אקדמות מילין
על אף היותו חריג בנוף המאסר, נעשה מאסר נשים תופעה נפוצה בעולם המודרני. לא כן במשפט העברי, וכבר העירו מלומדים אחדים, וראשון להם מנחם אֵלון¹, שהמשפט העברי מעדיף חלופות אחרות לענישת עבריינים, אכיפת חיובים והגנה על הציבור, על פני מאסר ושלילת חירותו של אדם, הן בתחום האזרחי, "מאסר על חוב", הן בתחום הפלילי².

ביטוי לדבר ניתן בעת האחרונה, כשנקט בית הדין הרבני האזורי בחיפה סנקציות נגד סרבנית גט, מחנכת במערכת החינוך הרשמית³, והשעה אותה מעבודתה בהוראה, כדי לכפות עליה להסכים לקבל את גיטה. אמצעי התקשורת פרסמו "בקול רעש גדול" שאם תעמוד האישה במריה ותמשיך לסרב לקבל את גיטה, עשוי בית הדין הרבני להטיל עליה "לראשונה בתולדותיו"⁴ מאסר בפועל⁵.

אולם מעיון בפסק הדין, עולה שלא מיניה ולא מקצתיה. בית הדין נמנע, ויש לשער שלא במקרה, מנקיטה ב"שם המפורש", סנקציית המאסר הנזכרת בחוק שיפוט בתי דין רבניים, והסתפק בקביעה שאם תעמוד האישה במריה גם לאחר השעייתה ממלאכת ההוראה, ישקול בית הדין "הטלת קנס חודשי או שבועי (מכוח סעיף 7א לחוק בתי דין דתיים – כפיית ציות ודרכי דיון, התשט"ז-1956), או פרסום שמה בציבור, וכן ישקול הטלת סנקציות נוספות במסגרת חוק בתי דין רבנים (קיום פסקי דין של גירושין) התשנ"ה-1995".

סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים מתיר לבית הדין לכפות גט על האישה במקרים ראויים גם באמצעות מאסר של סרבן הגט, והדברים מפורטים בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, הקובע לאמור: "ציווה בית דין רבני בפסק-דין סופי לכפות איש לתת גט פיטורין לאשתו או לכפות אישה לקבל גט פיטורין מאישהּ, רשאי בית משפט מחוזי, כתום ששים ימים מיום מתן הצו, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לכפות במאסר לציית לצו⁶. למיטב ידיעתנו, עד היום לא נאכף מעולם פסק דין רבני במדינת ישראל המורה לשים אישה מאחורי סורג ובריח.

אמנם במקרים אחדים, חריגים ביותר, פסק בית הדין עונש מאסר על אישה שסירבה לקבל את גיטה, אלא שצו מאסר מעין זה לא הוצא מעולם מן הכוח אל הפועל⁷. בדברים הבאים, נבקש לעמוד על התופעה של מאסר נשים כפי שהיא משתקפת במקורות המשפט העברי.

מאסר אישה כאמצעי ענישה
ממקורות אחדים, ובהם גם מקורות יהודיים, עולה שמאסר נשים לצורכי ענישה נהג בחברה הלא יהודית.

עדות קדומה ביחס למאסר אישה בבית סוהר לא יהודי כאמצעי ענישה בגלל עבירה יש בספר פסקיו של המהר"י איסרליין, מחכמי אשכנז במאה הט"ו⁸, המספר על "אישה אחת שנתפסה [=שנאסרה] על נפשה מחמת גניבה שגנבה, והודית [=והודתה] על ידי עינוי⁹ שגנבה, ובכן היתה הסכמת הכל שדתה להמית¹⁰. ומכל מקום על ידי פעולת הקהל הוציאו יציאות [=הוצאות] רבות [=עד ש]נפדת [=כדי לפדות אותה]".

במאמרו הקלאסי, "המאסר במשפט העברי"¹¹, מזכיר מ' אֵלון מקורות אחדים במשפט העברי שעולה מהם לכאורה עדות למאסר נשים בקהילה היהודית, כגון תקנות קהילת קראקא שבפולין, שנזכר בהן בית סוהר בשם "דודיק"¹², שהיה מיועד לגברים, ובית סוהר אחר בשם "דודיק החדש", שנאסרו בו כנראה נשים עברייניות¹³.

