|
|
|
איסור מינקת והגבלת הזכות לנישואין
אביעד הכהן *
פרשת וישלח, תש"ף גיליון מס' 494
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
הזכות לנישואין הוכרה במשפט המדינות בעולם הדמוקרטי כאחת מזכויות היסוד החוקתיות. ביטוי מפורש לזה יש במגילת הזכויות של האו"ם1. עם זאת, כשאר זכויות האדם, גם זכות זו אינה מוחלטת, והיא עשויה להידחות, כגון עקב נישואי בוסר או נישואי עריות. במשפט הישראלי, זכות זו מוגבלת עוד יותר מכוח הדין האישי החל על הצדדים לנישואין2. כך למשל היהודי אסור בנישואי תערובת או כוהן וגרושה או כוהן וגיורת. לצד האיסורים המוכרים, שמקורם בדין תורה, קיימים במשפט העברי עוד איסורי נישואין "מדרבנן", כלומר מדברי חכמים. במהלך הדורות, היו חכמי הלכה שביקשו לצמצם את תחולתם של האיסורים עקב פגיעתם בעקרון החירות בנישואין. אחד מן האיסורים הללו הוא האיסור שתינשא מי שהיא בגדר "קטלנית", כלומר שכבר נישאה שלוש פעמים ומתו בעליה. כבר בדורות ראשונים, נמצאו דרכים להתיר נישואי "קטלנית", עד שכיום איסור זה כמעט ובטל מן העולם3. בדומה לזה, אסרו חכמים לשאת אישה מינקת, שעדיין לא חלף פרק זמן משמעותי מעת לדתה4. תופעת ההנקה לגוֹניה זכתה לעיון רב מכמה היבטים: מקראיים5, פיזיולוגיים, רפואיים, הלכתיים6, מוסריים, היסטוריים7, חברתיים, כלכליים, ספרותיים8 ועוד. במשפט הקאנוני, לא נקבע פרק זמן מזערי שהאם חייבת להניק בו את בנה, שבמהלכו אסור לה להינשא לאיש אחר9. לא כן במשפט האסלאמי שבקוראן, שהועמדה בו תקופת ההנקה על פרק זמן מזערי, שנתיים מלאות10.
מקור האיסור, טעמיו ותוצאותיו
במשפט העברי, הדין האוסר על האישה המניקה להינשא בתקופת ההנקה מופיע לראשונה במקורות תנאיים11. וזה לשון התוספתא בעניין זה: "מיניקה שמת בעלה - הרי זו לא תיארס ולא תינשא, עד שיהיו לה [=שיעברו] עשרים וארבעה חודש. דברי רבי מאיר. רבי יהודה אומר: שמונה עשר חודש... אמר רשב"ג: לדברי האומר עשרים וארבעה חודש - מותרת לינשא בעשרים ואחד חודש; לדברי האומר שמונה עשר חודש - מותרת להינשא לחמשה עשר חודש, שאין החלב נעכר אלא לאחר שלושה חדשים". לפי התלמוד12, החשש הוא שמא תינשא האישה זמן קצר לאחר הלידה, ו"דילמא איעברא ומעכר חלבה", כלומר שמא תהרה שוב ו"ייעכר" חלבה, ולא יהא ראוי לתינוק שתלד, וימות ברעב13.
מן הטעם הבא בסוף ההלכה, עולה לכאורה שהאיסור יסודו בחשש שבעובדה, ברצון למנוע פגיעה בטיב חלב האם כדי להבטיח את טובת הילד שתלד ואת שלומו.
לעומת זאת, מהלכה אחרת בשני מקורות ארצישראליים, תוספתא נידה והתלמוד הירושלמי14, עולה לכאורה שיסוד ההלכה בחשש משפטי: איסור הסגת גבול מצד האישה ובעלה השני כלפי התינוק והבעל הראשון. שני המקורות מביאים אסמכתא לאיסור נישואי מינקת מפסוק במשלי העוסק בהסגת גבול, שהיא אסורה מן התורה15. וזה לשונו: "אל תשג גבול עולם, ובשדי יתומים אל תבוא" (משלי כג, י). ככל הנראה, הדרשה נסמכת על פרשנות יצירתית של פסוק זה: המילה "עולם" נדרשת מלשון "עוּל ימים", כלומר תינוק, ואילו "שדי", הנקודה בשי"ן שמאלית, נהגית בשי"ן ימנית, ואז משמעות הפסוק: אל תסג האלמנה המינקת (או בעלה השני) את גבולו של בעלה הראשון שמת או את גבול עוללה הרך, יונק שדיה16, שהיא חייבת להמשיך להניקו עד סוף תקופת הנקתו, ואסור לה ל"בוא", כלומר להינשא17, לאיש אחר. ההבדל בין שני הטעמים עשוי להיות במקום שנמצא בו מנקודת מבט רפואית תחליף ראוי לחלב אם (מעין תחליף "חלב וביצים" הנזכר כבר בתלמוד הבבלי). לכאורה, במקרה זה, הטעם הראשון בטל, ואילו הטעם השני, הסגת גבול, עשוי לעמוד בעינו, אם רואים את זכות התינוק לינוק דווקא חלב אֵם ולא תחליף מעין זכות משפטית שצד שלישי אינו יכול להתנות עליה.
איסור זה נקבע להלכה בשולחן ערוך18: "גזרו חכמים שלא יישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו ולא מינקת חברו עד שיהיה לולד כ"ד חדשים... בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה... אפילו נתנה בנה למינקת או גמלתו בתוך כ"ד חודש, לא תינשא. אפילו נשבעה המינקת או נדרה על דעת רבים שלא תחזור בה... אבל אם מת בנה, מותרת לינשא, ואין חוששין שמא תהרגהו19. וכן אם גמלתו בחיי בעלה או שאינו חולבת לעולם, כגון שיש לה צימוק דדים או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מינקת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למניקה שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך השלושה חודשים, מותרת לינשא. עבר ונשא מעוברת או מניקה בתוך זמן זה, מנדין אותו, אלא אם כן ברח. ויוציא בגט, ואפילו היה כהן".
ההדגשה הבאה כבר בתלמוד הבבלי, שאפילו עבר הבעל השני על האיסור, "יוציא [=יגרש אותה] ולא יחזיר עולמית", הנידוי הנזכר ב"שולחן ערוך" על מי שעבר על האיסור, המאבק ברפורמים שהקלו באיסור זה ולמעשה ביטלו אותו וחששות מיסטיים שנתלו באיסור זה במהלך הדורות20, הביאו להחמרה ניכרת בעניין זה. עם זאת, לימים "רוככה" הלכה זו, ונפסק שגם במקרה של עברה על האיסור, אין מחייבים את הבעל השני לגרש את המינקת או שמחייבים אותו רק ש"יפרישה ויחזירה לאחר זמן", בחלוף תקופת האיסור שתינשא.
חריגים לאיסור ומשכו
עקב תוצאותיו המגבילות של האיסור, קבעו חכמים כבר בתקופות קדומות חריגים לאיסור המאפשרים למינקת להינשא גם לפני שהסתיימה תקופת ההנקה21. כך למשל לדעת הר"ש משאנץ, מינקת שנתגרשה ולא נתאלמנה, מותר לה להינשא, משום שאינה משועבדת להמשיך ולהניק את בנה22. לעומתו, רבנו תם מחמיר וקובע שאסור גם למי שנתגרשה להינשא לאיש אחר לפני תום תקופת ההנקה, מכיוון ש"לא פלוג רבנן [לא הבחינו חכמים]" בשעה שגזרו את האיסור בין גרושה לבין אלמנה. חכמי הלכה אחרים, הממקדים את עניינם בזכות לנישואין, מצמצמים את האיסור וקובעים שרק אם התחילה האישה להניק את בנה ומת בעלה או נתגרשה, אסור לה להינשא, אך אם עדיין לא היניקה אותו, אינה בגדר "מינקת", והאיסור אינו חל עליה23.
