מבוא
אחת ההבחנות הידועות בדיני הראיות במשפט העברי היא בין ראיה ישירה, כגון עדות של אדם, לבין ראיה נסיבתית, שאינה מוכיחה במישרין את העובדה השנויה במחלוקת אלא באמצעות היסק מעובדות אחרות שהוכחו בתיק. הרמב"ם לומד מן הפסוק הבא בפרשת משפטים, "ונקי וצדיק אל תהרג" (שמות כג, ז), על הסתייגות המשפט העברי מן ההסתמכות על ראיות נסיבתיות, וזה לשונו:

אין בית דין עונשין באומדן הדעת, אלא על פי עדים, בראיה ברורה. אפילו ראוהו העדים רודף אחר חברו להורגו והתרו בו, והעלימו עיניהם, או שנכנס [הרודף] אחריו לחורבה, ונכנסו אחריו, ומצאוהו הרוג ומפרפר, והסיף מנטף דם ביד ההורג – הואיל ולא ראוהו בעת שהכהו, אין בית דין הורגין בעדות זו. ועל זה וכיוצא בו נאמר: "ונקי וצדיק אל תהרוג"¹.

אך המשפט העברי אינו שולל כליל את האפשרות להסתייע בראיות נסיבתיות². כך למשל יש מי שאומרים שבמקרה המובא ברמב"ם, עדיין יש מקום לספק, ועל כן אין להכריע על פי מה שמעיד העד, אך כשאין דרך אחרת להסביר את מות הקורבן, ניתן להרשיע את מי שנאשם בהריגתו ולדון אותו למיתה על יסוד אומדן הדעת³. זאת ועוד. ניתן לדון אדם למיתה אף אם חלק מן היסודות העובדתיים של העבירה מוכחים רק מכוח חזקה, ולא בעדות ישירה. כך לדוגמה מי שמכה את אביו, חייב מיתה, אף אם לא ידוע בוודאות מוחלטת הקשר הגנטי בין האב לבן, אלא רק מכוח חזקה שהמכה הוא בנו, וזאת על פי הכלל המפורסם: "סוקלין ושורפין על [סמך] החזקות"⁴. נוסף על זה, השימוש בראיות נסיבתיות בדיני ממונות שכיח, ואף יש מי שסוברים ש"רוב דיני התלמוד" מבוססים על הכרעות שיסודן באומדן הדעת בדבר ההתנהגות הסבירה של בני אדם⁵.

יחסו של המשפט העברי לראיות נסיבתיות נדון בהרחבה בספרות המחקר⁶. ברם, המחקר בעניין זה מתמקד בעיקר בשני סוגים של ראיות נסיבתיות בהליך משפטי, "אומדן הדעת (אומדנא)" ו"חזקה"⁷. אומדן הדעת הוא היסק המבוסס בעיקר על ניתוח נסיבות המעשה או התנהגותם של המעורבים במעשה, והחזקה היא היסק המבוסס על ניסיון החיים בדבר התנהגות אחד הגורמים המעורבים בהליך המשפטי, למשל אדם או בעל חיים, כגון: "חזקה - אין אדם פורע תוך זמנו"⁸.

בדברים שנביא להלן, נתמקד בסוג אחר של ראיה נסיבתית שעדיין לא זכה לליבון מקיף בספרות המחקר, הנקרא "רובא" (להלן: "רוב"), ובלשון ימינו "ראיה סטטיסטית", שהיא נתון המעיד על שכיחותה היחסית של עובדה מסוימת. כגון, הטענה שנזק גופני מסוים הוא תוצאה של פעולתו של רופא במהלך ניתוח, שכן ב-95% של המקרים שנגרם בהם נזק דומה, הנזק היה עקב פעולה דומה.