כמו שמציין אֵלון, היה עונש המאסר אמצעי חשוב גם במלחמה החריפה שאסרו הקהילות בפולין ובאשכנז נגד משחקי המזל למיניהם¹⁴. בתקנות קראקא מתחילת המאה הי"ז, נאסרו משחקי המזל למיניהם, במיוחד על הנשים, פרט למועדים מסוימים. וזה לשון התקנה: "נשים לא ישחקו כלל, בלי ערמה ומרמה, אפילו דרך צחוק ובדיחותא, אם לא בחול המועד של פסח, וסוכות ובחנוכה".

אישה שעברה על התקנה דינה מאסר "אין נייען דודיק [=בדודיק החדש], מאחר יציאת בית הכנסת שחרית עד לאחר יציאת בית הכנסת ערבית, ויכריזו עליה בכל בתי הכנסיות שהיא עבריינית ויפרטו את שמה¹⁵, והראשים וטובים [=טובי הקהל, מנהיגי הקהילה] לא יחוסו, אין נפקא מינה אם היא אישה חשובה¹⁶, מעוברת או מיניקה, כי הרי היא שלא חסה על כבודה עצמה. אולם בקשר למאסר, יכולה כל אישה לפדות עצמה על ידי תשלום של שלושה אדומים [=סוג מטבע], אך ההכרזה תתקיים על כל פנים"¹⁷. העונשים הללו חלו גם על מי שהרשתה לשחק בביתה, אף אם היא עצמה לא נטלה חלק במשחק¹⁸.

נדירותן של עדויות אלה במקורותיו העשירים של המשפט העברי, בדבר מאסר נשים מכוח ציווי של בית דין או מוסד קהילתי יהודי אחר, מלמדת שמאסר נשים בדין העברי לצורכי ענישה, היה חריג ביותר ובוודאי לא היה "דרך המלך" בשדה העונשין היהודי.

מאסר אישה בבית כלא לא יהודי כאמצעי כפייה
שונה ממנו לחלוטין במהותו מאסר כאמצעי כפייה, כלומר כאמצעי למימוש חוב הרובץ על הנאסר. עדויות על "מאסר על חוב אזרחי" מצויות לרוב במקורות משפטיים לא יהודיים, אך לעיתים בא זכרן גם במקורות המשפט העברי¹⁹.

עדות חשובה ביותר למאסר אישה בבית סוהר לא יהודי, מתקופה קדומה ביחס, יש בספר תשובותיו של ר' ישראל איסרליין, שו"ת "תרומת הדשן"²⁰:

שאלה: אישה אחת, אשת ישראל, רגילה להתייחד בבתי נכרים לפעמים בלילה כמו ביום על ידי סרסרות [=תיווך] ומשא ומתן שיש לה עם נכרים²¹, ודרכה ללכת לכפרים ולשהות הרבה פעמים יחידה בין הנכרים כמו שמונה ימים ויותר, ורגילה להקיף [=ללוות] מן הנכרים מה שאין לה לפרוע, ועל ידי כך באתה [=באה] הרבה פעמים לידי תפיסה, שנחבשה [=שנאסרה] יחידית בין הנכרים ימים ושבועים [=שבועות]. שריא [=מותרת] לבעלה או אסורה²²? או נקראת לכל הפחות 'עוברת על דת' או לאו?

תשובה זו מלמדת שבדין הלא יהודי, מקובל היה לאסור בעל חוב, לרבות אישה, אם לא שילם את חובו, או מי שערב לחוב שלא שולם²³.

מאסר בבית כלא לא יהודי בגלל ערבות לחוב
דוגמה נוספת למאסר אישה בבית סוהר לא יהודי יש בתקנת הקהל שתוקנה בקהילת פאס שבמרוקו בשנת שכ"ח (1568)²⁴, שאסרה על האדם לעשות את אשתו ערֵבה לחובו הכספי, מחשש שלא יפרע את חובו ותיאסר אשתו. וזה לשון התקנה שנכתבה במקורה בערבית²⁵:

להיות שנעשו ערֵבות הנשים לבעליהן אצל הגויים, ויבואו להשליכן בין הגויים, ויצא מזה נזק גדול שייקחו אותן לבית האסורים, וצער גדול לקהילות להניחם שם, ומזה יבואו להכריח הקהילות יצ"ו [ישמרן צורן וגואלן] לשלם בעדן. ואם היה הבעל יושב בבית האסורים, היה יכול לשאת ולתת באופן אחר.