כנזכר לעיל, במקורות התנאיים (אך לא בסוגיה המרכזית בתלמוד הבבלי!), נחלקו חכמים הראשונים בשאלת משך האיסור, בין חמישה עשר לבין עשרים וארבעה חודשים24. האיסור בא למנוע ממי שרוצה להינשא להפסיק להניק את בנה עקב רצונה להינשא, ולכן נקבעה תקופה מזערית להנקה, מפני טובה הילד. ויש מי שהתירו למינקת להינשא כבר לאחר חמישה עשר חודש בצירוף התחייבות של הבעל השני בקניין גמור ושלם, לרבות הבטחת בטוחות, לדאוג לשלום התינוק ומזונותיו לפחות עד שיגיע לגיל שנתיים. במקרים חריגים, הותר למינקת להינשא אף קודם לזה, בדרך כלל בצירוף כמה נימוקים להיתר25. רצונם ומאמציהם של חלק מחכמי ההלכה להקל באיסור נישואי מינקת יכול להיות מובן היטב על רקע פגיעתו הקשה בחירות הנישואין של המינקת ובעלה השני, והדברים אמורים במיוחד, מפני שנשים רבות נתאלמנו, ומצבן הכלכלי והחברתי היה מצוי פעמים רבות בשפל המדרגה אף בלא האיסור להינשא, וקל וחומר באלמנות צעירות לימים26, שנותרו חסרות גב כלכלי, והיה עליהן לכלכל את עצמן ואת ילדיהן בכוחות עצמן.
בעת החדשה
בדרך כלל, ההנקה, כתופעה טבעית ומקובלת, לא השתנתה במשך אלפי שנים, אך כבר בתקופת התלמוד ובוודאי בעת החדשה, התרבו "תחליפי הנקה" ראויים המאפשרים למי שרוצה להפסיק להיניק את בנה לשמור על בריאותו. תחליף אחד הוא מזון המשמש כ"חלב מלאכותי", הנפוץ לרוב בימינו27. תחליף אחר, "הנקה באמצעות אישה אחרת", ידוע כבר מימים קדמונים, כגון במקרא. בספר בראשית, מסופר על מותה של "דבורה מינקת רבקה" (בראשית כד, נט; לה, ח); ובראש ספר שמות, שואלת מרים את בת פרעה, שמצאה את משה רבנו על שפת היאור: "האלך וקראתי לך מינקת מן העבריות ותיניק לך את הילד?" (שמות ב, ז).
בימי הביניים, ועוד יותר בעת החדשה, מוּסדה ההנקה בדרך אחרת. בספרות השו"ת, יש עדויות לקיומן של "קבוצות הנקה", כמה נשים המניקות לסירוגין תינוק אחד28. אכן, מִסחוּר ההנקה הביא לעתים לניצולן של נשים (על פי רוב נשים שחיו בשולי החברה) בידי סוחרי בני אדם29 שפיתו אותן להזניח את ילדיהן ולהעניק את חלבן תמורת כסף לתינוקות אחרים, כשהם גובים מהן "דמי תיווך".
עדות מאלפת לתופעה זו מפולין במאה הי"ט, מצויה בשו"ת שערי ציון לר' בן ציון שטרנפלד30, שנתבקש לחוות את דעתו "בדבר השאלה השלוחה אלי מווארשא, בעניין מינקת חברו, באישה אחת עשירה31 שהכניסה נדן [=נדוניה] גדול לבעלה, ושבק חיים לכל חי ביום כ"ט בכסלו, והאישה ילדה שישה שבועות קודם מותו, והיא לא היניקה ילדיה אשר ילדה בשום פעם, אף [=גם] שהרופאים הזהירו עליה שלא תיניק מפני חסרון בריאותה... ואביה לקח המינקת לביתו, ורוצה ליתן לה כל הערבוּת להספיק כל צורכי הילד. גם המינקת שמניקה את הילד הכניסה כל החפצים שלה לבית אביה [של היולדת]... ונכתב הדבר בערכאות בקנס גדול שלא תחזור [בה המינקת מהסכמתה להניק את התינוק], מלבד שבווארשא מצוי מיניקות בכל שעה, שיש על זה קאנטארין [="מרכזי הנקה"] הרבה, ובכל קאנטאהר מיניקות מוכנות תמיד לכל הדורש, כאשר ידוע הדבר לכל באי שערי ווארשא32. והנה עתה אירע לה שידוך הגון, שיהיה טוב לה ולילדיה, ולאו בכל יומא [=ולא בכל יום] מתרחיש שידוך כזה". הרב שטרנפלד דן בהרחבה בכל צדדי האיסור וההיתר, ובנסיבות העניין הספציפי ועל בסיס צירופם של כמה נימוקים – וביניהם הנזק הרפואי שכרוך בהמשך ההנקה והבטחת המשך הזנת התינוק באמצעים חלופיים - התיר לה להינשא.
כבסוגיות אחרות, כן גם בדין האיסור בנישואי מינקת, ניכרות בספרות המשפט העברי לדורותיו גישות מֵקלות לצד גישות מחמירות33. ריבוי הדיון בסוגיה זו בספרות השו"ת בולט במיוחד, ומאות תשובות נכתבו בעניין זה34. יש בזה ללמד על עוצמת הבעיה, הצורך המעשי במציאת פתרון לה, ועל היצירתיות הרבה שהפגינו חכמי ההלכה גם בתחום זה. שינוי העתים הביא לכך שחלק מן המקלים סמכו על השתנות המציאות, לרבות המצאת "תחליפי חלֵב אם" אמינים; שיפור ניכר במדע הרפואה בכלל וביחס לתינוקות בפרט; שיפור כלכלי שאִפשר לכל הפחות לנשים "עשירות" לשכור מינקת בלא חשש שלא יעמדו בתשלום שכרה35; ומערכות רפואה ציבוריות ששימשו גב תומך לתינוקות ולאימותיהם. חלק מן המתירים36 סמכו את אדני ההיתר על העובדה שהאיסור הוא מדרבנן ולא מדין תורה. יש מהם שסברו שאפילו בתוך המשפחה הגדולה של "איסורי דרבנן", איסור זה קל משאר איסורי חכמים37. אחרים, דוגמת ר' יעקב עֶמדין38, סברו שמדובר ב"חשש רחוק ביותר" לשלום הוולד והקלו בו. חכמים אחרים סברו שמי שלא היניקה מעולם, אינה נכנסת בגדר האיסור, וממילא אינה זקוקה להיתר39. במקרים מיוחדים, הקלו חכמי ההלכה והתירו למינקת להינשא גם מכוח האיזון בין איסור החיתון וטעמיו לבין "טובת היתומים". כך למשל התיר ר' יעקב ריישר לאלמנה להינשא בתוך תקופת ההנקה לאלמן עשיר, מפני שיוכל לכלכל את יתומיה בדרך נאותה40. חכמים אחרים41 השתמשו בנסיבות מתאימות גם בנימוקים מטא-הלכתיים, דוגמת "שעת הדחק" ו"שמא תצא האישה [היה ולא נתיר לה להינשא מיד] לתרבות רעה"42. גם משך הזמן שעבר מתחילת ההנקה, שימש נימוק נוסף להקל, במיוחד לאחר שחלפו 15 חודשים מתחילת ההנקה. חכמי הלכה אחרים תלו את ההיתר ב"השתנות הטבעים" ובקיצור תקופת ההנקה בעת החדשה43. כך למשל קובע הרב משה פיינשטיין44, בעקבות בעל "חכמת שלמה": "בזמן שלא נמצא מי שיונק יותר מי"ח חדש יש להתיר, משום דהאיסור לא ישא מינקת חברו לא הוי אלא על זמן היניקה כפי שיהיה בכל דור. ומצד זה דקדקו שלא להזכיר [=בתלמוד] מספר החדשים, משום שלא אסרו מספר חדשים אלא זמן יניקה". ההבחנה החשובה ב"גבולות הגִזרה" של "גזירת מינקת", בין עצם האיסור ועיקרו, שהיה בכלל הגזירה, לבין משך זמן האיסור, שלדעת רבים לא נכלל בגזרה, עשויה לשמש יסוד חשוב ביותר להקל באיסור מינקת בימינו, כשזמן ההנקה הרווח התקצר בהרבה, ורובן המכריע של הנשים, לפחות בעולם המערבי, אינן מיניקות את בניהן יותר משישה חודשים45.