ראיות סטטיסטיות במשפט בימינו
במשפט הנוהג בימינו, נהוג לייחד סוג אחד של ראיות סטטיסטיות, הלוא הוא "ראיות סטטיסטיות גרידא" (Naked Statistical Evidence), כלומר ראיות שאין להן זיקה אינדיבידואלית לצדדים למשפט או לעובדות המקרה המסוים, ורק משבצות את המקרה שבמחלוקת בקטגוריה כללית של מקרים, כגון הדוגמה שהבאנו לעיל בדבר הזיקה בין נזק מסוים לבין פעולה מסוימת⁹. זאת להבדיל מראיות סטטיסטיות אחרות, שנהוג לכנות אותן "ראיות סטטיסטיות רגילות", כגון דגימת DNA. לפי השיטה שבוחנים בה היום דגימת DNA שנמצאה בזירת פשע, יש הסתברות כלשהי שיש יותר מאדם אחד שהבדיקה מתאימה למטענו הגנטי, ולכן התביעה נדרשת להעלות לעדות, לצד הראיה העולה מדגימת ה-DNA, מומחה לסטטיסטיקה, כדי שיעיד על ההסתברות להימצאות עוד אדם שהמטען הגנטי שנמצא בדגימה מתאים למטענו הגנטי¹⁰. ראיה סטטיסטית זו קשורה ישירות לנאשם ולנסיבות המקרה המסוים.

ההבחנה בין סוגי הראיות הסטטיסטיות חשובה: בשעה ש"ראיות סטטיסטיות רגילות" נחשבות במשפט הנוהג בימינו ראיות קבילות העשויות להכריע את הדין הן בדין האזרחי הן בדין הפלילי¹¹, הסתמכות על "ראיות סטטיסטיות גרידא" להוכחת עובדה שהתרחשה בעבר נדירה מאוד. ואף על פי שבתי המשפט בארץ ובעולם נכונים לייחס להן משקל מסוים בהצטרפן לראיות אחרות¹², הכלל המשפטי הוא שאין להסתייע בהן כראיה בלעדית להכרעת הדין, למעט במקרים שיש ברקעם נתונים אחרים המצדיקים חריגה מן הכלל¹³.

הדוגמה המפורסמת לרתיעה מפני הכרעה על בסיס "ראיות סטטיסטיות גרידא" היא "דוגמת האוטובוסים". אדם נדרס על ידי אוטובוס בעיר ש-80% מן האוטובוסים בה שייכים לחברה בעלת אוטובוסים כחולים, ושאר 20% מן האוטובוסים שייכים לחברה בעלת אוטובוסים אדומים. אין עדים שראו את התאונה, והנפגע עצמו לא הבחין בצבע האוטובוס שפגע בו. מבחינה סטטיסטית, יש הסתברות של 80% שהנפגע נדרס על ידי אוטובוס כחול, ובכל זאת הנטייה האינטואיטיבית היא לדחות תביעת נזיקין הנסמכת רק על הנתון הסטטיסטי הזה, אף על פי שמקובל לומר שלצורך הרמת נטל ההוכחה בדין האזרחי די ב-51% (מאזן ההסתברויות). בניסויים שדימו הליך שיפוטי, נדחו תביעות מעין אלה הלכה למעשה, וזו כאמור העמדה הרווחת בפסיקה¹⁴. יש מי שטוענים שהרתיעה מהסתמכות על "ראיות סטטיסטיות גרידא" משקפת הטיה לא רציונלית שאינה מוצדקת לגופה, אך רבים מצדיקים אותה משיקולים אחדים¹⁵.

להלן נראה שבמשפט העברי היחס לראיות סטטיסטיות שנוי במחלוקת. לדעת אחדים, יש במשפט העברי רתיעה גורפת מן השימוש בראיות סטטיסטיות באופן שאינו עולה בקנה אחד עם ההבחנה המקובלת בימינו בין סוגי הראיות הסטטיסטיות¹⁶. ואילו לדעת אחרים, כפי שנבקש להראות, כללי המשפט העברי מובילים לתוצאה דומה לזו שבמשפט של ימינו.

