישה האחרת, טענה זאת במרמה, מפני שידעה שכך תקבל את הילד. בהסתמך על דברי רבי אלעזר, אומר התלמוד שהכרעת שלמה התבססה על בת קול שיצאה מן השמיים ואמרה: "היא אמו". יושם אל לב כי בכך מוסבת פסיקתו של שלמה המלך מפסיקה המבוססת על שיקול דעת אנושי לפסיקה שיסודה בציות לדבר האל. התלמוד הבבלי אף רואה ביציאת בת הקול ביקורת על יומרתו של שלמה לפסוק את הדין על פי שיקול דעתו. וזה לשונו: "'בִּקשׁ קֹהֶלת לִמְצֹא דִּבְרֵי חֵפֶץ' (קהלת יב, י) - בקש קהלת לדון דינין שבלב, שלא בעדים ושלא בהתראה. יצתה בת קול ואמרה לו: "וְכָתוּב יֹשֶׁר דִּבְרֵי אֱמֶת' (שם) - 'עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים' (דברים יז, ו) וגו'"²⁷. לעומתו, רבא סבור שניתוח תגובותיהן של הנשים היה עשוי להיות יסוד לפסיקת שלמה. עם זאת, התלמוד מאמץ את דברי רבי אלעזר, ולפיהם הופיעה בת קול, מפני שמדובר במסורת קדומה שיש לקבל את הכרעתה. מסורת זו מבקשת לכאורה להטעים שפסיקת שלמה לא הייתה עצמאית אלא התבססה על דבר האל²⁸. אולם הרא"ש סבור שרוח הקודש רק אישרה את נכונות פסיקתו של שלמה, שהתבססה על תגובת האם להצעתו²⁹. פרשנות זו אפשרה לו להסיק שלעתים השופט רשאי לחרוץ דין על סמך הערכת אופיו והתנהגותו של בעל הדין³⁰.

ראייה נוספת מביא הרא"ש מן הסיפור המובא בתלמוד³¹ בדבר הכרעת דין שהכריע רבי בנאה. וזה קיצור תרגום המעשה:

מעשה באדם אחד ששמע את אשתו משוחחת עם בתם ואומרת לה: יש לי עשרה בנים, ורק אחד מהם הוא מאביך, והשאר נולדו מזנות, ואין איש יודע על כך. לקראת מותו, ציווה את כל נכסיו לבן אחד. באו עשרת הבנים לדין אל רבי בנאה, וביקשו שיקבע מי מהם יורש את נכסי האב. הורה להם רבי בנאה ללכת לקבר אביהם ולחבוט עליו כדי שיקום ויגלה להם למי הוריש את נכסיו. הלכו תשעה מהם, ואילו העשירי סירב ללכת עמהם לחבוט על קבר אביהם. אמר רבי בנאה: נכסי האב שייכים לבן שסירב לחבוט על קבר האב.

הרא"ש מבין שרבי בנאה נקט תחבולה פסיכולוגית בגלל אי יכולתו להכריע בעניין לפי כללים הלכתיים, ומוסיף שרבי בנאה הסתמך על דרך הכרעת שלמה המלך. וזה לשונו: "והחכם רבי בנאה למד דין זה מאב החכמים, במעשה שבא לפניו על שתים נשים זונות, שדן אותן באומד הדעת"³². רבי בנאה הכריע את דינו "מאומד הדעת, שזה שהיה בנו לא רצה לעשות גנאי לאביו³³; שנראה לו שאותו שהיה בנו הייתה יראתו תקועה בלבו וחלק כבוד לאביו, ונתן לו כל הנכסים"³⁴. הרא"ש אינו מכחיש שמדובר בהערכה רופפת, ואף על פי כן הוא למד ממנה הנחייה מרחיקת לכת בדבר הדרך שראוי כי ינקטו השופטים:

אלמא, כל דינא דלא איפשר לברורי, לא אמרינן 'יהא מונח עד שיבא אליהו', אלא ידון הדיין לפי מה שעיניו רואות, אומד דעתו בסברא מועטת³⁵.