תחולת האיסור בפסיקת בתי הדין הרבניים
עיון בעשרות פסקי דין רבניים בני ימינו שעסקו בסוגיה זו מלמד שבהרבה מקרים נוטים להתיר למינקת להינשא בעת הצורך וב"שעת הדחק". בדרך כלל, כבר בחלוף שמונה עשר חודשים מתחילת ההנקה, ולעתים אף בחלוף חודשים ספורים46. חידוש חשוב על דרך "כוחא דהתירא" מובא בפסקי דין אחדים על בסיס האמור בתלמוד ועל יסוד ההבדל במציאות ימינו בעניין זה. כיוון שמזונות התינוק מובטחים גם על ידי רשות ציבורית (בישראל, באמצעות המוסד לביטוח לאומי), שעניינה המרכזי הוא בהבטחת "טובת הילד", מתבטל חשש הפקרת התינוק לאנחות, וניתן להקל ולהתיר נישואי מינקת כבר בחלוף חמישה עשר חודשים מתחילת ההנקה, ובמקרים מיוחדים אולי אף קודם לכן47. היתר אחר ניתן משום שהבעל השני עדיין לא קיים מצוות פרייה ורבייה כנימוק להחשת הנישואין עם המינקת כמשקל נגד לחשש שיינזק התינוק48. עיון בפסיקה ענפה זו, גם, ולעתים בעיקר, "בין השורות", עשוי לחשוף תפישות עומק, גישות יסוד והשקפות עולם של דיינים במגוון עניינים, הרבה מעבר לנושא "מינקת חברו", ועוד חזון למועד להרחיב בעניין זה.
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" וראש המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו; עמית מחקר בכיר, מכון ון ליר בירושלים.
1 סעיף ט"ז למגילת הזכויות של האו"ם קובע לאמור: "כל איש ואישה שהגיעו לפרקם רשאים לבוא בברית הנישואין ולהקים משפחה, ללא כל הגבלה מטעמי גזע, אזרחות או דת". וראה בהרחבה: א' הכהן, "הזכות לנישואין והזכות להורות – היבטים חוקתיים", בתוך לפרוץ את חומת הזכוכית: זוגיות ושוויון לאנשים עם מוגבלות (ר' פוירשטיין, עורך, תל אביב תשע"ט), עמ' 95-71, ושלל המקורות שנזכרו שם.
2 חוק שיפוט בתי דין רבניים, התשי"ג-1953. על הרקע לחקיקתו, ראה בהרחבה אביעד הכהן, "נישואין כדת משה ו(מדינת) ישראל: חוק שיפוט בתי דין רבניים", בתוך צומתי הכרעה היסטוריים (ד' הכהן ומ' ליסק עורכים), הוצאת מכון בן גוריון באוניברסיטת בן גוריון בנגב תש"ע, עמ' 87-40.
3 לעניין זה, ראה בהרחבה: א' גרוסמן, חסידות ומורדות, ירושלים תשס"ג, עמ' 494-459.
4 בסוגיה זו עסק בהרחבה א' גורמן בעבודת הדוקטור שלו, איסור נישואי "מעוברת חברו ומינקת חברו" במשפט העברי, פוטסדם גרמניה 2014. בעבודה זו, נותחו המקורות מתוך עיון מעמיק, דוגמטי והיסטורי.
5 ראה למשל א' הכהן, "המינקת עשתה את שלה והיא צריכה ללכת" באתר "קולך": http://www.old.kolech.org.il/maamar/.
6 ראה א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, חלק ב (ירושלים תשס"ו), עמ' 633-595.
7 לעניין ההנקה במקורות היהודיים, ראה למשל: א' באומגרטן, אמהות וילדים – חיי משפחה באשכנז בימי הביניים, ירושלים תשס"ה, לפי המפתח בעמ' 327; ר' ענזי, "הנקה ונישואין – דין מינקת חברו בראיה היסטורית", גרנות ג (תשס"ג), עמ' 219-207; ת' שלמון-מאק, טן דו – על נישואין ומשבריהם ביהדות פולין-ליטא 1800-1650, בני ברק תשע"ב; ת' שלמון-מאק, "דילמות של אלמנות בראשית העת החדשה", בתוך ראשונים ואחרונים – מחקרים בתולדות ישראל מוגשים לכבוד א' גרוסמן, ירושלים תש"ע, עמ' 391. ועוד חזון למועד להרחיב בסוגיה זו.
8 כך, למשל, בשירו רב החֵן וההומור של "המשורר הלאומי" ח"נ ביאליק, "תאמר אהיה רב", המסתיים במילים: "תאמר אהיה מינקת? אויה, אין לי דַדִים!".
9 ש' שחר, ילדות בימי הביניים, תל אביב תש"ן, עמ' 105-103.
10 באומגרטן (לעיל, הערה 7), עמ' 191, והמקורות הנזכרים שם.
11 תוספתא, נידה ב, ב, מהדורת צוקרמנדל, עמ' 643. וראה ספרי דברים, פסקה קפח (מהדורת פינקלשטיין, עמ' 227). לדעת פינקלשטיין, היא תוספת מן המכילתא לדברים, ומצויה גם במדרש תנאים, עמ' 115, ובפירוש רבנו הלל.
12 יבמות מב ע"ב.
13 לטעמי האיסור, ראה בהרחבה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 65-2.
14 תוספתא נידה ב, ז; ירושלמי סוטה פ"ג ה"ג, יח ע"ב.
15 דברים יט, יד; וראה גם דברים כז, יז.
16 לפרשנויות, ראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 44-40.
17 ה"ביאה" היא אחת משלוש הדרכים שהאישה נקנית בהן. ראה משנה קידושין א, א. לעניין בו"א במשמעות 'ברית' בכלל ו'ברית נישואין' בפרט, ראה ב' ליפשיץ, משפט ופעולה, ירושלים תשס"ב, עמ' 65.
18 שולחן ערוך, אבן העזר, סימן יג, סעיפים יא-יב.
19 לעניין זה, ראה: א' שוחטמן, "על רצח בתוך המשפחה", פרשת השבוע, גיליון מס' 331 (תשס"ט); ל' עציוני, רצח ילדים בידי הוריהם, נבו תשע"ו.
20 ראה לדוגמא שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימנים לג-לד; ולאחרונה: תיק (י-ם)1195231 (הדיין הרב מונדשיין), ועוד. אכן, גם כאן יש להיזהר מתיוגים שטחיים נפוצים לפוסקים "מקלים" ו"מחמירים". ראה לדוגמה: שו"ת חתם סופר, שם, סימן ל.
21 לדיון נרחב בחריגים, ראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 110-87.
22 ראה כתובות נט ע"ב: "נתגרשה - אינו כופה, משום דלא משעבדא ליה [=המגרש אינו יכול לכפות אותה להניק, כיוון שאינה משועבדת לו]".
23 לעניין זה, ראה: שטיינברג (לעיל, הערה 6), עמ' 624, והמקורות הרבים שצוינו שם בהערות; שו"ת יביע אומר, חלק ט, אבן העזר, סימן טו; שו"ת שמש ומגן, לרבי שלום משאש, חלק ג, אבן העזר, סימן יא; שו"ת שמע שלמה, לרב שלמה משה עמאר, חלק א, אבן העזר, סימן ד; הרב א' שפירא, "בדין נישואי מינקת", שנה בשנה תשנ"ב, עמ' 169-163; תיק בד"ר חיפה 1068266/1 (נמצא באתר נבו); ופסק דינו של הדיין הרב אבירן יצחק הלוי, אב"ד ת"א, תיק בד"ר ת"א 108122/1. תודתי נתונה לרב הלוי על שהפנה את תשומת לבי לפסק דינו ולמקורות אחרים בסוגיה זו, ועל ידו באתי לעיין בה בהרחבה.
24 לדיון נרחב בעניין זה, ראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 86-66.
25 ראה למשל שו"ת שבט הלוי, חלק ו, סימן רא, ושם, חלק י, סימן רלב, שהתיר למינקת להינשא בחלוף שלושה חודשים בלבד(!). היתר זה בולט לנוכח היות הר"ש וואזנר ממשיך מסורת הפסיקה ההונגרית המחמירה בדרך כלל בעניין זה בעקבות ה"חתם סופר". אך ראה לעיל, סוף הערה 20.
26 כידוע, גיל הנישואין עד המאה העשרים היה נמוך.
27 לתביעת נזיקין בעניינו, ראה למשל הפרשה המפורסמת בעניין "רמדיה": ע"א 1415/13 ל.ב. נ' היינץ רמדיה בע"מ (22.07.14).
28 ראה למשל: שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן קסו; שו"ת הראנ"ח, סימן י.
29 לסחר בבני אדם ורישומו במשפט העברי, ראה א' הכהן, "על איסור הסחר בבני אדם והשלכותיו, פרשת השבוע, גיליון מס' 179 (תשס"ד) [=במעגלי צדק 4 (טבת תשס"ה); פרשיות ומשפטים, תל אביב תשע"א, עמ' 285-278].
30 שו"ת שערי ציון, חלק ב, אבן העזר, סימן לב.