"רובא"
רוב הסוגיות התלמודיות העוסקות בעניין "רובא" אינן נוגעות להליכים משפטיים אלא לענייני איסור והיתר: מעמד אישי, איסורי אכילה, טהרות וכדומה. התלמוד מבחין בין ענייני איסור והיתר מצד אחד לבין דיני ממונות ודיני נפשות מצד שני בזיקה לדיני הראיות¹⁷. בעוד הכלל בדיני איסור והיתר הוא שהרוב עשוי להכריע במקום שיש ספק, יש בדיני נפשות ודיני ממונות כללים אחרים. ניתן לומר שבדיני איסור והיתר, יש מקום להערכה על פי מצב הדברים בעולם, וניתן להסתייע בהם תדיר בראיות סטטיסטיות בלא חשש, ואילו בדיני נפשות ודיני ממונות יש צורך בראיות פרטניות יותר¹⁸. כאן נתמקד במעמדו של הרוב בדיני הראיות במסגרת הליך משפטי, בין אזרחי בין פלילי, ולא במסגרת דיני איסור והיתר.

"רוב" בפרשנות חוזים

בסוגיות העוסקות בפרשנות חוזים, מובא בתלמוד הכלל שאין מכריעים בדיני ממונות על יסוד רוב המקרים:

המוכר שור לחבירו, ונמצא נגחן. רב אמר: הרי זה מקח טעות. ושמואל אמר: יכול לומר לו: 'לשחיטה מכרתיו לך'... רב אמר: הרי זה מקח טעות, בתר רובא אזלינן, ורובא לרדיא זבני [=קונים לחרישה]. ושמואל אמר לך: כי אזלינן בתר רובא, באיסורא. בממונא, לא [אזלינן]¹⁹.

בהיעדר ראיות אחרות²⁰, רב סובר שניתן להכריע את הדין על פי הפירוש המקובל ברוב החוזים לקניית שוורים, ואילו שמואל, שנפסקה הלכה כמותו, סובר שראיה מסוג זה אין לה משקל בנסיבות העניין. ודוק. בדיני החוזים, מוקד הדיון הוא רצון הצדדים, ולכן הראיה הסטטיסטית, המבוססת על רצון רוב בני אדם, היא הראיה הבלעדית שמכוחה מבקשים להכריע במחלוקת, ואינה באה רק להוכחת תנאי צדדי לחיוב לצד ראיות אינדיבידואליות המוכיחות את רצון הצדדים. נמצא שמדובר בהכרעה על יסוד "ראיה סטטיסטית גרידא"²¹. ומאליה עולה השאלה: האם יש להבין את הכלל המונע הסתמכות על רוב בדיני ממונות כמכוון נגד ההסתייעות בראיות סטטיסטיות בכלל או רק נגד "ראיות סטטיסטיות גרידא"?

"רוב" בדיני נפשות
מסוגיות העוסקות בשאלת ההסתמכות על הרוב בדיני נפשות, עולה שלעיתים יש לראיות סטטיסטיות משקל ראייתי בהכרעת הדין. התלמוד דן במסכת סנהדרין בעדות בדיני נפשות, שבה עד אחד טוען שהעבירה נעברה ביום השני בחודש ועד אחד טוען שהעבירה נעברה ביום השלישי בחודש. וזה לשונו:

אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלושה – עדותן קיימת, שזה יודע בעיבורו של חדש וזה אינו יודע... משום דאמרינן: זיל בתר רובא, ורובא דאינשי עבדי דטעו בעיבורא דירחא [=לך אחר הרוב, ורוב בני אדם טועים בעיבור החודש]²².

ניתן היה לומר שהעדים מכחישים זה את זה, אך בכל זאת התלמוד קובע שעדות שניהם תקפה, מפני שניתן להסביר את ההבדל בין עדויותיהם כנובע מטעות בתאריך. הנחה זו מבוססת על ראיה סטטיסטית, העובדה שרוב בני אדם טועים בעיבור החודש. בהמשך הסוגיה מובאת דוגמה נוספת להסתמכות על ראיה סטטיסטית בדיני נפשות:

בת שלש שנים ויום אחד מתקדשת בביאה... וחייבין עליה משום אשת איש... ואם בא עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה - מומתין עליה, והיא פטורה. ואמאי? אימא [=אמוֹר] איילונית [=עקרה] היא, ואדעתא דהכי לא קדיש. אלא לאו, דאמרינן זיל בתר רובא, ורוב נשים לאו איילונית נינהו²³.

