|
|
|
הצדקות גמוליות להחמרה בעונשם של עבריינים חוזרים
נתנאל דגן *
פרשת ויגש, תשע"ט, גיליון מס' 485
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
מבוא
בהרבה משיטות המשפט, השופט רשאי, ולעיתים אף מחויב, להחמיר בעונשם של עבריינים חוזרים (רצידיביסטים)1. החמרה בעונשם של עבריינים חוזרים2 עומדת כיום בלב דיונים ערים ברחבי העולם משלוש נקודות מבט: תיאורטית, נורמטיבית ופוזיטיבית3. במשפט הישראלי, ראה בית המשפט העליון מתמיד בעברו הפלילי של העבריין נסיבה מחמירה, ובהיעדרו נסיבה מקילה בעת קביעת גזר דינו4. בחקיקה נקבע כי במסגרת הטיעון לעונש, התובע רשאי להציג בפני בית המשפט ראיות להרשעותיו הקודמות של הנאשם5, מפני שעבר פלילי הוא בגדר נסיבה שהשופט רשאי לשקול אותה בעת ההכרעה בשאלת העונש המתאים לנאשם במסגרת מתחם העונש ההולם בעברה המסוימת6. נוסף על זה, אם יש חשש ממשי שהנאשם עלול לחזור ולעבור על החוק, והחמרה בעונשו והרחקתו מן הציבור דרושות להגנה על שלום הציבור, בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם. החוק קובע גם שלא יקבע בית המשפט כן אלא אם התברר לו שהנאשם בעל עבר פלילי משמעותי או אם הוצגה בפניו חוות דעת מקצועית שלילית לעניין זה7.
במסגרת רשימה זו, אני מבקש לעמוד על תרומה אפשרית של המשפט העברי לדיון העיוני בסוגיה זו, בחינת "משפט עברי לתועלת"8, ואתמקד בהצעת הצדקות גמוליות להחמרה בעונשם של עבריינים חוזרים9. כפרוזדור לטרקלין, אני מבקש לעמוד על האתגר העיוני שהנושא מעורר.
מה בין גמול לבין הרתעה בתורת הענישה
ברור שענישה מטעמי תועלת, הצופה פני עתיד, אם למניעה אם להרתעה, עשויה להצדיק החמרה בענישת עבריינים חוזרים. אם מוכח שעבריין חוזר מסוכן עתה יותר ממה שהיה או שלא הורתע מן העונש שהוטל עליו בעבר, יש הצדקה להחמיר בעונשו כדי למנעו מלשוב ולחטוא. ואכן, ההצדקה המקובלת להחמרה בעונשו של עבריין חוזר מעוגנת בתובנה מבוססת אמפירית, ולפיה עבר פלילי יש בו כדי להעיד על עבריינות עתידית10.
לעומת זאת, על פי תורת הגמול, מטרת הענישה צופה פני עבר, ואינה מבקשת להשיג תועלת של מניעת פשיעה עתידית. על פי גישה זו, הענישה מתמקדת בחומרת העברה, הנמדדת באמצעות הנזק שנגרם (או הסיכון לגרימת הנזק) ובדרגת האשם המלווה את גרימתו. לנוכח זה, בשיטה המעניקה משקל רב לגמול, כמו במשפט הישראלי11 ובמשפט האנגלו-אמריקני12, החמרה בעונשם של עבריינים חוזרים יש בה אתגר עקרוני: ענישה מבוססת גמול מחייבת התאמה בין חומרת העברה לחומרת העונש. הגמול מתרכז בחומרת העברה לאור נסיבות ביצועה. לכן, לכאורה, אין מקום להחמרה בעונשו של העבריין בגלל עברו הפלילי, שכן נתון זה אינו נוגע לחומרת העברה13. כך למשל, עברת שוד על ידי מי שכבר שדד בעבר, אינה חמורה ומזיקה יותר, כשלעצמה, רק בגלל עברו הפלילי של הנאשם14. החמרה בעונשו של בעל עבר פלילי פוגעת בהתאמה המתחייבת בין חומרת העברה לחומרת העונש. ואכן, זרם ממשי בספרות המשפטית מתנגד להחמרה גמולית בענישתם של עבריינים חוזרים15. לדעת המשפטנים הנמנים עם הזרם הזה, ניתן לכל היותר להקל בעונשו של מי שאין לו עבר פלילי16.
החמרה בעונשו של עבריין חוזר במשפט העברי
בתלמוד נאמר שבדיני שמים מחמירים בדינו של מי שעבר ושנה. וזה לשונו:
אדם עובר עבירה: פעם ראשונה – מוחלין לו; שניה – מוחלין לו; שלישית – מוחלין לו; רביעית – אין מוחלין לו17.
ונאמר במשנה:
האומר: אחטא ואשוב, אחטא ואשוב – אין מספיקין בידו לעשות תשובה18.
יחס מחמיר זה קיים גם בדיני אדם בעונש ה"כיפה":
אולם דומה שניתן לחלץ ממקורות המשפט העברי, ובפרט ההגותיים, גם הצדקות גמוליות (שאינן מבוססות על שיקול המניעה או ההרתעה) להחמרה בעונשו של עבריין חוזר. ההצדקות הללו מבוססות על מעבר מהתמקדות בנזק שנגרם, שאינו משתנה בעברה חוזרת, להתמקדות באשם, קרי – מידת האשמה הכרוכה בעברה. מנקודת מבט זו, עולות מן המקורות שתי הצדקות עיקריות להחמרה בעונשו של עבריין חוזר:
א. מבחינת האשמה, הפגם המוסרי של מי שעובר עברה חוזרת חמור מפגמו של מי שאין לו עבר פלילי.