על זה הסכמנו מעלת החכמים יש"ץ [=ישמרם צורם] והנגיד המעולה יצ"ו ואנשי המעמד יצ"ו לעשות גדר בזה הדבר. וגוזרין בקנס נידוי גמור שמהיום הזה והלאה ששום אדם לא יוכל לתת אשתו ערֵבָה לשום גוי בשום אופן, הן באונס הן ברצון.

ולאשה גם כן אנו קונסים בנידוי גמור אם בשום אופן תיכנס בערבות על שום חוב שבעולם, בין של בעלה בין של איש אחר. ואם חס ושלום יעברו על הנידוי, מלבד שיהיו מענישים העובר, עוד לא יתנו הקהילות י"ץ [=ישמרן צורן] על שום אשה אפילו פרוטה קטנה [=לפדותה] וגם לא יתעסקו בהם ובצרתם בשום צד שבעולם.

חתימתם של לא פחות משנים-עשר מחכמי העיר, תופעה נדירה ביחס, מלמדת על חשיבותה.

הד נוסף למאסר אישה ערֵבה בבית סוהר לא יהודי עולה גם מספר השאלות והתשובות של המהרשד"ם, רבי שמואל די מדינה, מגדולי חכמי סלוניקי שביוון במאה הט"ז²⁶:

מעשה שהיה כך היה: כי באו לפני לדין החכם נשא ונעלה כה"ר חייא אברבנאל נר"ו [=נטריה רחמנא ופרקיה = ישמרו האל ויגאלו] והנעלה הרב רבי ישראל רוגאת יצ"ו [=ישמרו צורו וגואלו] על דבר שהיו חייבים מרת שישבונה אשת הרב רבי ישראל רוגאת הנזכר להחבר הנזכר סך מעות. ומרת שישבונה הנזכרת [אשת הלווה] נזכרת בשטר החוב ערבנית קבלנית בכל חיזוקי סופר. וכפי הנראה ה"ר ישראל הנזכר היו עליו חובות הרבה עד ששם לדרך פעמיו²⁷ וברח מפני נוגשיו.

וכאשר ראה החבר הנזכר [המלווה, הנושה] זה, ביקש מקום לגבות חובותיו עד שאיים למרת שישבונה הנזכרת והוליכה לפני הערכאות²⁸. ונכנסו אנשים כשרים לפשר ביניהם עד שהכריחוהו להחכם הנזכר ולקח בפרעון חובותיו חנות אחת וקצת בגדים. וכל זה לא הספיק ונשאר עדיין שבעה אלפים לבנים [=מטבע] שיוצא הנבון כה"ר שמואל אדרבי יצ"ו ערב בעדם, ופרעם בזמנים מחולקים [=לשיעורין], שבכל זה נשאר החכם הנזכר פרוע מחובותיו.

ולעת כזאת עברו קרוב מארבעה או יותר [חודשים? שנים?] בא בטענה ה"ר ישראל הנזכר ותובע החנות מיד החכם הנזכר בטענה שהוא היה חוץ לעיר, ושדחק לאשתו [=הבריח את נכסיו, כשמסר את חנותו לאשתו כדי להתחמק מפני נושיו], וכי ראתה כי כלתה אליה הרעה²⁹, שרצונו של החבר הנזכר לשים אותה בבית האסורים הוכרח על כרחה שלא בטובתה למכור להחבר הנזכר חזקת החנות אשר לה"ר ישראל הנזכר בעלה.