הנאשם בהליך הפלילי הנידון בתלמוד היה יכול לטעון להגנתו שלא הוכח שבא על אשת איש, מפני שאולי אינה מסוגלת ללדת ואז קידושיה בטלים, אלא שטענת ההגנה הזאת נדחית עקב העובדה שרוב הנשים מסוגלות ללדת.

בדוגמאות הללו, אין מדובר בהרשעה על סמך "ראיות סטטיסטיות גרידא" בלא סיוע של ראיה אינדיבידואלית. בדוגמה הראשונה, עדויות העדים מתייחסות למקרה הפרטני, והן נבחנות בהיבט סטטיסטי מסוים (שכיחות הטעות בתאריך), בדומה לראיות DNA; ואילו בדוגמה השנייה, ביצוע המעשים הוכח בראיות קבילות, ואין ספק שהנאשם ביצע את העבירה, והספק הוא רק באחת הנסיבות בלבד, וגם בה לא ניתן אפוא לומר שליבת ההרשעה מבוססת על "ראיות סטטיסטיות גרידא".

הסוגיות העוסקות בדיני חוזים ובדיני נפשות תומכות אפוא באפשרות שהכלל ההלכתי המונע הכרעה על יסוד רוב המקרים דומה לכלל המקובל בימינו, המבחין בין "ראיה סטטיסטית גרידא" לבין "ראיה סטטיסטית רגילה", כעולה מדברי התוספות²⁴ בסוגיית מכירת שור הנזכרת לעיל:

קאמר שמואל: דאין הולכים בממון אחר הרוב. ואמאי לא נילף בקל וחומר מדיני נפשות?... וצריך לומר ד"רובא לרדיא זבני" לא חשיב כי הנך רובא. הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות.

התוספות סבורים כי הן בדיני ממונות הן בדיני נפשות ניתן להתחשב ברוב כראיה, ומסבירים שהרוב הנזכר בסוגיה החוזית הוא רוב "גרוע", רוב חלש, אך אינם מפרטים במה הוא גרוע, והאחרונים ניסו להסביר את דעתם בדרכים אחדות²⁵. אפשר שהתוספות סבורים שקשה לקבל תביעה אזרחית רק על סמך השוואת חוזה מסוים לרוב החוזים הדומים לו, אך בדוגמאות שנידונו בדיני נפשות ההרשעה תקפה, מפני שהיא מבוססת בסופו של דבר על עדויות של עדים שראו את ביצוע העבירה. לשון אחר: לשיטת התוספות, הכלל הראייתי אוסר רק הכרעה המבוססת על "ראיות סטטיסטיות גרידא" בלבד.

"רוב" בהשבת אבידה
המצווה להשיב אבידה חלה עקרונית רק בזיקה ליהודים²⁶. התלמוד דן במעמדו האישי של "אסופי", תינוק נטוש, וקובע שבזיקה למצוות השבת אבידה, מעמדו נקבע לפי רוב תושבי העיר²⁷:

מצא בה תינוק מושלך: אם רוב עובדי כוכבים – עובד כוכבים; אם רוב ישראל – ישראל... אם רוב ישראל – ישראל. למאי הלכתא? אמר רב פפא: להחזיר לו אבידה²⁸.

ונשאלת השאלה: מדוע ההלכה בעניין זה נבדלת מן ההלכה בעניין פרשנות החוזה, שנקבע בו שאין מתחשבים ברוב? מצאנו שתי גישות בפרשנות התלמוד בעניין זה: לפי הגישה הראשונה, יש הבדל בין דיני השבת אבידה לבין יתר ענפי המשפט; ולפי הגישה השנייה, יש הבדל בין סוגי הראיות בשתי הסוגיות. להלן נפרט את שתי הגישות ונראה שאפשר ששורשן ביחס שונה לראיות הסטטיסטיות.