ב. מבחינה מוסרית, עבריינות חוזרת מעידה על אישיות לא מוסרית יותר מעברה שעבר מי שאין לו עבר פלילי.
בפרק הבא נדון בהרחבה בכל אחת מן ההצדקות הללו.
עבריינות חוזרת כדחיית ערכי החברה הנורמטיבית
החמרה בענישת עבריין חוזר יכולה להיות מבוססת על אשם (Culpability). בניגוד לתפיסה שמי שעבר עברה ושנה בה הוא בגדר "כמעט אנוס ממש ובטלה ממנו הבחירה"24, התפיסה המוצעת כאן רואה בעבריינות החוזרת כמגבירה את האשמה. לפי התפיסה הזאת, העבר הפלילי של העבריין משקף מצב נפשי של זלזול בחוק ומעיד שהעברה החדשה אינה תוצאה של דחף רגעי חד פעמי25.
ביטוי לגישה זו, ניתן למצוא בדברי המבי"ט, רבי משה מטראני (יוון-ארץ ישראל, המאה הט"ז). המבי"ט דן בספרו "בית אלוהים" בשאלה איזה מן המצבים חמור יותר: עשיית עברה זהה שלוש פעמים או עשיית שלוש עברות לא זהות, כששאר הנתונים שווים:
עבריינות חוזרת מעידה על אישיות לא מוסרית
הצדקה גמולית אחרת להחמרה בעונשו של עבריין חוזר מבוססת על התפיסה שעברה פלילית משקפת אי מוסריות פנימית הגלומה באישיותו של הנאשם (character)30. עברה ראשונה עשויה שלא להעיד על אופיו האמיתי של האדם, ואילו עברות חוזרות ונשנות מעידות על אישיותו הלא מוסרית, וכל עברה מעידה יותר על אי מוסריותו של העבריין ומחייבת את השופט להשית עליו עונש העשוי להלום את עצמת עבריינותו31, מפני שיש להניח ש"כל אשר יוסיף לשנות על העוון. כן תוסיף לעשות רושם בנפשו", כדברי רבי ישראל מסלנט32.
טיעון דומה משתקף בדברי ר' שמואל בורנשטיין מסוכטשוב (פולין, המאה הי"ט), בעל "שם משמואל". לדעתו, עשיית עברה זהה שוב ושוב מעידה על מודעות מלאה, ולא על דחף חד פעמי:
סוף דבר
סוף דבר, מצאנו שני מסלולים להצדקת ההחמרה בעונשם של עבריינים חוזרים משיקולי גמול. היסוד העיוני להצדקות אלה הוא ההתמקדות במושג האשם הפלילי והרחבתו. עבריינות חוזרת עשויה להעיד על אשמה מוגברת בהשוואה למי שאין לו עבר פלילי, באשר היא מלמדת הן על דחיית ערכי החברה הנורמטיבית והן על אישיות לא מוסרית.
ניתוח כזה עשוי להעשיר את נקודת המבט בהערכת חומרת עברתו של עבריין חוזר, במקרה המתאים לכך, נוסף על שיקולי מניעה. הדיון בעניין זה מעורר כמובן עוד שאלות רבות, עיוניות ומעשיות כאחת, אך לא עלינו המלאכה לגמור.
* פרקליט בפרקליטות מחוז ירושלים (פלילי).
תודותיי נתונות לפרופ' אביעד הכהן, ד"ר מיכאל ויגודה, עו"ד אסף גרינבאום, עו"ד חן בן שלום ועו"ד עמיחי מרקס על הערותיהם הטובות. האמור ברשימה משקף את דעת הכותב בלבד.
1 ראה רות קנאי, "הערכת עבר פלילי" בתוך: מגמות בקרימינולוגיה: תאוריה, מדיניות ויישום (תשס"ג), 287, 290 (להלן: קנאי); George P. Fletcher, The Recidivist Premium, 1 Crim. Just. Ethics 54 (1982) (להלן: Fletcher); Julian V. Roberts, Punishing Persistence: Explaining the Enduring Appeal of the Recidivist Sentencing Premium 48 Brit. J. Crim’y 468 (2008); Julian V. Roberts & Andreas von Hirsch, eds., Previous Convictions at Sentencing: Theoretical and Applied Perspectives (2010); Andrew Ashworth, Sentencing and Criminal Justice 215 (2015). בהקשר זה ידועה החקיקה הנפוצה במדינות אחדות בארצות-הברית, ולפיה מי שמורשע בפעם השלישית בעברות מסוימות צפוי למאסר עולם (three strikes laws). חקיקה זו זכתה לביקורת רבה בין היתר משום שהיא גורמת לכליאת המונים (Mass incarceration) ומחמירה ואינה מידתית במקרים רבים.
בזיקה למשפט העברי בעניין זה, ראה יעקב שפירא, "החמרה בענישת עבריין החוזר ופושע", אתר היחידה למשפט עברי, משרד המשפטים (15.07.2009).
לתורת הענישה במשפט העברי, ראה רמב"ם, מורה הנבוכים, חלק ג, פרק מא. וראה אברהם טננבוים, "על מה ולמה מענישים", פרשת השבוע, גיליון מס' 11 (תשס"א).
2 המכונה בספרות גם כפרמיית מועדות (recidivist premium) או כהחמרה מבוססת עבר פלילי (criminal history enhancement).
3 ראה למשל Richard S. Frase, Julian Roberts, Rhys Hester & Kelly Mitchell, Criminal History Enhancements Sourcebook (2015).