בכך, לכאורה, מרחיב הרא"ש את הוראתו ש"רשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח... מאחר שהיא סברא מוכחת"³⁶, וקובע שבנסיבות מסוימות הדיין רשאי לפסוק את הדין אף באומד דעת המבוסס על סברה מועטת³⁷.

דעה זו אינה מקובלת על פוסקים אחדים, כמו הרמב"ם, הפוסק: "יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת, והדבר חזק בלבו שהוא כן"³⁸. ככל שאין הדבר כן, על הדיין לסלק את "עצמו מדין זה, וידוננו מי שלבו שלם בדבר"³⁹.

הכרעה שיפוטית לפי "מה שירצה"
לא בכל המקרים יש בכוחו של השופט להכריע את הדין בהסתמך על הערכה אנושית. דוגמאות להתרחשויות מעין אלה באות בתלמודים, והן: שני שטרות היוצאים על שדה אחת⁴⁰; ומי שאמר 'נכסיי לטוביה', ובאו שני טוביה⁴¹. בתלמוד הירושלמי נפסק כי במקרים מעין אלה, "אי זה מהן שירצו בית דין להחליט - מחליטין"⁴², ובלשון הבבלי: "שודא דדייני"⁴³. לדעת רבנו גרשום והרשב"ם⁴⁴, הדיינים חייבים לפסוק משפט צדק בהתאם להערכה כללית של העדפותיו ונטייתו של הנותן, אף אם לא הוכחו בהקשר הנדון; ואילו לדעת רבנו תם⁴⁵, הדיין רשאי להכריע את הדין לטובת מי שירצה. הרא"ש סובר שהדיין חייב להשתדל לפסוק בסכסוכים מעין אלה משפט צדק, ולדוגמה אם נוסח הסכם המכר אינו ברור, וכללי ההלכה אינם מורים עם מי הדין, עליו לבחון את נסיבות ההתקשרות, ובלשונו⁴⁶: "לפי מה שיהיה דעת הלוקח ודעת המוכר ולפי מנהג המדינה ולפי הדמים⁴⁷". מאידך גיסא, הוא מכיר בעובדה שלעתים אי אפשר לעשות כן, והשופט צריך להכריע את הדין כפי "מה שירצה, אף בלא טעם וראיה"⁴⁸. והרא"ש מצדיק את הכרעתו האחרונה בטיעון תועלתני:

דכיוון שבא הדין לפני הדיין, והוא אינו יכול לברר הדבר, אינו רשאי למשוך ידו מן הדין, ויריבו הבעלי דינין זה עם זה, וכתיב: "אמת ומשפט שלום [שפטו בשעריכם]" (זכריה ח, טז). כי על ידי המשפט יש שלום בעולם⁴⁹, ולכך נתנו כוח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה כדי לתת שלום בעולם⁵⁰.

לטעמו של הרא"ש, ייעוד המשפט אינו רק בירור האמת אלא גם הבאת שלום באמצעות הכרעת הסכסוך. למען מטרה אחרונה זו, בדלית ברירה כשאף צד אינו מוחזק, ניתן לחתוך את הדין לפי מה שירצה הדיין אף בלא טעם וראייה⁵¹: "שאין כוח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו, שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם"⁵². ואולם הרא"ש מסייג את דבריו באומרו שהסמכות להכרעה מעין זו נתונה רק לבית דין מומחה⁵³.

סוף דבר
הרא"ש פיתח משנה ייחודית בדבר תכלית השיפוט ביישוב סכסוכים⁵⁴. מצד אחד הוא מדגיש שעל השופט לברר את האמת אף באמצעות הערכה אנושית, ויחד עם זאת הוא קובע שאם האמת אינה יכולה להתברר, על השופט לפסוק את הדין כפי שירצה, משום שהמשפט מטרתו סיום הסכסוך. הסמכויות שהעניק הרא"ש לשופט מרחיקות לכת, וכוללות הפעלת שיקול דעת: כשהשופט משוכנע שהתובע רמאי, הוא מוסמך לנעול את שערי בית הדין בפניו ולתת לנתבע מסמך המורה שאין להיענות לתביעה של הצד שכנגדו; במהלך המשפט, השופט מוסמך להתערב בהליך הדיוני ולחקור את הנתבע, והוא אף רשאי להסיק מסקנות נחרצות מהתרשמותו את פני הדברים, הגם שמדובר בהערכה שאינה מחויבת והגם שמדובר בהערכה המסתמכת על נסיבות שאינן בגדר ראייה מכריעה מבחינת ההלכה. האין זו אקטיביות שיפוטית במהותה?⁵⁵.