גישה א: הבחנה בין ענפי המשפט. חלק מפרשני התלמוד הולכים בדרך הראשונה. כך למשל אומר הרשב"א שההבדל בין ההלכות נעוץ בייחודיותם של דיני השבת אבידה. וזה לשונו:

ויש לדקדק. והא אין הולכין בממון אחר הרוב. ולימא ליה מוצא [=יכול המוצא לומר לו, לתובע את האבידה]: 'הבא ראיה דישראל את ושקול'. ויש לומר, לא אמרו דאין הולכין בממון אחר הרוב אלא לאפוקי ממונא מחזקתיה, אבל מוצא אבדה, דלאו מארי ממונא הוא, ואדרבה קאי עליה בספק "השב תשיבם לאחיך" – הולכין בו אחר הרוב²⁹.

במרבית התביעות האזרחיות, התובע מבקש להוציא ממון מחזקת הנתבע, ואילו בדיני השבת אבידה, האבידה אינה בבעלות הנתבע, ואין הוא בגדר מוחזק בה, ולכן הרוב בזיקה להשבת אבידה יש לו משקל כראיה. ניתן לומר שההכרעה בעניין השבת אבידה דומה להכרעה בענייני איסור והיתר, כגון ההכרעה אם מאכל מסוים מותר באכילה או מהו מעמדו האישי של אדם מסוים. כאמור לעיל, בעניינים מעין אלה, להבדיל מהליכים משפטיים, הספק מוכרע על פי "רובא". לפי זה, גם "ראיות סטטיסטיות גרידא" שיש להן זיקה לעילת התביעה, כגון זהות בעל האבידה, קבילות בתחום המיוחד של מצוות השבת אבידה. לעומת זאת, ביתר ענפי המשפט, אין לראיות סטטיסטיות משקל אף לא להוכחת נסיבה מסוימת ואף לא בהצטרפן לראיות אינדיבידואליות אחרות³⁰, כעולה מדברי הרמב"ם³¹ בזיקה לדיני נפשות. וזה לשונו:

יֵראה לי שכל מדינה שיש בה שפחה או עכו"ם הראויה לילד [=ללדת], הואיל והאסופי הנמצא שם ספק עכו"ם או ספק עבד, כשישא הגיורת, כמו שביארנו, הרי זו ספק אשת איש, והבא עליה פטור, שאין הורגין על ספק³².

לדעת הרמב"ם, גם הימצאות רוב מוחלט ומכריע של יהודים בעיר אינו בגדר ראיה מספקת לחייב אדם מיתה, אף על פי שיש ראיות ישירות למעשה העבירה. לפי זה, יש להימנע לחלוטין מלהסתייע בראיות סטטיסטיות, בניגוד לעמדת המשפט בימינו, המסתייג רק מהכרעה על יסוד "ראיה סטטיסטיות גרידא" כשהיא הראיה הבלעדית.

גישה ב: הבחנה בין סוגי הראיות. התומכים בגישה הזאת מצביעים על הבדל מהותי בין סוגי הראיות בפרשנות חוזים לבין סוגי הראיות בהשבת אבידה. לפני שנציג את גישתם נחזור קמעה לסוגיית האסופי.

בהמשך סוגיית התלמוד במסכת כתובות, נידונה שאלת נזק שנגרם לרכושו של אסופי בעיר שמחצית מתושביה יהודים ומחציתם גויים, שהרי הלכה היא שהגוי אינו זכאי לקבל פיצוי מבעליו של שור של יהודי שנגח את שורו³³:

מחצה על מחצה ישראל. למאי הלכתא? אמר ריש לקיש: לנזקין. היכי דמי? אי נימא דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה – לימא ליה: 'אייתי ראיה דישראל את, ושקול' [=באיזה מקרה מדובר? אם נאמר ששור שלנו נגח שור שלו – יאמר לו (הנתבע), הבא ראיה שאתה יהודי, וקח]³⁴.