4 ראה יניב ואקי ויורם רבין, "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה: תמונת מצב והרהורים לעתיד לבוא", הפרקליט נב (תשע"ג), 413, 454.
5 ראה סעיף 187(א) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982.
6 ראה סעיף 40יא(11) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין).
7 ראה סעיף 40ה לחוק העונשין. יש לציין שבדוח הוועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים, דין וחשבון 28 (2015) (דו"ח דורנר), נאמר שיש לפעול לצמצום השימוש בעונש המאסר כשאינו מסייע להגבלת יכולתם של עבריינים שמסוכנותם לחברה גבוהה.
8 ראה בג"ץ 1892/14 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פסקה פח לחוות דעתו של השופט רובינשטיין וההפניה למאמרו של השופט סולברג בשם זה (13.06.2017). כיוון שהשאלה העומדת לדיון עדיין לא נדונה בהרחבה בספרות ההלכה, עקב היעדר יישום שיטתי של דיני העונשין מיום שחרב בית המקדש, נסתייע בעיקר במקורות ההגותיים.
9 לפנולוגיה של המשפט העברי, ראה ספרו של אהרן קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין (תשע"ג).
10 ראה קנאי (לעיל, הערה 1), בעמ' 693; United States Sentencing Commission, The Past Predicts the Future: Criminal History and Recidivism of Federal Offenders 6 (2017).
11 ראה סעיף 40ב לחוק העונשין, הקובע שהעיקרון המנחה בענישה הוא "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו".
12 ראה למשל Andrew Ashworth. Sentencing and Criminal Justice 112 (2015).
13 אמנם לפעמים תחילה מקילים עם העבריין כדי לתת לו פתח לשיקום, ומששב וחוטא הוכיח סופו על תחילתו שאינו "בר שיקום", ולכן גם לא היה נכון להקל עמו מתחילה. אולם אין זה בגדר שיקול להחמרה בעונש כי אם שלא להקל בו. השווה להלן, ליד ציון הערה 36.
14 ראה Jesper Ryberg, Recidivism, Multiple Offending, and Legal Justice 36 Dan. Year. of Philo. 69, 72 (2001).
15 ראה דיונו של קנאי (לעיל, הערה 1) בגישתם של Singer, Duff, Fletcher המתנגדים, איש לפי שיטתו, להחמרה בעונשו של בעל עבר פלילי, בעמ' 292-290.
16 אפשרות אחרת היא לשקול את העבר הפלילי במתחם העונש ההולם. ראה קנאי (לעיל, הערה 1) שם.
17 ראה יומא פו ע"ב. ליישום במשפט הישראלי ראה עמל"ע (י-ם) 10248-04-16 מאזן נ' לשכת עורכי הדין מחוז חיפה, פסקאות 258-256 (21.06.2017).
18 ראה משנה יומא ח, ט. הפרשנים מדגישים שהתשובה נמנעת מן החוטא דווקא כשהוא חוזר על העברה פעמיים, וזה פשר כפל הלשון: "אחטא ואשוב, אחטא ואשוב".
19 ראה להלן, הערה 27.
20 בתלמוד נאמר (סנהדרין פא ע"ב) שהיא דעת התַּנָאים הסוברים ש"עבירות מחזיקות", כלומר שמי שעבר שלוש פעמים על איסור כרת מסוים הוא בגדר עבריין מועד, אף על פי שלקה רק פעמיים, ומוצדק להטיל עליו עונש ה"כיפה" כבר בעברה השלישית. אבל לדעת תַּנָּאים אחרים, "מלקויות מחזיקות", ורק מי שנענש שלוש פעמים בעונש מלקות על שעבר על איסור כרת הוא בגדר עבריין מועד, ורק כשעובר על האיסור בפעם הרביעית ראוי לענוש אותו ב"כיפה". ונפסקה הלכה כדעה הראשונה. ראה רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק יח, הלכה ד. וראה אפרים ולץ, "אופיו של דין כיפה", כי בם חייתני, 102, 113 (תשע"ו).
21 ראה משנה סנהדרין ט, ה. הרמב"ם, בפירושו למשנה (שם), אומר שהכיפה היא "מושב מאסר שעושין בבית הסהר גבהו כשיעור קומת האדם שווה בשווה ואין לו שם מקום להתפשט ולא לישן".
22 ראה אריה רייך, "עונש הכיפה במשפט העברי", מעליות ז (תשמ"ו), 31, 34.
23 ראה: קידושין מ ע"א; יומא פו ע"ב; ערכין ל ע"ב (ודברי רש"י על אתר: "דומה בעיניו כהיתר"). וראה ש"פ 3696/92 מדינת ישראל נ' עגיב, פ"ד מו(4) 216 (1996).
24 שו"ת משנה הלכות, חלק יז, סימן ח: "כי על ידי עבירה שעשה ברא משחית, עבירה גוררת עבירה כיוצא בה שעשאה ומכריחו לכך, וכמעט בטלה הבחירה באותו עוון, ובזה מובן מה שאמר רב הונא, כיון שעבר עבירה ושנה הותרה לו, ותמה: 'הותרה לו סלקא דעתך [=עולה על דעתך]? אלא אימא נעשית לו כהיתר', שהוא כבר מושחת וגופו ניתן תחת רשותו שהוא כמעט אנוס ממש ובטלה ממנו הבחירה".
25 טענה זו פותחה בהרחבה על ידי Roberts ועל ידי Maslen. ראה Hannah Maslen, Remorse, Penal Theory and Sentencing 169-170 (2015).
26 מבי"ט, בית אלהים, שער התשובה, פרק יא.