כמו שמציין מ' אֵלון³⁰, העמדת האישה לדין בערכאות של גויים, הייתה עלולה להביא למאסרה, מפני שבתי הדין הלא יהודיים נהגו לאסור נשים עקב אי תשלום חוב אזרחי. אֵלון מביא עדות לדבר מספר שאלות ותשובות אחר שכתב בן התקופה והמקום, שו"ת "לחם רב", לרבי אברהם ברבי משה די בוטון, תלמידו של המהרשד"ם ובעל ה"לחם משנה" על הרמב"ם (סלוניקי, יוון, המאה הט"ז), שנדרש לעניין הבא³¹:

ראובן ואשתו היו חייבים איזה סך מעות לשמעון. וראובן [=הלווה] ברח הלך לו, כי אין לאל ידו לפרוע החוב ועודנו חוץ לעיר. בא שמעון [=הנושה] ותבע חובו מאשת ראובן, ודחקה ביותר, והיה רוצה להוליכה בערכאות של גוים ולשים אותה בבית האסורים באופן שנפל אימת בעל חוב עליה. בראותה כי כלתה הרעה, שרצונו של שמעון [הנושה] לשומה בבית האסורים, הוכרחה על כורחה שלא בטובתה למכור לשמעון הבעל חוב הנזכר חזקת חנות אחת אשר לראובן בעלה, מנחלת אבותיו, למשכון החוב הנזכר.

במדינת ישראל
כבמדינות אחרות בעולם, כן גם במדינת ישראל, מאסר נשים הוא עניין שבשגרה, אם כי שיעורן עולה כדי 2.5% בלבד מכלל האסירים³². למעט כמה אסירות ביטחוניות, מרוכזות כל האסירות בבית כלא אחד, "נווה תרצה" שליד רמלה. הרשות לשיקום האסיר אף מציעה להן תוכנית שיקום מיוחדת³³. בגלל עקרון "השוויון בפני החוק", שהוא מעיקרי שלטון החוק, אין בחוק החרות התייחסות מפורשת למאסר נשים. יחד עם זאת, הלכה למעשה, ניכרת התחשבות בהבדל המגדרי בכמה מהיבטיו של הדין הפלילי³⁴. על שולחן הכנסת אף הונחה הצעת חוק, שלא התקבלה, שביקשה להמיר את מאסרן של נשים הרות או אימהות לילדים בחלופת ענישה אחרת³⁵.

מדברי ההסבר להצעת החוק, עולה כי על פי השיטה והכללים הנהוגים כיום במדינה, אישה שנידונה למאסר בפועל חייבת לרצות את עונשה בבית סוהר. הדין הקיים אינו מבחין בין אישה לאיש בעניין ריצוי המאסר בפועל, ואינו מתחשב בעובדה שהנידון למאסר הוא הורה לילדים קטינים או אף פעוטות. יוצאים מכלל זה קטינים או אנשים עם מוגבלות שכלית-התפתחותית שנידונו למאסר בפועל, שיש לגביהם הסדר ייחודי, מאסר במעון סגור. הצעת החוק ביקשה לאפשר לנשים אסירות הרות או אימהות לילדים לרצות את עונשן, כולו או מקצתו, בתוכנית חלופית. הצעת החוק לא ביקשה לבטל כליל את מאסרן של נשים אלא לאפשר חלופת מאסר, בדומה להסדרים הקיימים בחוק הסעד (טיפול באנשים עם מוגבלות שכלית-התפתחותית), תשכ"ט-1969; ובחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971. דוגמה לחלופת מאסר היא עבודות שירות במקום ריצוי מאסר בפועל, הנקבעת כיום באמצעות תבחינים אחדים, דוגמת נסיבות העבירה או חומרתה או העונש המרבי שנקבע לה בדין.

אחרית דבר
על דרך הכלל, "לא ראינו אינה ראיה", אך בנידון שלפנינו, דומה שהיעדרן הבולט של עדויות למאסרן של נשים בדין העברי אומר יותר מ"דרשני!". כאמור בראש דברינו, גם מאסרם של גברים לא היה חזון נפרץ בדין העברי, בוודאי לא בראשית ימיו. ואם במאסרם של גברים כך, במאסרן של נשים על אחת כמה וכמה.

גישתם העקבית של בתי הדין הרבניים מיום קום המדינה ועד ימינו, שעיקרה השתת חלופות מאסר על נשים, עולה אפוא בקנה אחד עם מקורות המשפט העברי, ואפשר שראוי לשקול אותה, בנסיבות הראויות, גם ביחס למאסר גברים.