תביעת האסופי לפיצוי על נזק שנגרם לו נדחית, אם אינו יכול להוכיח את יהדותו.

ומה הדין בעיר שרובה יהודים? כאמור לעיל, לפי פירוש הרשב"א³⁵, אי אפשר להוציא ממון ממי שמחזיק בו אפילו על סמך הרוב, ולא רק ב"מחצה על מחצה". ואולם התוספות³⁶ סבורים שאם רוב תושבי העיר הם יהודים, תביעת האסופי מתקבלת. לשון אחר, לדעת התוספות, די בעובדה שרוב תושבי העיר הם יהודים להוכיח שהתובע יהודי ושהוא זכאי לפיצוי על נזק שנגרם לו, כלומר הוא יכול להוציא ממון מן המוחזק.

כבר עמדנו לעיל³⁷ על שיטת התוספות, המעניקה משקל לראיה המבוססת על רוב הן בדיני ממונות הן בדיני נפשות. לדעתם, החריג היחיד בעניין זה הוא רוב "חלש", כגון בחוזים שרוב השוורים נמכרים לחרישה ולא לשחיטה, והצענו לעיל שחולשת הדוגמה החוזית היא, שלא הובאה ראיה אינדיבידואלית להוכחת פרשנות החוזה. לעומת זאת, בהשבת אבידה ובנזיקין, עיקר התביעה הוכח בראיות אינדיבידואליות, והראיה הסטטיסטית באה רק להשלים פרט נסיבתי במכלול זה, הלוא הוא יהדותו של התובע האסופי. כפי שהקדמנו, בכגון זה גם הדין בימינו מאפשר להתחשב ב"ראיות סטטיסטיות גרידא"³⁸. לפנינו אפוא חיזוק להנחה שלפי גישה זו, הכלל הראייתי הקיים בהלכה מבטא גישה דומה לזו שבימינו, המכירה בכוחן של ראיות סטטיסטיות ומסתייגת מהכרעה על סמך "ראיות סטטיסטיות גרידא" רק כשהן בלעדיות.

סיכום
במשפט העברי, כבשיטות המשפט בימינו, לא ניתן להכריע הליך משפטי אך ורק על יסוד "ראיות סטטיסטיות גרידא". ואולם בשיטות המשפט בימינו, שמור לראיות הסטטיסטיות מקום של כבוד, הן כבעלות משקל לצד ראיות נוספות הן כבעלות משקל בלעדי, בתנאי שאינן "ראיות סטטיסטיות גרידא".

לעומת זאת, במשפט העברי הדעות חלוקות בנוגע להכרעה המסתמכת גם על ראיות סטטיסטיות לצד ראיות אינדיבידואליות. למעשה, חלק מן הגישות מתאימות לכללים המקובלים בשיטות המשפט בימינו, המכירים בכוחן של ראיות סטטיסטיות במקרים מסוימים, וחלק מהן שוללות כמעט לחלוטין את ההכרעה על סמך ראיות סטטיסטיות, למעט ראיות המבטאות חוק טבע או תופעה מושרשת בעולם. ייתכן שגישה מסתייגת זו נובעת מהכרת מעמדה הרם של החזקה בדיני ממונות ומהחשש מהרשעות שווא בדין הפלילי³⁹.

הערות:

* עוזר משפטי בבית המשפט העליון.
הורתם של הדברים בהתכתבות עם הרב אייל רזניקוביץ' בשאלת הרוב ומעמדו הראייתי במשפט העברי. אני מודה לו על השיחות עמו, ההשראה והביקורת. אין סכין מתחדדת אלא בירך חברתה. תודתי נתונה גם לרעייתי היקרה מירי קולומבוס על הערותיה הטובות.