31 בגוף התשובה מפורש שם האישה, שיינדל גזונדהייט. יש להניח שהיא נמנתה עם בני משפחת גזונדהייט, מן המשפחות המיוחסות בוורשה. אחד מאבות המשפחה, ר' יעקב גזונדהייט, בעל "תפארת יעקב", כיהן כרבה של ורשה. חלק מצאצאי המשפחה עלו לארץ ישראל, ובהם התעשיינים ואנשי הכלכלה, יעקב ויהודה ואברהם גזונדהייט.
32 עדות היסטורית מרתקת למציאות זו, שבעקביה הייתה כרוכה ככל הנראה גם תופעת סחר בבני אדם וניצול מחפיר של בנות כפרים עניות, בעיקר מי שהרו לזנונים, בידי "סוחרי נשים מיניקות", באה גם במעין פיליטון ביקורתי על התופעה הפסולה של מעין "תעשיית מיניקות מקצועיות", שפרסם בן התקופה, נפתלי הרץ ניימנוביץ (הידוע גם בכינויו הנ"ץ), בעיתון הצפירה מיום 15.12.1899, עמ' 1165 (תודתי נתונה לרֵעִי פרופ' דוד אסף שהפנה את תשומת לבי למקור חשוב זה), המתאר דו שיח דמיוני בין שני אנשים. "באמת לא אבין את הסיבה מדוע מקלים בינינו כל כך עם הקאנטארין של מיניקות?", אומר האחד לחברו. והלה משיבו: "האלהים עשה זאת כי לא תוכל הארץ לכלכל את כל יושביה ולא כל אֵם יכולה להיניק את פרי בטנה. כאלה גם אלה נודדים אל אֵם זרה... יש אשר לעמיגראנטים [=מהגרות] האלה ייטב, ויש אשר ירע להם עוד יותר... ובנדון דידן מסורה הסרסרות [=התיווך, גביית "דמי ההנקה"] ביד הקאנטאר... לערך 50% מהן [=מן המיניקות], אחרי היותן לבנות חורין, כי נפטרו מן הממזר ומן החוב אשר רבץ עליהן, כעבור ימים אחדים תנוסינה [=תברחנה]. כן, למשל, פתאם תחלינה, ומעיין החלב דלל וחרב, או בא הבעל, או הדוד [אחי האב] והמסָרֵף [אחי האם], או לא ידעה כי מובלת היא לבית יהודי... קצתן בורחות לבתיהן, קצתן ל'קאנטארים' אחרים ויש מהן שהן משרכות דרכן אל ה'קאנטאר' הראשון, להציע שירותן לפני אם חדשה".
33 לדיון נרחב בהן, ראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 319-246.
34 עד כדי כך, שר' יוסף שאול נתנזון (המאה הי"ט), כותב בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא תנינא, חלק ג, סימן קיא: "הלכה זו קטנה בש"ס, ותרבינה סעפותיה ופארתיה בפוסקים... האריכו בה כל כך עד שכמעט אי אפשר לחדש בה דבר אשר לא אמור עם הספר". וראה ענזי (לעיל, הערה 7), עמ' 209, 218. חלק מריבוי התשובות, ובעיקר עוצמת הטון הפולמוסי העולה מאלה שנכתבו למן המאה הי"ח ואילך יש לייחס למאבק ברפורמים, שנטו לבטל את האיסור מעיקרו.
35 ראה תשובת ה"נודע ביהודה", מהדורא קמא, סימן יד.
36 כגון: ר' יחזקאל לנדא, שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, אבן העזר, סימן לח; ר' אריה לייב צינץ, שו"ת משיבת נפש, אבן העזר, סימן סה (ושו"ת עזרת כהן, להלן הערה 42), המסתמכים גם על עקרון-העל המטא-משפטי, ולפיו "שקדו חכמים על תקנת בנות ישראל" (לעיקרון זה, ראה לאחרונה: מ"ע פרידמן, "תקנת בנות ישראל בספרות חז"ל", בתוך הלכה ומשפט: ספר הזיכרון למנחם אֵלון (א' אדרעי ואח' עורכים, ירושלים תשע"ח), עמ' 442-431); ר' יעקב ריישר, שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן צה (לדרכו המיוחדת בהלכה, ראה ש' שילה, "הרב יעקב ריישר בעל הספר 'שבות יעקב': האיש בזמנו ולזמנו - ולזמנינו?", דין מוסר ויושר במשפט העברי: קובץ מאמרים, ירושלים תשס"ז, עמ' 303–324.
37 ר' יצחק אלחנן, שו"ת עין יצחק, חלק א, אבן העזר, סימן יז. וראה גם שם, סימנים טו-טז. כדרכו בעניינים אחרים (ובמיוחד בענייני היתר עגונות), היה רגיש ר' יצחק אלחנן גם כאן למצבה של האישה, וכיוון שהיה מדובר בגרושה שלא התחילה להניק, הוא מכריע שיש להקל "במקום הדחק", ובמיוחד בנסיבות המקרה שבא לפניו, שהאישה הייתה "צעירה לימים ויש לחוש שמא תצא חלילה [לתרבות רעה]" (ראה להלן, הערה 42) ותמיר דתה או תינשא לאדם שאינו שומר מצוות היה ולא יימצא לה פתרון הלכתי הולם. גם העובדה שאבי האישה היה עשיר ו"יתחייב לשלם מכיסו שכר ההנקה", הייתה בגדר טעם נוסף להקל.
38 שו"ת שאילת יעקב, חלק ב, סימן קיב.
39 מהרש"ק, ר' שמואל קאידנובר (פולין-מוראביה, המאה הי"ז), שו"ת אמונת שמואל, סימן ב. וראה שו"ת שבות יעקב (לעיל, הערה 36).
40 בתשובתו הנזכרת (לעיל הערה 36).
41 כגון "פני יהושע", חידושים למסכת כתובות, קונטרס אחרון סימן ק"ן. וראה: אוצר הפוסקים, אבן העזר יג, אות עח, ס"ק ב; שו"ת שם אריה, סימן מא, בסוף התשובה; גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 290.
42 וראה שו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר), סימן כ. לנימוקים כגון אלה, ראה בהרחבה א' הכהן, "שיקולים מטא-הלכתיים בפסיקת ההלכה – מתווה ראשוני", בתוך עיונים חדשים בפילוסופיה של ההלכה, א' רביצקי וא' רוזנק עורכים, ירושלים תשס"ח, עמ' 310-279.
43 ראה למשל: תשובת מהרש"ק, רבי שלמה קלוגר, הגהות חכמת שלמה על שולחן ערוך, אבן העזר, סימן יג; שו"ת האלף לך שלמה, אבן העזר, סימן נז. וראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 295. לשינוי העתים כנימוק לשינוי בהלכה, ראה בהרחבה הרב נ' גוטל, השתנות הטבעים בהלכה, ירושלים תשנ"ה. וראה שם, עמ' קי.
44 ראה תשובתו המקלה ב"שעת הדחק" בשו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן לב; וחלק ד, סימן מט. והשווה לדבריו שם, אבן העזר, חלק ב, סימן ו; חלק ד, סימן נא. רגישותו האנושית המיוחדת של הר"מ פיינשטיין באה לביטוי בהקשרים אחדים. ראה בהרחבה: א' הכהן, "'כל איש אשר בו מום לא יקרב?' – למעמדם של אנשים עם מוגבלות בעולמה של תורת ישראל", בתוך משה רחימי (עורך), עמדו"ת ב (תשע"א), עמ' 85-77; "על העיוורון והיחס לאנשים עם מוגבלות במשפט העברי", פרשת השבוע, גיליון מס' 264 (תשס"ו) [=פרשיות ומשפטים, תל אביב תשע"א, עמ' 141-134].
45 למסתייגים מנימוק זהה, ראה לדוגמה שו"ת חתם סופר, חלק ג, אבן העזר א, סימן ל. לנתונים על תקופת ההנקה בימינו, ראה למשל סקר מצב הבריאות והתזונה בקרב תינוקות בישראל של משרד הבריאות (דו"ח מב"ת לרך), המתפרסם במרשתת באתר משרד הבריאות:
https://www.health.gov.il/UnitsOffice/ICDC/mabat/.
46 ראה למשל דעת הרוב בפס"ד בד"ר חיפה (לעיל, הערה 23).
47 ראה שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן מט; שו"ת שמע שלמה, חלק א, אבן העזר, סימן ד.
48 ראה המקורות הרבים, לרבות פסיקת בד"ר קודמת, הנזכרים בפסק דינו של הדיין הרב אבירן הלוי (לעיל, הערה 23), ובכללם: שו"ת משפטי הבשן לרב נסים בן שמעון, סימן יב; תיק 348632/1; תיק (חיפה) 1068266/1; תיק (אשקלון) 1048925/1).