אכן, כמו תמיד התמונה מורכבת יותר. ראשית, יש ליתן את הדעת לצורך בהגנה על שלום הציבור (כך, בוודאי במקרים של רוצחים, אנסים וכיוצ"ב). שנית: תנאי המאסר בימינו שונים לחלוטין - לטב ולמוטב - מאלה שנזכרים במקורות המשפט העברי שצוטטו לעיל. מחד גיסא, לעתים השפעת המאסר רעה ביותר לא רק על שלילת חירותו של האסיר אלא גם על בני משפחתו והתלויים בו וסיכוייו להשתקם, אך מאידך גיסא דווקא המאסר פותח לעתים פתח ממשי לשיקום האסיר שאינו ניתן להיעשות חוץ לחומות הכלא. ושלישית, במיוחד לגבי מאסר נשים: עד כמה שהדבר יישמע מפתיע, מחקרים שונים הראו שחלק ניכר מהאסירות השוהות כיום בבתי הסוהר מעדיפות לרצות את עונשן בבית הכלא, מכיוון שחוצה לו הן נתונות למרותם של אחרים, לניצול מיני ולהתעללות. דווקא השהות בכלא מאפשרת להן שיקום מלא וקיום חיים נורמליים³⁶.

קצרו של דבר: ראוי שכל מקרה יידון לגופו, על סמך נסיבותיו, שעתו ומקומו, והכל "לפי הזמן המקום והעניין"³⁷.

הערות:

* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים. תודתי נתונה לעמיתיי ורעי, ד"ר ענת הורוויץ, סגנית הסנגור הציבורי הראשי, עו"ד ישי שרון, פרופ' עמיחי רדזינר, ד"ר מיכאל ויגודה ועו"ד הרב שמעון יעקבי על שסייעו בידי בנושאים שונים של מחקר נושא זה.