1 רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה א.
2 ידוע שכן הוא בדין המלך וב"הוראת שעה", המאפשרים לבית הדין לחרוג מדין תורה ולהתבסס על ראיות נסיבתיות כדי להרשיע נאשם, ראה למשל רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכות י-יא. אולם אנחנו מטעימים שגם בדין תורה עשוי להיות משקל לראיות נסיבתיות.
3 תוספות, שבועות לד ע"א, ד"ה דאי אית ליה. יש מי שאמרו שכשאין ספק, אין מדובר באומדן הדעת אלא בידיעה. ראה שמשון אטינגר, ראיות במשפט העברי, ירושלים תשע"א, עמ' 213-211. לענייננו, הדגש הוא על הרשעה על סמך היסק ולא על סמך ראיה ישירה.
4 קידושין פ ע"א.
5 תשב"ץ, חלק א, סימן פד, ד"ה עוד כתבת בכמה מקומות.
6 ראה למשל: חיים חפץ, ראיות נסיבתיות במשפט העברי (עבודת דוקטור, האוניברסיטה העברית, ירושלים תשל"ד); אטינגר (לעיל, הערה 3), עמ' 219-185; יהושע בן-מאיר, "ראיה נסיבתית במשפט העברי", דיני ישראל יח (תשנ"ה), עמ' 87; שלמה אישון, "ראיות נסיבתיות בדיני ממונות", תחומין יט (תשנ"ט), עמ' 239. וראה גם: משה דרורי, "הוכחת רצח על פי ראיות נסיבתיות", פרשת השבוע, גיליון מס' 422; יעקב שפירא, "על ראיות נסיבתיות", פרשת השבוע, גיליון מס' 440.
7 נוסף על המחקרים הנזכרים בהערה הקודמת, ראה גם חיים שלמה חפץ, "גדרי אומדנה וחזקה בדיני נפשות במשפט העברי", דיני ישראל ח (תשל"ז), עמ' 45; א"ד כץ, "האומדן בדיני הראיות", משפטי ארץ ב (תשס"ה), עמ' 107.
8 בבא בתרא ה ע"ב.
9 Alex Stein, Foundations of Evidence Law 45 (2005).
10 ע"פ 9724/02‏ אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ''ד נח(1) 71, 84-83 (2003).
11 ע"פ 149/12 אלמליח נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 24.09.2012), על האפשרות להרשיע נאשם אך ורק על סמך בדיקת DNA.
12 ע"א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי, פס' 9-8 (פורסם בנבו, 28.06.2005);Jonathan J. Koehler, when do courts think base rate statistics are relevant?, 42 Jurimetrics 373 (2002). צירוף ראיות סטטיסטיות "גרידא" לראיות אינדיבידואליות בפסיקת בתי המשפט נעשה לדוגמה כשעולה טענה לאפליה. בתיקים כאלה, נתונים סטטיסטיים מופשטים זוכים למשקל, ושילובם עם ראיות אינדיבידואליות, כגון אמירות או התנהגויות של הגורם המפלה, יכול לסייע בהרמת נטל ההוכחה (ראה שם, עמ' 386).
13 חריג אחד הוא הכלל "הדבר מעיד על עצמו", המעביר את נטל ההוכחה מן התובע לנתבע, כשהנכס שגרם את הנזק מצוי בשליטת הנתבע וכשיש ראיות סטטיסטיות "גרידא" התומכות בטענת התובע. ראה ע"א 4152/03 חסונה נ' בית החולים ביקור חולים, פס' 8 (פורסם בנבו, 3.2.2005). חריג אחר הוא כשיש סיבתיות עמומה ביחס לקבוצת מקרים, שאז נכון בית המשפט להתבסס על "ראיות סטטיסטיות גרידא" לקביעת מידת הזיקה הסיבתית המשפטית בין התנהגות הנתבע לנזק שנגרם. ראה דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חפיה נ' מלול, פ"ד סד(1) 533, בעמ' 605-604; 709-708 (2010).