הערות:

* ד"ר יעקב שפירא, ממונה במחלקה למשפט עברי, משרד המשפטים

1 רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 522 (1995).
2 John Rawls, A Theory of Justice, Oxford 1973, pp. 85-86. וראה יששכר רוזן-צבי, ההליך האזרחי, נבו 2015, עמ' 225.
3 ע"א 189/66 ששון נ' "קדמה", פ"ד כ(3) 477, 479 (1996).
4 ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3) 57, 73 (1981).
5 ראה יששכר רוזן-צבי, שם, עמ' 41.
6 ע"א 2328/07 גיל נ' דרזנר (פורסם בנבו, 2009).
7 ממשלת קסטיליה העניקה לבית דינו של הרא"ש סמכות גם לענישה פלילית (שו"ת הרא"ש, כלל כא, סימן ט; שם, כלל יח, סימן יג). המלכה האם מריה דה מולינה אף פנתה אל הרא"ש וביקשה ממנו שיפסוק בסכסוך שלא הוכרע בערכאות שונות (שו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו). להלן נידרש לדבריו בפסיקה זו.
8 סנהדרין ד, א.
9 פירוש המשנה לרמב"ם, שם.
10 סנהדרין לב ע"א.
11 סנהדרין לב ע"ב.
12 שבועות ל ע"ב.
13 רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה ג.
14 תוספות, סנהדרין, שם, ד"ה כאן בדין מרומה; תוספות רבי שמשון משאנץ, שם; תוספות רבנו משה [מקוצי], כת"י מנטובה, שם; תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן רט; שו"ת מהר"י ברונא, סימן ריג. והשווה לפירוש רש"י, סנהדרין שם, ד"ה מרומה.
15 ראה יובל סיני, השופט וההליך השיפוטי במשפט העברי, ירושלים תש"ע, עמ' 443.
16 אמנם אף הרמב"ם מורה לדיין להסתלק מן הדין, אולם זאת כשאינו מצליח לפסול את העדים ו"נראה לו מכלל הדברים שיש שם דברים אחרים מסותרין ואינן רוצים לגלותם" (שם). והוא מוסיף: "וידיננו מי שלבו שלם בדבר, והרי הדברים מסורים ללב, והכתוב אומר: 'כי המשפט לאלהים הוא' (דברים א, יז)". אין מדובר אפוא בהוראה גורפת, שאסור לדיין לדון במשפט שמעורבת בו רמאות, אלא בהוראה המתייחסת למקרים שבהם לב הדיין 'נוקפו' (וראה הרב י' אושינסקי, "שיקול דעת ואומדן לב הדיין", סיני קלב (תשס"ג), עמ' עט). אמנם יש מי שגורס ברמב"ם: "לא ידון אותו שום דיין... אלא... מלכו של עולם" (מובאים בדפוסים של הטור, המצטט את דברי הרמב"ם בחושן משפט, סימן טו. ראה בית יוסף, פרישה, דרישה וב"ח שם, וכן סמ"ע, ס"ק יב). אולם נראה שגרסה זו מבקשת להתאים את דעת הרמב"ם לגישת חכמי אשכנז, ראה סיני (לעיל, הערה 15), עמ' 424.
17 מרדכי, סנהדרין, סימן תשי.
18 שו"ת הרא"ש, כלל סח, סימן כ.
19 וראה סיני (לעיל, הערה 15), עמ' 451.
20 שם.
21 שם.
22 כעין זה פוסק הרא"ש בנוגע למי שלווה כסף בלא שטר הלוואה, ולקראת מועד הפירעון העביר את כל רכושו לאחר כדי להתחמק מפירעון ההלוואה: "ואין לך אומדנא דמוכח יותר מזה - אדם שנותן כל ממונו לאחרים ויחזור הוא על הפתחים, אלא נתכוון הוא להערים להפקיע מלווה שמעון ולא תפק זממו ולא תועיל ערמתו" (שו"ת הרא"ש, כלל עח, סימן א. וראה טור, חושן משפט, סימן צט, יד).