27 אולם השווה לדברי התלמוד בסנהדרין פא ע"ב, שדין הכיפה חל "במלקויות של כרת אחת, אבל של שתיים ושל שלוש כריתות איסורי הוא דקא טעים [=איסורים הוא רוצה לטעום], ולא מוותר כולי האי [=ואינו מפקיר עצמו לחזור ולבצע עברה מסוימת"]. משמע שריבוי העברות הוא דווקא שיקול לקולא, שכן הוא מלמד על תאווה ולא על מרד עקרוני בסמכות.
28 ראוי לציין כי בהצעת החוק של תיקון 113 לחוק העונשין נאמר, בניגוד לדברי המבי"ט לעיל, כי לא כל עבר פלילי הוא בגדר נסיבה מחמירה לעונש אלא רק עבר פלילי שהוא "מסוג העבירה שנעברה" או "עבירה מסוג אחר שיש בה הצדקה להחמיר בדינו", אלא שנוסח זה הושמט מן החוק. ואקי ורבין (לעיל, הערה 4), בעמ' 455-454, מעירים כי גם היום עבר פלילי שאינו קשור לעברה שבגינה הנאשם עומד לדין או עבר פלילי שמקורו במעשה שהתרחש שנים רבות לפני העברה הנדונה לא ישפיע בהכרח על חומרת העונש.
29 ראה Roberts (לעיל, הערה 1). השווה Fletcher (לעיל, הערה 1), בעמ' 57.
30 הצדקה זו מעוררת גם קשיים ועיקרם בקושי לכמת את מידת האשמה ולהסתייע באישיות מוסרית כקנה מידה לעונש. שאלות אלו עומדות כיום בלב דיונים בספרות הכללית ומעסיקות גם את קובעי המדיניות ובתי המשפט.
31 ראה Youngjae Lee, Repeat Offenders and the Question of Desert, in The Role of Previous Convictions at Sentencing: Theoretical and Applied Perspectives 49, 53-54 (Julian V. Roberts & Andrew von Hirsch eds., 2010).
32 ראה אור ישראל, כוכבי אור, ד.
33 ראה שם משמואל, פרשת ויקהל, שנת תר"ף, עמ' שיט.
34 לחשיבה נטורליסטית בהלכה, ראה ספרו המאלף של שי ווזנר, חשיבה משפטית בישיבות ליטא: עיונים במשנתו של הרב שמעון שקופ (2016).
35 ראה: שם משמואל, מועדים, סליחות שנת תרע"ו; ר' חיים מוולוז'ין, נפש החיים, שער ב, פרק ח: "שאינו על דרך הנקימה חס ושלום, אלא שכמו שמטבע האדם שאם יאכל מאכל שבטבעו הוא מקלקל ומזיק לגופו, יזיק לו אותו מאכל או אף יחלה ממנו... כן הוא בענין העונות של הנפש החוטאת, כיון שכך קבע הוא יתברך ברצונו טבע וסידור עניניהם של העולמות, שמעשי האדם הטובים או רעים ח"ו הם כענין מאכל ומזון להם, אין שייך ותרנות בזה".
36 טיעון זה דומה לתאוריית progressive loss of mitigation, ולפיה עבריין חוזר מאבד עם ביצוע עברות חוזרות את ההקלה בעונש באופן מדורג, שפותחה על ידי פון הירש. ראהAndrew von Hirsch, Proportionality and Progressive Loss of Mitigation: Further Reflections, in Previous Convictions at Sentencing: Theoretical and Applied Perspectives (Julian V. Roberts & Andreas von Hirsch, eds., 2010).
---------------
בהרבה משיטות המשפט, השופט רשאי, ולעיתים אף מחויב, להחמיר בעונשם של עבריינים חוזרים (רצידיביסטים)1. החמרה בעונשם של עבריינים חוזרים2 עומדת כיום בלב דיונים ערים ברחבי העולם משלוש נקודות מבט: תיאורטית, נורמטיבית ופוזיטיבית3. במשפט הישראלי, ראה בית המשפט העליון מתמיד בעברו הפלילי של העבריין נסיבה מחמירה, ובהיעדרו נסיבה מקילה בעת קביעת גזר דינו4. בחקיקה נקבע כי במסגרת הטיעון לעונש, התובע רשאי להציג בפני בית המשפט ראיות להרשעותיו הקודמות של הנאשם5, מפני שעבר פלילי הוא בגדר נסיבה שהשופט רשאי לשקול אותה בעת ההכרעה בשאלת העונש המתאים לנאשם במסגרת מתחם העונש ההולם בעברה המסוימת6. נוסף על זה, אם יש חשש ממשי שהנאשם עלול לחזור ולעבור על החוק, והחמרה בעונשו והרחקתו מן הציבור דרושות להגנה על שלום הציבור, בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם. החוק קובע גם שלא יקבע בית המשפט כן אלא אם התברר לו שהנאשם בעל עבר פלילי משמעותי או אם הוצגה בפניו חוות דעת מקצועית שלילית לעניין זה7.
במסגרת רשימה זו, אני מבקש לעמוד על תרומה אפשרית של המשפט העברי לדיון העיוני בסוגיה זו, בחינת "משפט עברי לתועלת"8, ואתמקד בהצעת הצדקות גמוליות להחמרה בעונשם של עבריינים חוזרים9. כפרוזדור לטרקלין, אני מבקש לעמוד על האתגר העיוני שהנושא מעורר.