הזכות לנישואין הוכרה במשפט המדינות בעולם הדמוקרטי כאחת מזכויות היסוד החוקתיות. ביטוי מפורש לזה יש במגילת הזכויות של האו"ם1. עם זאת, כשאר זכויות האדם, גם זכות זו אינה מוחלטת, והיא עשויה להידחות, כגון עקב נישואי בוסר או נישואי עריות. במשפט הישראלי, זכות זו מוגבלת עוד יותר מכוח הדין האישי החל על הצדדים לנישואין2. כך למשל היהודי אסור בנישואי תערובת או כוהן וגרושה או כוהן וגיורת. לצד האיסורים המוכרים, שמקורם בדין תורה, קיימים במשפט העברי עוד איסורי נישואין "מדרבנן", כלומר מדברי חכמים. במהלך הדורות, היו חכמי הלכה שביקשו לצמצם את תחולתם של האיסורים עקב פגיעתם בעקרון החירות בנישואין. אחד מן האיסורים הללו הוא האיסור שתינשא מי שהיא בגדר "קטלנית", כלומר שכבר נישאה שלוש פעמים ומתו בעליה. כבר בדורות ראשונים, נמצאו דרכים להתיר נישואי "קטלנית", עד שכיום איסור זה כמעט ובטל מן העולם3. בדומה לזה, אסרו חכמים לשאת אישה מינקת, שעדיין לא חלף פרק זמן משמעותי מעת לדתה4. תופעת ההנקה לגוֹניה זכתה לעיון רב מכמה היבטים: מקראיים5, פיזיולוגיים, רפואיים, הלכתיים6, מוסריים, היסטוריים7, חברתיים, כלכליים, ספרותיים8 ועוד. במשפט הקאנוני, לא נקבע פרק זמן מזערי שהאם חייבת להניק בו את בנה, שבמהלכו אסור לה להינשא לאיש אחר9. לא כן במשפט האסלאמי שבקוראן, שהועמדה בו תקופת ההנקה על פרק זמן מזערי, שנתיים מלאות10.
מקור האיסור, טעמיו ותוצאותיו
במשפט העברי, הדין האוסר על האישה המניקה להינשא בתקופת ההנקה מופיע לראשונה במקורות תנאיים11. וזה לשון התוספתא בעניין זה: "מיניקה שמת בעלה - הרי זו לא תיארס ולא תינשא, עד שיהיו לה [=שיעברו] עשרים וארבעה חודש. דברי רבי מאיר. רבי יהודה אומר: שמונה עשר חודש... אמר רשב"ג: לדברי האומר עשרים וארבעה חודש - מותרת לינשא בעשרים ואחד חודש; לדברי האומר שמונה עשר חודש - מותרת להינשא לחמשה עשר חודש, שאין החלב נעכר אלא לאחר שלושה חדשים". לפי התלמוד12, החשש הוא שמא תינשא האישה זמן קצר לאחר הלידה, ו"דילמא איעברא ומעכר חלבה", כלומר שמא תהרה שוב ו"ייעכר" חלבה, ולא יהא ראוי לתינוק שתלד, וימות ברעב13.
מן הטעם הבא בסוף ההלכה, עולה לכאורה שהאיסור יסודו בחשש שבעובדה, ברצון למנוע פגיעה בטיב חלב האם כדי להבטיח את טובת הילד שתלד ואת שלומו.
לעומת זאת, מהלכה אחרת בשני מקורות ארצישראליים, תוספתא נידה והתלמוד הירושלמי14, עולה לכאורה שיסוד ההלכה בחשש משפטי: איסור הסגת גבול מצד האישה ובעלה השני כלפי התינוק והבעל הראשון. שני המקורות מביאים אסמכתא לאיסור נישואי מינקת מפסוק במשלי העוסק בהסגת גבול, שהיא אסורה מן התורה15. וזה לשונו: "אל תשג גבול עולם, ובשדי יתומים אל תבוא" (משלי כג, י). ככל הנראה, הדרשה נסמכת על פרשנות יצירתית של פסוק זה: המילה "עולם" נדרשת מלשון "עוּל ימים", כלומר תינוק, ואילו "שדי", הנקודה בשי"ן שמאלית, נהגית בשי"ן ימנית, ואז משמעות הפסוק: אל תסג האלמנה המינקת (או בעלה השני) את גבולו של בעלה הראשון שמת או את גבול עוללה הרך, יונק שדיה16, שהיא חייבת להמשיך להניקו עד סוף תקופת הנקתו, ואסור לה ל"בוא", כלומר להינשא17, לאיש אחר. ההבדל בין שני הטעמים עשוי להיות במקום שנמצא בו מנקודת מבט רפואית תחליף ראוי לחלב אם (מעין תחליף "חלב וביצים" הנזכר כבר בתלמוד הבבלי). לכאורה, במקרה זה, הטעם הראשון בטל, ואילו הטעם השני, הסגת גבול, עשוי לעמוד בעינו, אם רואים את זכות התינוק לינוק דווקא חלב אֵם ולא תחליף מעין זכות משפטית שצד שלישי אינו יכול להתנות עליה.
איסור זה נקבע להלכה בשולחן ערוך18: "גזרו חכמים שלא יישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו ולא מינקת חברו עד שיהיה לולד כ"ד חדשים... בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה... אפילו נתנה בנה למינקת או גמלתו בתוך כ"ד חודש, לא תינשא. אפילו נשבעה המינקת או נדרה על דעת רבים שלא תחזור בה... אבל אם מת בנה, מותרת לינשא, ואין חוששין שמא תהרגהו19. וכן אם גמלתו בחיי בעלה או שאינו חולבת לעולם, כגון שיש לה צימוק דדים או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מינקת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למניקה שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך השלושה חודשים, מותרת לינשא. עבר ונשא מעוברת או מניקה בתוך זמן זה, מנדין אותו, אלא אם כן ברח. ויוציא בגט, ואפילו היה כהן".
ההדגשה הבאה כבר בתלמוד הבבלי, שאפילו עבר הבעל השני על האיסור, "יוציא [=יגרש אותה] ולא יחזיר עולמית", הנידוי הנזכר ב"שולחן ערוך" על מי שעבר על האיסור, המאבק ברפורמים שהקלו באיסור זה ולמעשה ביטלו אותו וחששות מיסטיים שנתלו באיסור זה במהלך הדורות20, הביאו להחמרה ניכרת בעניין זה. עם זאת, לימים "רוככה" הלכה זו, ונפסק שגם במקרה של עברה על האיסור, אין מחייבים את הבעל השני לגרש את המינקת או שמחייבים אותו רק ש"יפרישה ויחזירה לאחר זמן", בחלוף תקופת האיסור שתינשא.
חריגים לאיסור ומשכו
עקב תוצאותיו המגבילות של האיסור, קבעו חכמים כבר בתקופות קדומות חריגים לאיסור המאפשרים למינקת להינשא גם לפני שהסתיימה תקופת ההנקה21. כך למשל לדעת הר"ש משאנץ, מינקת שנתגרשה ולא נתאלמנה, מותר לה להינשא, משום שאינה משועבדת להמשיך ולהניק את בנה22. לעומתו, רבנו תם מחמיר וקובע שאסור גם למי שנתגרשה להינשא לאיש אחר לפני תום תקופת ההנקה, מכיוון ש"לא פלוג רבנן [לא הבחינו חכמים]" בשעה שגזרו את האיסור בין גרושה לבין אלמנה. חכמי הלכה אחרים, הממקדים את עניינם בזכות לנישואין, מצמצמים את האיסור וקובעים שרק אם התחילה האישה להניק את בנה ומת בעלה או נתגרשה, אסור לה להינשא, אך אם עדיין לא היניקה אותו, אינה בגדר "מינקת", והאיסור אינו חל עליה23.