1 מ' אֵלון, המאסר במשפט העברי, ספר היובל לפנחס רוזן, ירושלים תשכ"ב, עמ' 171; הנ"ל, חירות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט העברי (ירושלים, תשכ"ד) [מהדורה שנייה מתוקנת: כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל – ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית (ירושלים תש"ס)], ערכים "מאסר" ו"תפיסה", לפי המפתח; א' קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין, ירושלים תשע"ג, לפי המפתח בערכו, עמ' 1137.
2 לתוצאותיה של גישה זו, ראה גם א' הכהן: "ועבדו לעולם – על 'עולם' שאינו עולם ועל כבוד האסיר וחירותו", פרשת השבוע, גיליון מס' 437 (תשע"ד); "על 'מאסר עולם' שאינו עולם ועל כבוד האסיר וחירותו", הסניגור 204 (תשע"ד), עמ' 20-14.
3 תיק חיפה ‏589451/16 פלוני נ' פלונית, מיום כ' באלול תשע"ח (31.08.18) בהרכב הדיינים אושינסקי, גרוזמן, זרביב.
4 מסתבר שאין זו הפעם הראשונה שהצהרה מעין זו נשמעת. את פסק דינו שניתן לפני כתריסר שנים ויותר, ביום כ"ד באדר ב' תשס"ד (24.03.03), פותח אב"ד, הדיין ש' דיכובסקי, במילים: "כפי הנראה, זו פעם ראשונה בהיסטוריה של בתי הדין הרבניים, שייעשה שימוש בסעיף 3 של החוק לקיום פסקי דין של גירושין, ויוטל מאסר בפועל על אשה סרבנית גט". אכן, ככל הידוע לי, גם במקרה זה, לא הושת לבסוף עונש מאסר בפועל על האישה.
5 https://www.gov.il/he/Departments/news/news_agunot
6 בשנותיה הראשונות של המדינה, נתבקשו לעתים בתי המשפט לעשות שימוש בסעיף זה, אך הפעלתו הייתה נתונה לשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, וזה נמנע לעיתים מכך, והחלטתו אושרה גם על ידי בג"ץ. ראה למשל בג"ץ 85/54 זאדה נ' היועמ"ש, פ"ד ח 738. לתפקידן החשוב של רשויות אכיפת החוק במאבק בסרבנות גט, ראה בהרחבה: א' הכהן, " 'אם תרצו – אין זו עגונה': תפקידם של בתי המשפט, של הכנסת ושל היועץ המשפטי לממשלה בהתרת עגונות", משפחה במשפט ו-ז (תשע"ד-תשע"ה), עמ' 504-431. בעת האחרונה, פרסם פרקליט המדינה את הנחייתו החשובה בעניין זה (מס' 2.24 מיום 10.11.16).
7 במקרה שאירע בעת האחרונה, סירב נשיא בית הדין הגדול, הרב יצחק יוסף, לאשר עונש מאסר שהשית בית דין רבני אזורי על סרבנית גט, מן הטעם שעדיין לא מוצו כל החלופות האחרות. במקרה אחר, דיווח עיתון "הארץ" מיום 5.4.2004 שבית הדין הרבני הגדול הוציא בפעם הראשונה צו מאסר בפועל נגד סרבנית גט, בכפוף לאישורו של נשיא בית הדין. בית הדין פסק שאף על פי שלא נהג לעשות זאת בעבר, במקרה זה, חייבו הנסיבות את הוצאת הצו: בני הזוג, שאינם אזרחי ישראל, נישאו בטקס דתי בארה"ב, ובעת שהותם בישראל, הגישה האישה תביעת רכוש בבית המשפט לענייני משפחה, והבעל הגיש תביעה למתן גט בבית הדין הרבני. סכסוך הגירושין נמשך זמן רב עקב סירובה של האישה להתגרש, ככל הנראה עקב רצונה של האישה לזכות בהסדר טוב יותר בחלוקת הרכוש בין בני הזוג. בית הדין פסק שהאישה ניסתה לסחוט את בעלה כד לאלץ אותו לוותר על חלק מרכושו בתמורה להסכמתה לקבל את הגט. בית הדין קבע שאי הטלת עונשי מאסר על סרבניות גט, ומנגד הטלתם על סרבני גט, עולה כדי אפליה, ושפסיקתו באה לתקן את האפליה הזאת. אכן, פסיקת בית הדין היא חריגה גם ביחס לגברים, מפני שרק במקרים מועטים הוצאו צווי מאסר נגד גברים בגין ניסיון לסחוט ממון מנשותיהם. עקב חשש ל"גט מעושה", נוקטים בתי הדין הרבניים סנקציות רק במקרים נדירים ביותר של עיגון ממושך. ראה בהרחבה א' הכהן, אם תרצו (לעיל, הערה 6), והנתונים שם בעמ' 438-437. לניתוח הנתונים, ראה גם מאמרם של א' וסטרייך, וע' רדזינר, "מהפכנות ושמרנות בפסיקת בית הדין הרבני: על אכיפת גירושין בטענת 'מאיס עלי'", עיוני משפט מב [בדפוס], הערה 26. לשימוש במאסר כסנקציה בבתי הדין הרבניים, ראה למשל פסק הדין שניתן בעת האחרונה בבדר"א חיפה, בתיק 846913/2, שפורסם גם במרשתת: http://www.daat.ac.il/daat/psk/psk.asp?id=1682.