מה בין גמול לבין הרתעה בתורת הענישה
ברור שענישה מטעמי תועלת, הצופה פני עתיד, אם למניעה אם להרתעה, עשויה להצדיק החמרה בענישת עבריינים חוזרים. אם מוכח שעבריין חוזר מסוכן עתה יותר ממה שהיה או שלא הורתע מן העונש שהוטל עליו בעבר, יש הצדקה להחמיר בעונשו כדי למנעו מלשוב ולחטוא. ואכן, ההצדקה המקובלת להחמרה בעונשו של עבריין חוזר מעוגנת בתובנה מבוססת אמפירית, ולפיה עבר פלילי יש בו כדי להעיד על עבריינות עתידית10.
לעומת זאת, על פי תורת הגמול, מטרת הענישה צופה פני עבר, ואינה מבקשת להשיג תועלת של מניעת פשיעה עתידית. על פי גישה זו, הענישה מתמקדת בחומרת העברה, הנמדדת באמצעות הנזק שנגרם (או הסיכון לגרימת הנזק) ובדרגת האשם המלווה את גרימתו. לנוכח זה, בשיטה המעניקה משקל רב לגמול, כמו במשפט הישראלי11 ובמשפט האנגלו-אמריקני12, החמרה בעונשם של עבריינים חוזרים יש בה אתגר עקרוני: ענישה מבוססת גמול מחייבת התאמה בין חומרת העברה לחומרת העונש. הגמול מתרכז בחומרת העברה לאור נסיבות ביצועה. לכן, לכאורה, אין מקום להחמרה בעונשו של העבריין בגלל עברו הפלילי, שכן נתון זה אינו נוגע לחומרת העברה13. כך למשל, עברת שוד על ידי מי שכבר שדד בעבר, אינה חמורה ומזיקה יותר, כשלעצמה, רק בגלל עברו הפלילי של הנאשם14. החמרה בעונשו של בעל עבר פלילי פוגעת בהתאמה המתחייבת בין חומרת העברה לחומרת העונש. ואכן, זרם ממשי בספרות המשפטית מתנגד להחמרה גמולית בענישתם של עבריינים חוזרים15. לדעת המשפטנים הנמנים עם הזרם הזה, ניתן לכל היותר להקל בעונשו של מי שאין לו עבר פלילי16.
החמרה בעונשו של עבריין חוזר במשפט העברי
בתלמוד נאמר שבדיני שמים מחמירים בדינו של מי שעבר ושנה. וזה לשונו:
אדם עובר עבירה: פעם ראשונה – מוחלין לו; שניה – מוחלין לו; שלישית – מוחלין לו; רביעית – אין מוחלין לו17.
ונאמר במשנה:
האומר: אחטא ואשוב, אחטא ואשוב – אין מספיקין בידו לעשות תשובה18.
יחס מחמיר זה קיים גם בדיני אדם בעונש ה"כיפה":
מי שלקה ושנה [=לקה על איסור כרת, ושב וחטא ולקה שנית19], [בפעם השלישית20] בית דין מכניסים אותו לכיפה ומאכילין אותו שעורין עד שכריסו מתבקעת21.וגם במשפט העברי, ההסבר המקובל להחמרה בעונשו של עבריין חוזר יסודו בתועלת, הרתעת היחיד מלשוב ולחטוא22. הסבר זה מתחזק לאור דברי התלמוד בעניין עבריינות חוזרת: "כיון שעבר אדם עבירה ושנה בה... נעשית לו כהיתר"23.
אולם דומה שניתן לחלץ ממקורות המשפט העברי, ובפרט ההגותיים, גם הצדקות גמוליות (שאינן מבוססות על שיקול המניעה או ההרתעה) להחמרה בעונשו של עבריין חוזר. ההצדקות הללו מבוססות על מעבר מהתמקדות בנזק שנגרם, שאינו משתנה בעברה חוזרת, להתמקדות באשם, קרי – מידת האשמה הכרוכה בעברה. מנקודת מבט זו, עולות מן המקורות שתי הצדקות עיקריות להחמרה בעונשו של עבריין חוזר:
א. מבחינת האשמה, הפגם המוסרי של מי שעובר עברה חוזרת חמור מפגמו של מי שאין לו עבר פלילי.
ב. מבחינה מוסרית, עבריינות חוזרת מעידה על אישיות לא מוסרית יותר מעברה שעבר מי שאין לו עבר פלילי.
בפרק הבא נדון בהרחבה בכל אחת מן ההצדקות הללו.
עבריינות חוזרת כדחיית ערכי החברה הנורמטיבית
החמרה בענישת עבריין חוזר יכולה להיות מבוססת על אשם (Culpability). בניגוד לתפיסה שמי שעבר עברה ושנה בה הוא בגדר "כמעט אנוס ממש ובטלה ממנו הבחירה"24, התפיסה המוצעת כאן רואה בעבריינות החוזרת כמגבירה את האשמה. לפי התפיסה הזאת, העבר הפלילי של העבריין משקף מצב נפשי של זלזול בחוק ומעיד שהעברה החדשה אינה תוצאה של דחף רגעי חד פעמי25.