כנזכר לעיל, במקורות התנאיים (אך לא בסוגיה המרכזית בתלמוד הבבלי!), נחלקו חכמים הראשונים בשאלת משך האיסור, בין חמישה עשר לבין עשרים וארבעה חודשים24. האיסור בא למנוע ממי שרוצה להינשא להפסיק להניק את בנה עקב רצונה להינשא, ולכן נקבעה תקופה מזערית להנקה, מפני טובה הילד. ויש מי שהתירו למינקת להינשא כבר לאחר חמישה עשר חודש בצירוף התחייבות של הבעל השני בקניין גמור ושלם, לרבות הבטחת בטוחות, לדאוג לשלום התינוק ומזונותיו לפחות עד שיגיע לגיל שנתיים. במקרים חריגים, הותר למינקת להינשא אף קודם לזה, בדרך כלל בצירוף כמה נימוקים להיתר25. רצונם ומאמציהם של חלק מחכמי ההלכה להקל באיסור נישואי מינקת יכול להיות מובן היטב על רקע פגיעתו הקשה בחירות הנישואין של המינקת ובעלה השני, והדברים אמורים במיוחד, מפני שנשים רבות נתאלמנו, ומצבן הכלכלי והחברתי היה מצוי פעמים רבות בשפל המדרגה אף בלא האיסור להינשא, וקל וחומר באלמנות צעירות לימים26, שנותרו חסרות גב כלכלי, והיה עליהן לכלכל את עצמן ואת ילדיהן בכוחות עצמן.
בעת החדשה
בדרך כלל, ההנקה, כתופעה טבעית ומקובלת, לא השתנתה במשך אלפי שנים, אך כבר בתקופת התלמוד ובוודאי בעת החדשה, התרבו "תחליפי הנקה" ראויים המאפשרים למי שרוצה להפסיק להיניק את בנה לשמור על בריאותו. תחליף אחד הוא מזון המשמש כ"חלב מלאכותי", הנפוץ לרוב בימינו27. תחליף אחר, "הנקה באמצעות אישה אחרת", ידוע כבר מימים קדמונים, כגון במקרא. בספר בראשית, מסופר על מותה של "דבורה מינקת רבקה" (בראשית כד, נט; לה, ח); ובראש ספר שמות, שואלת מרים את בת פרעה, שמצאה את משה רבנו על שפת היאור: "האלך וקראתי לך מינקת מן העבריות ותיניק לך את הילד?" (שמות ב, ז).
בימי הביניים, ועוד יותר בעת החדשה, מוּסדה ההנקה בדרך אחרת. בספרות השו"ת, יש עדויות לקיומן של "קבוצות הנקה", כמה נשים המניקות לסירוגין תינוק אחד28. אכן, מִסחוּר ההנקה הביא לעתים לניצולן של נשים (על פי רוב נשים שחיו בשולי החברה) בידי סוחרי בני אדם29 שפיתו אותן להזניח את ילדיהן ולהעניק את חלבן תמורת כסף לתינוקות אחרים, כשהם גובים מהן "דמי תיווך".
עדות מאלפת לתופעה זו מפולין במאה הי"ט, מצויה בשו"ת שערי ציון לר' בן ציון שטרנפלד30, שנתבקש לחוות את דעתו "בדבר השאלה השלוחה אלי מווארשא, בעניין מינקת חברו, באישה אחת עשירה31 שהכניסה נדן [=נדוניה] גדול לבעלה, ושבק חיים לכל חי ביום כ"ט בכסלו, והאישה ילדה שישה שבועות קודם מותו, והיא לא היניקה ילדיה אשר ילדה בשום פעם, אף [=גם] שהרופאים הזהירו עליה שלא תיניק מפני חסרון בריאותה... ואביה לקח המינקת לביתו, ורוצה ליתן לה כל הערבוּת להספיק כל צורכי הילד. גם המינקת שמניקה את הילד הכניסה כל החפצים שלה לבית אביה [של היולדת]... ונכתב הדבר בערכאות בקנס גדול שלא תחזור [בה המינקת מהסכמתה להניק את התינוק], מלבד שבווארשא מצוי מיניקות בכל שעה, שיש על זה קאנטארין [="מרכזי הנקה"] הרבה, ובכל קאנטאהר מיניקות מוכנות תמיד לכל הדורש, כאשר ידוע הדבר לכל באי שערי ווארשא32. והנה עתה אירע לה שידוך הגון, שיהיה טוב לה ולילדיה, ולאו בכל יומא [=ולא בכל יום] מתרחיש שידוך כזה". הרב שטרנפלד דן בהרחבה בכל צדדי האיסור וההיתר, ובנסיבות העניין הספציפי ועל בסיס צירופם של כמה נימוקים – וביניהם הנזק הרפואי שכרוך בהמשך ההנקה והבטחת המשך הזנת התינוק באמצעים חלופיים - התיר לה להינשא.
כבסוגיות אחרות, כן גם בדין האיסור בנישואי מינקת, ניכרות בספרות המשפט העברי לדורותיו גישות מֵקלות לצד גישות מחמירות33. ריבוי הדיון בסוגיה זו בספרות השו"ת בולט במיוחד, ומאות תשובות נכתבו בעניין זה34. יש בזה ללמד על עוצמת הבעיה, הצורך המעשי במציאת פתרון לה, ועל היצירתיות הרבה שהפגינו חכמי ההלכה גם בתחום זה. שינוי העתים הביא לכך שחלק מן המקלים סמכו על השתנות המציאות, לרבות המצאת "תחליפי חלֵב אם" אמינים; שיפור ניכר במדע הרפואה בכלל וביחס לתינוקות בפרט; שיפור כלכלי שאִפשר לכל הפחות לנשים "עשירות" לשכור מינקת בלא חשש שלא יעמדו בתשלום שכרה35; ומערכות רפואה ציבוריות ששימשו גב תומך לתינוקות ולאימותיהם. חלק מן המתירים36 סמכו את אדני ההיתר על העובדה שהאיסור הוא מדרבנן ולא מדין תורה. יש מהם שסברו שאפילו בתוך המשפחה הגדולה של "איסורי דרבנן", איסור זה קל משאר איסורי חכמים37. אחרים, דוגמת ר' יעקב עֶמדין38, סברו שמדובר ב"חשש רחוק ביותר" לשלום הוולד והקלו בו. חכמים אחרים סברו שמי שלא היניקה מעולם, אינה נכנסת בגדר האיסור, וממילא אינה זקוקה להיתר39. במקרים מיוחדים, הקלו חכמי ההלכה והתירו למינקת להינשא גם מכוח האיזון בין איסור החיתון וטעמיו לבין "טובת היתומים". כך למשל התיר ר' יעקב ריישר לאלמנה להינשא בתוך תקופת ההנקה לאלמן עשיר, מפני שיוכל לכלכל את יתומיה בדרך נאותה40. חכמים אחרים41 השתמשו בנסיבות מתאימות גם בנימוקים מטא-הלכתיים, דוגמת "שעת הדחק" ו"שמא תצא האישה [היה ולא נתיר לה להינשא מיד] לתרבות רעה"42. גם משך הזמן שעבר מתחילת ההנקה, שימש נימוק נוסף להקל, במיוחד לאחר שחלפו 15 חודשים מתחילת ההנקה. חכמי הלכה אחרים תלו את ההיתר ב"השתנות הטבעים" ובקיצור תקופת ההנקה בעת החדשה43. כך למשל קובע הרב משה פיינשטיין44, בעקבות בעל "חכמת שלמה": "בזמן שלא נמצא מי שיונק יותר מי"ח חדש יש להתיר, משום דהאיסור לא ישא מינקת חברו לא הוי אלא על זמן היניקה כפי שיהיה בכל דור. ומצד זה דקדקו שלא להזכיר [=בתלמוד] מספר החדשים, משום שלא אסרו מספר חדשים אלא זמן יניקה". ההבחנה החשובה ב"גבולות הגִזרה" של "גזירת מינקת", בין עצם האיסור ועיקרו, שהיה בכלל הגזירה, לבין משך זמן האיסור, שלדעת רבים לא נכלל בגזרה, עשויה לשמש יסוד חשוב ביותר להקל באיסור מינקת בימינו, כשזמן ההנקה הרווח התקצר בהרבה, ורובן המכריע של הנשים, לפחות בעולם המערבי, אינן מיניקות את בניהן יותר משישה חודשים45.
תחולת האיסור בפסיקת בתי הדין הרבניים
עיון בעשרות פסקי דין רבניים בני ימינו שעסקו בסוגיה זו מלמד שבהרבה מקרים נוטים להתיר למינקת להינשא בעת הצורך וב"שעת הדחק". בדרך כלל, כבר בחלוף שמונה עשר חודשים מתחילת ההנקה, ולעתים אף בחלוף חודשים ספורים46. חידוש חשוב על דרך "כוחא דהתירא" מובא בפסקי דין אחדים על בסיס האמור בתלמוד ועל יסוד ההבדל במציאות ימינו בעניין זה. כיוון שמזונות התינוק מובטחים גם על ידי רשות ציבורית (בישראל, באמצעות המוסד לביטוח לאומי), שעניינה המרכזי הוא בהבטחת "טובת הילד", מתבטל חשש הפקרת התינוק לאנחות, וניתן להקל ולהתיר נישואי מינקת כבר בחלוף חמישה עשר חודשים מתחילת ההנקה, ובמקרים מיוחדים אולי אף קודם לכן47. היתר אחר ניתן משום שהבעל השני עדיין לא קיים מצוות פרייה ורבייה כנימוק להחשת הנישואין עם המינקת כמשקל נגד לחשש שיינזק התינוק48. עיון בפסיקה ענפה זו, גם, ולעתים בעיקר, "בין השורות", עשוי לחשוף תפישות עומק, גישות יסוד והשקפות עולם של דיינים במגוון עניינים, הרבה מעבר לנושא "מינקת חברו", ועוד חזון למועד להרחיב בעניין זה.