23 וכך מדייק הרב אושינסקי (לעיל, הערה 16), עמ' פט. אולם רבי יעקב לורברבוים סובר בדעת הטור (שמסתמך על אביו הרא"ש) וכן בדעת הרמב"ם שהאומדנה מועילה רק להרע שטר, ולא להוציא ממון. ברם אף הוא כותב שאם מדובר באומדנה הברורה לכל העולם, ולא רק לדיין, ניתן להוציא על פיה ממון (נתיבות המשפט, ביאורים, סימן טו, ס"ק ב). מנגד, רבי ישראל איסרליין (אשכנז, המאה ט"ו) כותב: "אמנם מאן קים ליה בגויה האידנא [=מי מקובל עליו בזמננו] להוציא ממון מחזקתן באומד דעתו ובהערכת לבו?" (תרומת הדשן, לעיל, הערה 14).
24 מל"א א, ג.
25 שו"ת הרא"ש, כלל עח, סימן ג. וראה גם כלל קז, סימן ו.
26 מכות כג ע"ב.
27 ראש השנה כא ע"ב. וראה: חידושי אגדות למהר"ל ולמהרש"א שם; שו"ת הרב"ז, חלק ג (חושן משפט), סימן מא.
28 רש"י (מל"א שם, כז) מדגיש שפסיקת שלמה באה בעקבות בת הקול שאמרה שהיא אמו. הרד"ק (שם) אף מנגיד בין פשט הכתובים לבין דברי רז"ל, שפסיקת שלמה נסמכה על בת קול. בהתאם לעמדתם מובא באנציקלופדיה תלמודית: "אמרו... שיצתה בת קול ואמרה היא אמו, ועל זה סמך שלמה ודן תנו לה את הילד החי" (כרך ה, עמ' ג, ערך בת קול).
29 לעיל, הערה 18. הרב קוק מטעים שרוח הקודש הכריזה לא רק שהפסיקה נכונה אלא שגם מבחינה עובדתית אכן היא אמו (באר אליהו, חושן משפט, סימן טו, יב).
30 אולם המאירי הורה ש"דברים אלו וכיוצא בהם אין מסורין אלא למלך משכיל או לחכם מופלג בחכמה יתרה, ובפלפול ובחריפות יתרון גדול על כל שאר חכמי דורו בכל מיני חכמות" (בית הבחירה, בבא בתרא עז ע"ב, ד"ה וכן יש לדיין).
31 בבא בתרא נח ע"א.
32 שו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו.
33 שם, כלל עח, סימן ג.
34 לעיל, הערה 18. אולם הרשב"ם (בבא בתרא, שם, ד"ה אמר להו) סבור שפסיקת רבי בנאה היא על פי 'שודא דדייני', וזאת בהתאם לשיטתו שהוראת שודא דדייני אינה מתן פסק דין לפי ראות עיני הדיין אלא מתן פסק דין צודק בנסיבות העניין (וראה להלן, הערה 44). לטעמו, רבי בנאה הניח שהבן שלא רצה לחבוט על קברו של אביו "הוא הצנוע... ומסתברא דלזה אהב יותר".
35 שם. יובל סיני (לעיל, הערה 15, עמ' 455, ה"ש 20) מתקשה למה הרא"ש מביא את הראיות האלה, שהרי הם "סיפורים פיקנטיים, חצי אגדתיים", ומעלה את האפשרות שהובאו כדי לסבר את אוזנה של מלכת ספרד (שהורתה לרא"ש לדון בעניין זה. ראה לעיל, הערה 7), וכן את דעת החכמים הנוצרים, "שמן הסתם הכירו בראיות אלה". ויש להסתפק בדבריו.
36 לעיל, הערה 18. וראה על עניין זה בהרחבה יעקב שפירא, "על ראיות נסיבתיות", פרשת השבוע, גיליון מס' 440 (תשע"ד).