ביטוי לגישה זו, ניתן למצוא בדברי המבי"ט, רבי משה מטראני (יוון-ארץ ישראל, המאה הט"ז). המבי"ט דן בספרו "בית אלוהים" בשאלה איזה מן המצבים חמור יותר: עשיית עברה זהה שלוש פעמים או עשיית שלוש עברות לא זהות, כששאר הנתונים שווים:
אם ראוי שיענש יותר על עשותו חטא אחד מיוחד פעמים ושלש? או אם יענש יותר בעשותו שלושה חטאים מחולפים [=שונים], עם היותם שווים השלשה חטאים לחטא המיוחד?26.לדעתו, "השכל מחייב" שעשיית שלוש עברות לא זהות חמורה יותר מעשיית עברה זהה שלוש פעמים, מפני שעשיית עברה זהה שלוש פעמים עשויה לבטא כישלון של העבריין בתחום אחד, ואילו עשיית שלוש עברות לא זהות מבטאת פגיעה בסמכות הנורמטיבית. וזה לשונו:
העובר שלוש עבירות מחולפות [=שונות], נראה כאילו אינו מחשיב מצות האל יתברך ומשים לאל מילתו בעברו על רצונו בשלושה דברים מחולפים. מה שאין כן בעובר עבירה אחת שלוש פעמים, כי לא עבר אלא על דיבור אחד, ואפשר שכבשו יצרו לאותו דבר, ולא כמי שאינו מחשיב דבר השם יתברך, והרי הוא כמו שפורץ פרצה אחת בכרם, שאינו שווה למי שפורץ בה שלש פרצות, שנתנה למרמס ולבער מכל רוחותיה27.מי שחוטא ושב וחוטא ועובר עברות לא זהות, מפגין זלזול בחברה ובערכיה28, וחותר תחת יסודות סמכותו של החוק או של בית המשפט שהשית עליו עונש. התנהגות בעברה חוזרת ונשנית משקפת אשם מוסרי חמור מזה שבעברה ראשונה, ודבר זה מצדיק החמרה בעונשו של עבריין חוזר בהשוואה לעונשו של עבריין שאין לו עבר פלילי29.
עבריינות חוזרת מעידה על אישיות לא מוסרית
הצדקה גמולית אחרת להחמרה בעונשו של עבריין חוזר מבוססת על התפיסה שעברה פלילית משקפת אי מוסריות פנימית הגלומה באישיותו של הנאשם (character)30. עברה ראשונה עשויה שלא להעיד על אופיו האמיתי של האדם, ואילו עברות חוזרות ונשנות מעידות על אישיותו הלא מוסרית, וכל עברה מעידה יותר על אי מוסריותו של העבריין ומחייבת את השופט להשית עליו עונש העשוי להלום את עצמת עבריינותו31, מפני שיש להניח ש"כל אשר יוסיף לשנות על העוון. כן תוסיף לעשות רושם בנפשו", כדברי רבי ישראל מסלנט32.
טיעון דומה משתקף בדברי ר' שמואל בורנשטיין מסוכטשוב (פולין, המאה הי"ט), בעל "שם משמואל". לדעתו, עשיית עברה זהה שוב ושוב מעידה על מודעות מלאה, ולא על דחף חד פעמי:
שמאחר שעבר עבירה ולא נשמר להלאה ושנה בה, גורם שגם השכל שבמוח הסכים עמו. אם כן הותר הקשר לגמרי גם מצד השכל, אחרי שבפעם הראשונה הותר רק מצד תאות הלב33.ובהמשך דבריו הוא מציע המשׂגה נטורליסטית34 המדמה את השפעת העברה להתפשטות מחלה: עשיית עברה שלוש פעמים שקולה ל"הרעלה" כללית בגוף העבריין. וזה לשונו:
האדם הוא מורכב משלושה חלקים גוף ונפש ושכל, ובשלוש פעמים נתפשט כח הרע בכל חלקיו, ובאם עוד אחד מהם לא נתפשט בו הרע, זה נותן כח מכריע ליתר החלקים להיטיב מעשיו, וכמו נצרר הדם באחד מאבריו, שטבע האברים הבריאים נותנים כח וחיות לאבר החולה לדחות ממנו את הפסולת ומעלה ארוכה. אך אם חס ושלום כל דמו הורעל אין לו עוד תרופה וחלק בחיים. כן זה החוטא שלש פעמים שדא תכלא [=התפשט הקלקול] בכל שלשה חלקיו ושב להיות כמו מזיק כנ"ל35.לפי זה, יסוד ההחמרה בעונשו של עבריין חוזר טמון בהבחנה בין אישיותו המוסרית של העבריין החוזר לאישיותו המוסרית של מי שאין לו עבר פלילי: במי שאין לו עבר פלילי, ניתן לתלות את העברה בפיתוי חד פעמי ובכישלון זמני במהלך חייו, ואין בה כדי להעיד על אישיות מוסרית פגומה מיסודה36. מה שאין כן מי שחוזר וחוטא המעיד בכך שאישיותו המוסרית הכוללת פגומה מיסודה.
סוף דבר
סוף דבר, מצאנו שני מסלולים להצדקת ההחמרה בעונשם של עבריינים חוזרים משיקולי גמול. היסוד העיוני להצדקות אלה הוא ההתמקדות במושג האשם הפלילי והרחבתו. עבריינות חוזרת עשויה להעיד על אשמה מוגברת בהשוואה למי שאין לו עבר פלילי, באשר היא מלמדת הן על דחיית ערכי החברה הנורמטיבית והן על אישיות לא מוסרית.
ניתוח כזה עשוי להעשיר את נקודת המבט בהערכת חומרת עברתו של עבריין חוזר, במקרה המתאים לכך, נוסף על שיקולי מניעה. הדיון בעניין זה מעורר כמובן עוד שאלות רבות, עיוניות ומעשיות כאחת, אך לא עלינו המלאכה לגמור.
הערות:
* פרקליט בפרקליטות מחוז ירושלים (פלילי).
תודותיי נתונות לפרופ' אביעד הכהן, ד"ר מיכאל ויגודה, עו"ד אסף גרינבאום, עו"ד חן בן שלום ועו"ד עמיחי מרקס על הערותיהם הטובות. האמור ברשימה משקף את דעת הכותב בלבד.