8 רבי ישראל איסרליין, פסקים וכתבים, סימן צב; אֵלון, חירות הפרט (לעיל, הערה 1), עמ' 151, הערה 166.
9 יש כאן רמז לעובדה שההודאה נגבתה ממנה באמצעות "עינוי" שלא נתפרש טיבו. לשימוש ב"עינוי" לגביית הודאה מחשוד, ראה בהרחבה מ' ויגודה, "חקירות השב"כ לאור המשפט העברי", שנה בשנה תשס"א, עמ' 283-273; והשווה בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817.
10 אסתר ד, יא.
11 לעיל, הערה 1. וראה גם חירות הפרט (לעיל, הערה 1).
12 באלאבאן, תקנות קראקא, JJLG , כרך 10, עמ' 335, 343-342.
13 באלאבאן, שם (לעיל, הערה 12), כרך 11, עמ' 88.
14 לסקירה בנידון זה, ראה תקנות מדינות מעהרין, עמ' 92, ושם בהערה 6.
15 על ה"ביוש" (shaming) כאמצעי ענישה והרתעה, שנעשה מנהג רווח בימינו, ראה פסק דינו של בית הדין הרבני הנזכר בראש המאמר, וסעיפים 28-26 להנחיית פרקליט המדינה הנזכרת (לעיל, הערה 6). לשימוש ב"ביוש" במשפט העברי, ראה בהרחבה: א' קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין (לעיל, הערה 1), ערך "ביוש", מפתח, שם, עמ' 1124. לשימוש ב"ביוש" להרתעת סרבני גט, ראה א' הכהן, "אם תרצו – אין זו עגונה: הטלת סנקציות על משפחתו של סרבן גט", פרשת השבוע, גיליון מס' 358 (תשס"ט). למגבלות השימוש באמצעי זה וחובת הזהירות היתירה לגביו, ראה בהרחבה מאמרי: "שלא לבייש – זה כלל גדול בתורה", במעגלי צדק 12 (ינואר 2007), עמ' 27-22 [=נוסח מקוצר: פרשיות ומשפטים, תל-אביב תשע"א, עמ' 111-105].
16 יש כאן אמירה חשובה בעניין ההקפדה על עקרון השוויון בפני החוק. להגדרת "אישה חשובה", ראה בהרחבה: א' הכהן, "נשים עצלניות הן? נשים חשובות הן!", עלון שבות לבוגרי ישיבת הר עציון יא (תשנ"ח), עמ' 82-63.
17 Jah. D. Ju Li. Ges. XI, p. 88.
18 שם, עמ' 89.
19 תיעוד רב יש בחיבורו של אֵלון, חירות הפרט (לעיל, הערה 1).
20 שו"ת תרומת הדשן, סימן רמב. יש מי שטען שה"שאלות" בספר זה אינן משקפות מציאות אמיתית, אלא "הומצאו" בידי מחבר הספר כדי לפתח דיון משפטי-הלכתי בעניין זה. וזה לשון ש"ך, רבי שבתי כהן, בעל "שפתי כהן", נושא הכלים הקלסי של שולחן ערוך, חלק חושן המשפט: "דהלא נודע שהשאלות שבתרומת הדשן עשה מהרא"י [=מורנו הרב ר' ישראל איסרליין] בעל התשובות עצמו, ולא ששאלוהו אחרים, כמו בפסקי כתביו [=החלק האחר של חיבורו, 'פסקים וכתבים']". וראה מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 1269. ואולם אפילו נקבל את הנחתו ביחס לתשובה דידן, נקל לשער שתוכנה מבוסס על המציאות בימיו.
21 לעיסוקן של נשים יהודיות בימי הביניים במסחר, לרבות עם לא יהודים, ראה בהרחבה: א' גרוסמן, חסידות ומורדות - נשים יהודיות באירופה בימי-הביניים, ירושלים תשס"א.
22 החשש היה שהאישה קיימה יחסי אישות בבית הסוהר, בין באונס בין ברצון, שלפי ההלכה, אם עשתה כן ברצון, היא אסורה על בעלה.
23 למקורות בדין הזר, ראה אֵלון, חירות הפרט (לעיל, הערה 1), עמ' 115, הערה 23. כדוגמה ליחס המיוחד למאסר נשים, הוא מביא את חוקי העיר טירואל שבספרד משנת 1176(!), הכוללים בסעיף 198 הוראה מיוחדת לעניין מאסרה של אשת החייב או ילד וילדה שעדיין לא מלאו להם שתים-עשרה שנה. הסעיף קובע שמותר לאסור אותם רק בסוג מסוים של מאסר, ושמי שעובר על התקנה ישלם קנס גבוה.