37 הרב אברהם יצחק הכהן קוק (לעיל, הערה 29) מתקשה בדברי הרא"ש ומבקש לתקנם באומרו: "נראה לגרוס מוכחת במקום מועטת". והוא מסתמך על דברי הרא"ש בהמשך: "כיון דחזינא דדבר שאין יכול להתברר כלל, דן אותו רבי בנאה באומדנא דמוכח". מנגד מוכח מדברי הרא"ש שהוא סובר שאומדנה זו חזקה פחות מזו שבמקרה הנידון לפניו: "כל שכן בנדון זה שיש כמה ידיים מוכיחות שלא פרע זה".
38 רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה א.
39 שם, הלכה ג. והשווה שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן קמח.
40 תלמוד ירושלמי, כתובות, פרק י, הלכה ד.
41 כתובות פה ע"ב.
42 ירושלמי שם. עם זאת עולה מן התלמוד הירושלמי ביקורת על דעה זו: "שמואל אמר שוחדא דדייני" (ברם הרמב"ן מעיר ש"הוא כלשון גוזמא". ראה בבא בתרא לה ע"א, ד"ה ופירוש שודא).
43 כתובות פה ע"ב; שם, צד ע"א-ע"ב.
44 בבא בתרא לה ע"א, ד"ה שודא דדייני.
45 תוספות, בבא בתרא לה ע"א, ד"ה שודא דדייני. וכן מפרשים: הרמב"ן (שם), הריטב"א (שם, ד"ה רב אמר יחלוקו), הר"ן (שם, ד"ה התם ליכא).
46 רא"ש, בבא בתרא, פרק ד, סימן ב. לעומתו, הרמב"ם פוסק ש"הדבר מסור לבית דין כפי מה שיראו לאיזו דרך שדעתן נוטה יעשו" (הלכות מכירה, פרק כא, הלכה טו).
47 אף שכלל הוא בדיני ממונות כי "אין הדמים ראיה" (בבא בתרא עז ע"ב), לדעת הרא"ש כאן הדין שונה משום שאף צד אינו מוחזק.
48 עולה שכן היא גם שיטת רש"י. ראה פירושו לכתובות פה ע"ב, ד"ה שודא דדייני, לעומת מה שנראה לכאורה מפירושו שם צד ע"א, ד"ה שודא דדייני.
49 מעניין שדבריו אלה של הרא"ש אינם עולים בקנה אחד עם דברי רבי יהושע בן קרחה על אותו פסוק: "והלא במקום שיש משפט - אין שלום, ובמקום שיש שלום - אין משפט" (סנהדרין ו ע"ב). והשווה לעיל, הערה 5.
50 שו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו.
51 בהתאם לכך חולק הרא"ש על דעת רבנו חננאל, וסובר שהדיין חייב לחתוך את הדין בכגון זה גם בסכסוכים משפטיים הנוגעים למיטלטלין ולא רק בסכסוכים בענייני מקרקעין (רא"ש, כתובות, פרק י, סימן יג; בבא בתרא, פרק ג, סימן כג).
52 לא מן הנמנע שדבריו כוונו כנגד עמדת חכמי אשכנז (לעיל, הערה 14).
53 שו"ת הרא"ש, לעיל, הערה 50.
54 יצחק בער (תולדות היהודים בספרד הנוצרית, תל-אביב 1965, עמ' 185) סבור שהרא"ש הושפע משיטת המשפט הספרדי.
55 וראה ח' בן מנחם, "ההליך השיפוטי: בעל דין נשלט על ידי אנשים לא על ידי כללים", מחניים 13 (תשנ"ו), עמ' 185-178; H. Ben-Menahem, Judicial Deviation in Talmudic Law: Governed by Men, not by Rules, Boston 1991. ; י' זמיר, "אקטיביזם שיפוטי: החלטה להחליט", עיוני משפט יז (1993), עמ' 650.

---

---