1 ראה רות קנאי, "הערכת עבר פלילי" בתוך: מגמות בקרימינולוגיה: תאוריה, מדיניות ויישום (תשס"ג), 287, 290 (להלן: קנאי); George P. Fletcher, The Recidivist Premium, 1 Crim. Just. Ethics 54 (1982) (להלן: Fletcher); Julian V. Roberts, Punishing Persistence: Explaining the Enduring Appeal of the Recidivist Sentencing Premium 48 Brit. J. Crim’y 468 (2008); Julian V. Roberts & Andreas von Hirsch, eds., Previous Convictions at Sentencing: Theoretical and Applied Perspectives (2010); Andrew Ashworth, Sentencing and Criminal Justice 215 (2015). בהקשר זה ידועה החקיקה הנפוצה במדינות אחדות בארצות-הברית, ולפיה מי שמורשע בפעם השלישית בעברות מסוימות צפוי למאסר עולם (three strikes laws). חקיקה זו זכתה לביקורת רבה בין היתר משום שהיא גורמת לכליאת המונים (Mass incarceration) ומחמירה ואינה מידתית במקרים רבים.
בזיקה למשפט העברי בעניין זה, ראה יעקב שפירא, "החמרה בענישת עבריין החוזר ופושע", אתר היחידה למשפט עברי, משרד המשפטים (15.07.2009).
לתורת הענישה במשפט העברי, ראה רמב"ם, מורה הנבוכים, חלק ג, פרק מא. וראה אברהם טננבוים, "על מה ולמה מענישים", פרשת השבוע, גיליון מס' 11 (תשס"א).
2 המכונה בספרות גם כפרמיית מועדות (recidivist premium) או כהחמרה מבוססת עבר פלילי (criminal history enhancement).
3 ראה למשל Richard S. Frase, Julian Roberts, Rhys Hester & Kelly Mitchell, Criminal History Enhancements Sourcebook (2015).
4 ראה יניב ואקי ויורם רבין, "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה: תמונת מצב והרהורים לעתיד לבוא", הפרקליט נב (תשע"ג), 413, 454.
5 ראה סעיף 187(א) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982.
6 ראה סעיף 40יא(11) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין).
7 ראה סעיף 40ה לחוק העונשין. יש לציין שבדוח הוועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים, דין וחשבון 28 (2015) (דו"ח דורנר), נאמר שיש לפעול לצמצום השימוש בעונש המאסר כשאינו מסייע להגבלת יכולתם של עבריינים שמסוכנותם לחברה גבוהה.
8 ראה בג"ץ 1892/14 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פסקה פח לחוות דעתו של השופט רובינשטיין וההפניה למאמרו של השופט סולברג בשם זה (13.06.2017). כיוון שהשאלה העומדת לדיון עדיין לא נדונה בהרחבה בספרות ההלכה, עקב היעדר יישום שיטתי של דיני העונשין מיום שחרב בית המקדש, נסתייע בעיקר במקורות ההגותיים.
9 לפנולוגיה של המשפט העברי, ראה ספרו של אהרן קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין (תשע"ג).
10 ראה קנאי (לעיל, הערה 1), בעמ' 693; United States Sentencing Commission, The Past Predicts the Future: Criminal History and Recidivism of Federal Offenders 6 (2017).
11 ראה סעיף 40ב לחוק העונשין, הקובע שהעיקרון המנחה בענישה הוא "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו".
12 ראה למשל Andrew Ashworth. Sentencing and Criminal Justice 112 (2015).
13 אמנם לפעמים תחילה מקילים עם העבריין כדי לתת לו פתח לשיקום, ומששב וחוטא הוכיח סופו על תחילתו שאינו "בר שיקום", ולכן גם לא היה נכון להקל עמו מתחילה. אולם אין זה בגדר שיקול להחמרה בעונש כי אם שלא להקל בו. השווה להלן, ליד ציון הערה 36.
14 ראה Jesper Ryberg, Recidivism, Multiple Offending, and Legal Justice 36 Dan. Year. of Philo. 69, 72 (2001).
15 ראה דיונו של קנאי (לעיל, הערה 1) בגישתם של Singer, Duff, Fletcher המתנגדים, איש לפי שיטתו, להחמרה בעונשו של בעל עבר פלילי, בעמ' 292-290.
16 אפשרות אחרת היא לשקול את העבר הפלילי במתחם העונש ההולם. ראה קנאי (לעיל, הערה 1) שם.
17 ראה יומא פו ע"ב. ליישום במשפט הישראלי ראה עמל"ע (י-ם) 10248-04-16 מאזן נ' לשכת עורכי הדין מחוז חיפה, פסקאות 258-256 (21.06.2017).
18 ראה משנה יומא ח, ט. הפרשנים מדגישים שהתשובה נמנעת מן החוטא דווקא כשהוא חוזר על העברה פעמיים, וזה פשר כפל הלשון: "אחטא ואשוב, אחטא ואשוב".
19 ראה להלן, הערה 27.
20 בתלמוד נאמר (סנהדרין פא ע"ב) שהיא דעת התַּנָאים הסוברים ש"עבירות מחזיקות", כלומר שמי שעבר שלוש פעמים על איסור כרת מסוים הוא בגדר עבריין מועד, אף על פי שלקה רק פעמיים, ומוצדק להטיל עליו עונש ה"כיפה" כבר בעברה השלישית. אבל לדעת תַּנָּאים אחרים, "מלקויות מחזיקות", ורק מי שנענש שלוש פעמים בעונש מלקות על שעבר על איסור כרת הוא בגדר עבריין מועד, ורק כשעובר על האיסור בפעם הרביעית ראוי לענוש אותו ב"כיפה". ונפסקה הלכה כדעה הראשונה. ראה רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק יח, הלכה ד. וראה אפרים ולץ, "אופיו של דין כיפה", כי בם חייתני, 102, 113 (תשע"ו).