24 מ"מ עמאר, תקנות חכמי פאס, פריס תשע"ד, תקנה ח, עמ' קג. לתקנות האלה וחשיבותן, ראה בהרחבה מ' אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 20), עמ' 654-652. לתרומתן למשפט העברי, ראה א' הכהן, "תרומת חכמי מרוקו לפיתוח המשפט הציבורי העברי", פרשת השבוע, גיליון מס' 486 (תשע"ט).
25 כרם חמר (אנקאוה), חלק ב, ספר התקנות, סימן כח. התקנה באה גם בכ"י יעבץ של תקנות פאס, סא ע"א, בנוסחה בלשון הספרדית, ונדפסה שוב בעת האחרונה במהדורה משובחת של תקנות חכמי פאס הנזכרת בהערה הקודמת.
26 שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן רו.
27 תהלים פה, יד.
28 על אף האיסור החמור במשפט העברי, ה"הליכה לפני הערכאות" והפנייה לבתי הדין הלא יהודיים הייתה נפוצה בכל הדורות. ראה בהרחבה: מ' אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 20), עמ' 18-13; א' הכהן, "היבדלות ופתיחות בחיי המשפט", בתוך: מעיל תשבץ – מפגש התרבויות בין יהדות לאסלאם בימי הביניים, ירושלים תשס"ח, עמ' 126-111. לתפוצתה של התופעה בימינו גם בקרב מי שמגדירים את עצמם "יהודים חרדים, יראים ושלמים", ראה: א' הכהן, " 'מרים יד בתורת משה'? – על פניית החרדים לערכאות משפט אזרחיות-חילוניות", תרבות דמוקרטית 15 (תשע"ד), עמ' 126-87.
29 אסתר ז, ז.
30 מ' אלון, חירות הפרט (לעיל, הערה 1), עמ' 155, הערה 178.
31 שו"ת לחם רב, סימן קמח.
32 ראה חגית לרנאו, עבריינות ואכיפת חוק: תיאוריה, מדיניות, ביקורת (ת"א, 2016), עמ' 163 ומקורות שם.
33 https://www.pra.co.il/180409.
34 במקרים מסוימים הוצע לקבוע אחריות מופחתת ונתבקשה בקשת חנינה לאישה שנידונה למאסר עולם בגלל רצח בעלה כתגובה לאלימות שהפגין כלפיה. לאחרונה תוקן חוק העונשין ברוח זו (אם כי בלא הבדל מגדרי), ראה סעיף 301ב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שהוסף על פי חוק העונשין (תיקון מס' 137), התשע"ט-2019, ס"ח 2779, סעיף 5 (התיקון פורסם ברשומות ביום 10.1.2019, וייכנס לתוקפו בעוד כחצי שנה).
35 הצעת חוק העונשין (תיקון – חלופת מאסר לנשים הרות ואמהות), התשע"ז–2016. על המצב בעולם, ראה סקירתה המקיפה של ש' מזרחי-סימון, "חלופות מאסר והסדרים ייחודיים בבתי הסוהר לאסירות אימהות – סקירה משווה", מרכז המחקר והמידע של הכנסת, 27.6.2018.
36 ראה בהרחבה: מ' אייזנשטדט, מ' סופר וע' שטיינברג, בכלא אני נחה: אסירות מבעד לחומות, תל אביב, 2010.
37 על יישומו של עקרון יסוד גדול זה במשפט העברי, ראה את דברי בעל הסמ"ע - רבי יהושע ולק כ"ץ (פולין, המאה הט"ז): "שכוונתם במה שאמרו דין אמת לאמיתו, רוצה לומר, שדן לפי המקום והזמן בענין שיהא לאמיתו..., שלא יפסוק תמיד דין תורה ממש, כי לפעמים צריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין לפי הזמן והענין; וכשאינו עושה כן, אף שהוא דין אמת - אינו לאמיתו" (דרישה, טור, חו"מ, א, ס"ק ב). ליישום כלל זה במשפט הישראלי, ראה למשל, את פסקי דינו של השופט מ' אֵלון: ע"פ 1399/91‏ ‎רוני ליבוביץ‎ ‎נ' מדינת ישראל, פ''ד מז(1) 184, בראש פיסקה 9 והפניות שם; ע"א 506/88‏ ‎ ‎יעל שפר, קטינה‎ ‎נ' מדינת ישראל‏, פ''ד מח(1) 174. וראה עוד, למשל לעניין קביעת שיעור חובת הצדקה וקביעת קו העוני: טור, יורה דעה, סימן רנג; א' הכהן, פרשיות ומשפטים (לעיל, הערה 15), עמ' 276-275.

---

---