הערות:
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" וראש המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו; עמית מחקר בכיר, מכון ון ליר בירושלים.
1 סעיף ט"ז למגילת הזכויות של האו"ם קובע לאמור: "כל איש ואישה שהגיעו לפרקם רשאים לבוא בברית הנישואין ולהקים משפחה, ללא כל הגבלה מטעמי גזע, אזרחות או דת". וראה בהרחבה: א' הכהן, "הזכות לנישואין והזכות להורות – היבטים חוקתיים", בתוך לפרוץ את חומת הזכוכית: זוגיות ושוויון לאנשים עם מוגבלות (ר' פוירשטיין, עורך, תל אביב תשע"ט), עמ' 95-71, ושלל המקורות שנזכרו שם.
2 חוק שיפוט בתי דין רבניים, התשי"ג-1953. על הרקע לחקיקתו, ראה בהרחבה אביעד הכהן, "נישואין כדת משה ו(מדינת) ישראל: חוק שיפוט בתי דין רבניים", בתוך צומתי הכרעה היסטוריים (ד' הכהן ומ' ליסק עורכים), הוצאת מכון בן גוריון באוניברסיטת בן גוריון בנגב תש"ע, עמ' 87-40.
3 לעניין זה, ראה בהרחבה: א' גרוסמן, חסידות ומורדות, ירושלים תשס"ג, עמ' 494-459.
4 בסוגיה זו עסק בהרחבה א' גורמן בעבודת הדוקטור שלו, איסור נישואי "מעוברת חברו ומינקת חברו" במשפט העברי, פוטסדם גרמניה 2014. בעבודה זו, נותחו המקורות מתוך עיון מעמיק, דוגמטי והיסטורי.
5 ראה למשל א' הכהן, "המינקת עשתה את שלה והיא צריכה ללכת" באתר "קולך": http://www.old.kolech.org.il/maamar/.
6 ראה א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, חלק ב (ירושלים תשס"ו), עמ' 633-595.
7 לעניין ההנקה במקורות היהודיים, ראה למשל: א' באומגרטן, אמהות וילדים – חיי משפחה באשכנז בימי הביניים, ירושלים תשס"ה, לפי המפתח בעמ' 327; ר' ענזי, "הנקה ונישואין – דין מינקת חברו בראיה היסטורית", גרנות ג (תשס"ג), עמ' 219-207; ת' שלמון-מאק, טן דו – על נישואין ומשבריהם ביהדות פולין-ליטא 1800-1650, בני ברק תשע"ב; ת' שלמון-מאק, "דילמות של אלמנות בראשית העת החדשה", בתוך ראשונים ואחרונים – מחקרים בתולדות ישראל מוגשים לכבוד א' גרוסמן, ירושלים תש"ע, עמ' 391. ועוד חזון למועד להרחיב בסוגיה זו.
8 כך, למשל, בשירו רב החֵן וההומור של "המשורר הלאומי" ח"נ ביאליק, "תאמר אהיה רב", המסתיים במילים: "תאמר אהיה מינקת? אויה, אין לי דַדִים!".
9 ש' שחר, ילדות בימי הביניים, תל אביב תש"ן, עמ' 105-103.
10 באומגרטן (לעיל, הערה 7), עמ' 191, והמקורות הנזכרים שם.
11 תוספתא, נידה ב, ב, מהדורת צוקרמנדל, עמ' 643. וראה ספרי דברים, פסקה קפח (מהדורת פינקלשטיין, עמ' 227). לדעת פינקלשטיין, היא תוספת מן המכילתא לדברים, ומצויה גם במדרש תנאים, עמ' 115, ובפירוש רבנו הלל.
12 יבמות מב ע"ב.
13 לטעמי האיסור, ראה בהרחבה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 65-2.
14 תוספתא נידה ב, ז; ירושלמי סוטה פ"ג ה"ג, יח ע"ב.
15 דברים יט, יד; וראה גם דברים כז, יז.
16 לפרשנויות, ראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 44-40.
17 ה"ביאה" היא אחת משלוש הדרכים שהאישה נקנית בהן. ראה משנה קידושין א, א. לעניין בו"א במשמעות 'ברית' בכלל ו'ברית נישואין' בפרט, ראה ב' ליפשיץ, משפט ופעולה, ירושלים תשס"ב, עמ' 65.
18 שולחן ערוך, אבן העזר, סימן יג, סעיפים יא-יב.
19 לעניין זה, ראה: א' שוחטמן, "על רצח בתוך המשפחה", פרשת השבוע, גיליון מס' 331 (תשס"ט); ל' עציוני, רצח ילדים בידי הוריהם, נבו תשע"ו.
20 ראה לדוגמא שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימנים לג-לד; ולאחרונה: תיק (י-ם)1195231 (הדיין הרב מונדשיין), ועוד. אכן, גם כאן יש להיזהר מתיוגים שטחיים נפוצים לפוסקים "מקלים" ו"מחמירים". ראה לדוגמה: שו"ת חתם סופר, שם, סימן ל.
21 לדיון נרחב בחריגים, ראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 110-87.
22 ראה כתובות נט ע"ב: "נתגרשה - אינו כופה, משום דלא משעבדא ליה [=המגרש אינו יכול לכפות אותה להניק, כיוון שאינה משועבדת לו]".
23 לעניין זה, ראה: שטיינברג (לעיל, הערה 6), עמ' 624, והמקורות הרבים שצוינו שם בהערות; שו"ת יביע אומר, חלק ט, אבן העזר, סימן טו; שו"ת שמש ומגן, לרבי שלום משאש, חלק ג, אבן העזר, סימן יא; שו"ת שמע שלמה, לרב שלמה משה עמאר, חלק א, אבן העזר, סימן ד; הרב א' שפירא, "בדין נישואי מינקת", שנה בשנה תשנ"ב, עמ' 169-163; תיק בד"ר חיפה 1068266/1 (נמצא באתר נבו); ופסק דינו של הדיין הרב אבירן יצחק הלוי, אב"ד ת"א, תיק בד"ר ת"א 108122/1. תודתי נתונה לרב הלוי על שהפנה את תשומת לבי לפסק דינו ולמקורות אחרים בסוגיה זו, ועל ידו באתי לעיין בה בהרחבה.
24 לדיון נרחב בעניין זה, ראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 86-66.
25 ראה למשל שו"ת שבט הלוי, חלק ו, סימן רא, ושם, חלק י, סימן רלב, שהתיר למינקת להינשא בחלוף שלושה חודשים בלבד(!). היתר זה בולט לנוכח היות הר"ש וואזנר ממשיך מסורת הפסיקה ההונגרית המחמירה בדרך כלל בעניין זה בעקבות ה"חתם סופר". אך ראה לעיל, סוף הערה 20.
26 כידוע, גיל הנישואין עד המאה העשרים היה נמוך.
27 לתביעת נזיקין בעניינו, ראה למשל הפרשה המפורסמת בעניין "רמדיה": ע"א 1415/13 ל.ב. נ' היינץ רמדיה בע"מ (22.07.14).
28 ראה למשל: שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן קסו; שו"ת הראנ"ח, סימן י.
29 לסחר בבני אדם ורישומו במשפט העברי, ראה א' הכהן, "על איסור הסחר בבני אדם והשלכותיו, פרשת השבוע, גיליון מס' 179 (תשס"ד) [=במעגלי צדק 4 (טבת תשס"ה); פרשיות ומשפטים, תל אביב תשע"א, עמ' 285-278].
30 שו"ת שערי ציון, חלק ב, אבן העזר, סימן לב.
31 בגוף התשובה מפורש שם האישה, שיינדל גזונדהייט. יש להניח שהיא נמנתה עם בני משפחת גזונדהייט, מן המשפחות המיוחסות בוורשה. אחד מאבות המשפחה, ר' יעקב גזונדהייט, בעל "תפארת יעקב", כיהן כרבה של ורשה. חלק מצאצאי המשפחה עלו לארץ ישראל, ובהם התעשיינים ואנשי הכלכלה, יעקב ויהודה ואברהם גזונדהייט.