14 דנ"א 4693/05, עמ' 709-708; Gary L. Wells, Naked Statistical Evidence of Liability: Is Subjective Probability Enough?, 62 J. Personality & Soc. Psychol. 739 (1992).
15 David Enoch, Levi Spectre and Talia Fisher, Statistical Evidence, Sensitivity, and the Legal Value of Knowledge, 40 PHIL. & PUB. AFF. 197 (2012).
16 אשר לדיני ממונות, חולשתן של הראיות הסטטיסטיות הוסברה בעובדה שכוחה הראייתי של החזקה (possession) רב מכוחו של הרוב (שב שמעתתא, שמעתא ו, פרק ז). אשר לדיני נפשות, הרתיעה מפני שימוש בראיות סטטיסטיות יסודה בכוחו הרב של הספק, המחייב ראיות חזקות יותר (שערי יושר, שער ג, פרק א, ד"ה והנה).
17 ראה למשל להלן, הערה 19: "כי אזלינן בתר רובא – באיסורא, בממונא לא".
18 להבחנה מעין זו, ראה Enoch, Spectre and Fisher (לעיל, הערה 15), עמ' 201-200.
19 בבא בתרא צב ע"א. סוגיה דומה מצויה בבבא קמא כז ע"א.
20 התלמוד מעמיד את המחלוקת במקרה שבו אין להוכיח את כוונת הצדדים מנסיבות אחרות, כגון מגובה התמורה ששולמה בעד השור, שכן באותו מועד מחירי שור לחרישה ושור לשחיטה היו זהים.
21 לעיל, ליד ציון הערה 9.
22 סנהדרין סט ע"א.
23 שם.
24 תוספות, סנהדרין ג ע"ב, ד"ה דיני ממונות.
25 ראה למשל שב שמעתתא, שמעתא ד, פרק ו, שהרוב גרוע מפני שהוא תלוי ברצון אנושי; קונטרס הספיקות ו-ד, שהרוב גרוע מפני שאינו מובהק ויש קבוצת מיעוט גדולה. להרחבה, ראה אייל רזניקוביץ, קונטרסי לימוד, ספק בירור והכרעה, דפי לימוד, ירוחם תשע"ה, עמ' 214-197.
26 סנהדרין עו ע"ב. אבל ראה רמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק יא, הלכה ג.
27 לא כן לדוגמה לעניין פיקוח נפש, שמחללים את השבת על האסופי גם אם תושבי העיר היהודים הם המיעוט, מפני שגם ספק פיקוח נפש דוחה את השבת. והדין שונה גם בהקשרים הלכתיים אחרים, כגון יוחסין וצדקה, אך אין כאן מקום להאריך בזה.
28 כתובות טו ע"ב.
29 חידושי הרשב"א, כתובות טו ע"א, ד"ה אם רוב ישראל.
30 לפי הדעות הללו, יש לומר שבסוגיות המאפשרות ללכת אחר הרוב בדיני נפשות (ראה לעיל, ליד ציון הערה 22), מדובר ברוב "דליתא קמן" דווקא, כלומר, לא רוב מסוים אלא רוב הנובע מטבע העולם. ראה שערי יושר (לעיל, הערה 16). במקרים אלה, כפי שמדגיש הרב אשר וייס, ניתן לומר שאין בהם ספק. ראה מנחת אשר, שמות, סימן מב.
31 רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק טו, הלכה ז.
32 הראב"ד חולק על הרמב"ם ומשיג עליו: "מצאנו במס' סנהדרין שהולכין בדיני נפשות אחר הרוב".
33 ראה משנה, בבא קמא ד, ג. ואין כאן המקום לדון בדין מפלה זה.
34 כתובות טו ע"ב.
35 לעיל, הערה 29.
36 תוספות, יומא פה ע"א, ד"ה לא צריכא: " 'אם רוב ישראל, ישראל' – דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה".
37 לעיל, ליד ציון הערה 24.
38 ראה ההפניות הנזכרות לעיל, הערה 12.
39 ראה המקורות הנזכרים לעיל, הערה 16.

---

---