21 ראה משנה סנהדרין ט, ה. הרמב"ם, בפירושו למשנה (שם), אומר שהכיפה היא "מושב מאסר שעושין בבית הסהר גבהו כשיעור קומת האדם שווה בשווה ואין לו שם מקום להתפשט ולא לישן".
22 ראה אריה רייך, "עונש הכיפה במשפט העברי", מעליות ז (תשמ"ו), 31, 34.
23 ראה: קידושין מ ע"א; יומא פו ע"ב; ערכין ל ע"ב (ודברי רש"י על אתר: "דומה בעיניו כהיתר"). וראה ש"פ 3696/92 מדינת ישראל נ' עגיב, פ"ד מו(4) 216 (1996).
24 שו"ת משנה הלכות, חלק יז, סימן ח: "כי על ידי עבירה שעשה ברא משחית, עבירה גוררת עבירה כיוצא בה שעשאה ומכריחו לכך, וכמעט בטלה הבחירה באותו עוון, ובזה מובן מה שאמר רב הונא, כיון שעבר עבירה ושנה הותרה לו, ותמה: 'הותרה לו סלקא דעתך [=עולה על דעתך]? אלא אימא נעשית לו כהיתר', שהוא כבר מושחת וגופו ניתן תחת רשותו שהוא כמעט אנוס ממש ובטלה ממנו הבחירה".
25 טענה זו פותחה בהרחבה על ידי Roberts ועל ידי Maslen. ראה Hannah Maslen, Remorse, Penal Theory and Sentencing 169-170 (2015).
26 מבי"ט, בית אלהים, שער התשובה, פרק יא.
27 אולם השווה לדברי התלמוד בסנהדרין פא ע"ב, שדין הכיפה חל "במלקויות של כרת אחת, אבל של שתיים ושל שלוש כריתות איסורי הוא דקא טעים [=איסורים הוא רוצה לטעום], ולא מוותר כולי האי [=ואינו מפקיר עצמו לחזור ולבצע עברה מסוימת"]. משמע שריבוי העברות הוא דווקא שיקול לקולא, שכן הוא מלמד על תאווה ולא על מרד עקרוני בסמכות.
28 ראוי לציין כי בהצעת החוק של תיקון 113 לחוק העונשין נאמר, בניגוד לדברי המבי"ט לעיל, כי לא כל עבר פלילי הוא בגדר נסיבה מחמירה לעונש אלא רק עבר פלילי שהוא "מסוג העבירה שנעברה" או "עבירה מסוג אחר שיש בה הצדקה להחמיר בדינו", אלא שנוסח זה הושמט מן החוק. ואקי ורבין (לעיל, הערה 4), בעמ' 455-454, מעירים כי גם היום עבר פלילי שאינו קשור לעברה שבגינה הנאשם עומד לדין או עבר פלילי שמקורו במעשה שהתרחש שנים רבות לפני העברה הנדונה לא ישפיע בהכרח על חומרת העונש.
29 ראה Roberts (לעיל, הערה 1). השווה Fletcher (לעיל, הערה 1), בעמ' 57.
30 הצדקה זו מעוררת גם קשיים ועיקרם בקושי לכמת את מידת האשמה ולהסתייע באישיות מוסרית כקנה מידה לעונש. שאלות אלו עומדות כיום בלב דיונים בספרות הכללית ומעסיקות גם את קובעי המדיניות ובתי המשפט.
31 ראה Youngjae Lee, Repeat Offenders and the Question of Desert, in The Role of Previous Convictions at Sentencing: Theoretical and Applied Perspectives 49, 53-54 (Julian V. Roberts & Andrew von Hirsch eds., 2010).
32 ראה אור ישראל, כוכבי אור, ד.
33 ראה שם משמואל, פרשת ויקהל, שנת תר"ף, עמ' שיט.
34 לחשיבה נטורליסטית בהלכה, ראה ספרו המאלף של שי ווזנר, חשיבה משפטית בישיבות ליטא: עיונים במשנתו של הרב שמעון שקופ (2016).
35 ראה: שם משמואל, מועדים, סליחות שנת תרע"ו; ר' חיים מוולוז'ין, נפש החיים, שער ב, פרק ח: "שאינו על דרך הנקימה חס ושלום, אלא שכמו שמטבע האדם שאם יאכל מאכל שבטבעו הוא מקלקל ומזיק לגופו, יזיק לו אותו מאכל או אף יחלה ממנו... כן הוא בענין העונות של הנפש החוטאת, כיון שכך קבע הוא יתברך ברצונו טבע וסידור עניניהם של העולמות, שמעשי האדם הטובים או רעים ח"ו הם כענין מאכל ומזון להם, אין שייך ותרנות בזה".
36 טיעון זה דומה לתאוריית progressive loss of mitigation, ולפיה עבריין חוזר מאבד עם ביצוע עברות חוזרות את ההקלה בעונש באופן מדורג, שפותחה על ידי פון הירש. ראהAndrew von Hirsch, Proportionality and Progressive Loss of Mitigation: Further Reflections, in Previous Convictions at Sentencing: Theoretical and Applied Perspectives (Julian V. Roberts & Andreas von Hirsch, eds., 2010).
---------------