32 עדות היסטורית מרתקת למציאות זו, שבעקביה הייתה כרוכה ככל הנראה גם תופעת סחר בבני אדם וניצול מחפיר של בנות כפרים עניות, בעיקר מי שהרו לזנונים, בידי "סוחרי נשים מיניקות", באה גם במעין פיליטון ביקורתי על התופעה הפסולה של מעין "תעשיית מיניקות מקצועיות", שפרסם בן התקופה, נפתלי הרץ ניימנוביץ (הידוע גם בכינויו הנ"ץ), בעיתון הצפירה מיום 15.12.1899, עמ' 1165 (תודתי נתונה לרֵעִי פרופ' דוד אסף שהפנה את תשומת לבי למקור חשוב זה), המתאר דו שיח דמיוני בין שני אנשים. "באמת לא אבין את הסיבה מדוע מקלים בינינו כל כך עם הקאנטארין של מיניקות?", אומר האחד לחברו. והלה משיבו: "האלהים עשה זאת כי לא תוכל הארץ לכלכל את כל יושביה ולא כל אֵם יכולה להיניק את פרי בטנה. כאלה גם אלה נודדים אל אֵם זרה... יש אשר לעמיגראנטים [=מהגרות] האלה ייטב, ויש אשר ירע להם עוד יותר... ובנדון דידן מסורה הסרסרות [=התיווך, גביית "דמי ההנקה"] ביד הקאנטאר... לערך 50% מהן [=מן המיניקות], אחרי היותן לבנות חורין, כי נפטרו מן הממזר ומן החוב אשר רבץ עליהן, כעבור ימים אחדים תנוסינה [=תברחנה]. כן, למשל, פתאם תחלינה, ומעיין החלב דלל וחרב, או בא הבעל, או הדוד [אחי האב] והמסָרֵף [אחי האם], או לא ידעה כי מובלת היא לבית יהודי... קצתן בורחות לבתיהן, קצתן ל'קאנטארים' אחרים ויש מהן שהן משרכות דרכן אל ה'קאנטאר' הראשון, להציע שירותן לפני אם חדשה".
33 לדיון נרחב בהן, ראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 319-246.
34 עד כדי כך, שר' יוסף שאול נתנזון (המאה הי"ט), כותב בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא תנינא, חלק ג, סימן קיא: "הלכה זו קטנה בש"ס, ותרבינה סעפותיה ופארתיה בפוסקים... האריכו בה כל כך עד שכמעט אי אפשר לחדש בה דבר אשר לא אמור עם הספר". וראה ענזי (לעיל, הערה 7), עמ' 209, 218. חלק מריבוי התשובות, ובעיקר עוצמת הטון הפולמוסי העולה מאלה שנכתבו למן המאה הי"ח ואילך יש לייחס למאבק ברפורמים, שנטו לבטל את האיסור מעיקרו.
35 ראה תשובת ה"נודע ביהודה", מהדורא קמא, סימן יד.
36 כגון: ר' יחזקאל לנדא, שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, אבן העזר, סימן לח; ר' אריה לייב צינץ, שו"ת משיבת נפש, אבן העזר, סימן סה (ושו"ת עזרת כהן, להלן הערה 42), המסתמכים גם על עקרון-העל המטא-משפטי, ולפיו "שקדו חכמים על תקנת בנות ישראל" (לעיקרון זה, ראה לאחרונה: מ"ע פרידמן, "תקנת בנות ישראל בספרות חז"ל", בתוך הלכה ומשפט: ספר הזיכרון למנחם אֵלון (א' אדרעי ואח' עורכים, ירושלים תשע"ח), עמ' 442-431); ר' יעקב ריישר, שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן צה (לדרכו המיוחדת בהלכה, ראה ש' שילה, "הרב יעקב ריישר בעל הספר 'שבות יעקב': האיש בזמנו ולזמנו - ולזמנינו?", דין מוסר ויושר במשפט העברי: קובץ מאמרים, ירושלים תשס"ז, עמ' 303–324.
37 ר' יצחק אלחנן, שו"ת עין יצחק, חלק א, אבן העזר, סימן יז. וראה גם שם, סימנים טו-טז. כדרכו בעניינים אחרים (ובמיוחד בענייני היתר עגונות), היה רגיש ר' יצחק אלחנן גם כאן למצבה של האישה, וכיוון שהיה מדובר בגרושה שלא התחילה להניק, הוא מכריע שיש להקל "במקום הדחק", ובמיוחד בנסיבות המקרה שבא לפניו, שהאישה הייתה "צעירה לימים ויש לחוש שמא תצא חלילה [לתרבות רעה]" (ראה להלן, הערה 42) ותמיר דתה או תינשא לאדם שאינו שומר מצוות היה ולא יימצא לה פתרון הלכתי הולם. גם העובדה שאבי האישה היה עשיר ו"יתחייב לשלם מכיסו שכר ההנקה", הייתה בגדר טעם נוסף להקל.
38 שו"ת שאילת יעקב, חלק ב, סימן קיב.
39 מהרש"ק, ר' שמואל קאידנובר (פולין-מוראביה, המאה הי"ז), שו"ת אמונת שמואל, סימן ב. וראה שו"ת שבות יעקב (לעיל, הערה 36).
40 בתשובתו הנזכרת (לעיל הערה 36).
41 כגון "פני יהושע", חידושים למסכת כתובות, קונטרס אחרון סימן ק"ן. וראה: אוצר הפוסקים, אבן העזר יג, אות עח, ס"ק ב; שו"ת שם אריה, סימן מא, בסוף התשובה; גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 290.
42 וראה שו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר), סימן כ. לנימוקים כגון אלה, ראה בהרחבה א' הכהן, "שיקולים מטא-הלכתיים בפסיקת ההלכה – מתווה ראשוני", בתוך עיונים חדשים בפילוסופיה של ההלכה, א' רביצקי וא' רוזנק עורכים, ירושלים תשס"ח, עמ' 310-279.
43 ראה למשל: תשובת מהרש"ק, רבי שלמה קלוגר, הגהות חכמת שלמה על שולחן ערוך, אבן העזר, סימן יג; שו"ת האלף לך שלמה, אבן העזר, סימן נז. וראה גורמן (לעיל, הערה 4), עמ' 295. לשינוי העתים כנימוק לשינוי בהלכה, ראה בהרחבה הרב נ' גוטל, השתנות הטבעים בהלכה, ירושלים תשנ"ה. וראה שם, עמ' קי.
44 ראה תשובתו המקלה ב"שעת הדחק" בשו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן לב; וחלק ד, סימן מט. והשווה לדבריו שם, אבן העזר, חלק ב, סימן ו; חלק ד, סימן נא. רגישותו האנושית המיוחדת של הר"מ פיינשטיין באה לביטוי בהקשרים אחדים. ראה בהרחבה: א' הכהן, "'כל איש אשר בו מום לא יקרב?' – למעמדם של אנשים עם מוגבלות בעולמה של תורת ישראל", בתוך משה רחימי (עורך), עמדו"ת ב (תשע"א), עמ' 85-77; "על העיוורון והיחס לאנשים עם מוגבלות במשפט העברי", פרשת השבוע, גיליון מס' 264 (תשס"ו) [=פרשיות ומשפטים, תל אביב תשע"א, עמ' 141-134].
45 למסתייגים מנימוק זהה, ראה לדוגמה שו"ת חתם סופר, חלק ג, אבן העזר א, סימן ל. לנתונים על תקופת ההנקה בימינו, ראה למשל סקר מצב הבריאות והתזונה בקרב תינוקות בישראל של משרד הבריאות (דו"ח מב"ת לרך), המתפרסם במרשתת באתר משרד הבריאות:
https://www.health.gov.il/UnitsOffice/ICDC/mabat/.
46 ראה למשל דעת הרוב בפס"ד בד"ר חיפה (לעיל, הערה 23).
47 ראה שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן מט; שו"ת שמע שלמה, חלק א, אבן העזר, סימן ד.
48 ראה המקורות הרבים, לרבות פסיקת בד"ר קודמת, הנזכרים בפסק דינו של הדיין הרב אבירן הלוי (לעיל, הערה 23), ובכללם: שו"ת משפטי הבשן לרב נסים בן שמעון, סימן יב; תיק 348632/1; תיק (חיפה) 1068266/1; תיק (אשקלון) 1048925/1).