|
|
|
על צלמיות, פרצופונים ורגשונים (אימוג'י) בראי המשפט
"לא תעשה לך פסל וכל תמונה"
אביעד הכהן *
פרשת יתרו, תש"ף, גיליון מס' 496
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
העולם המודרני וחידושיו יוצרים לא מעט אתגרים גם לחכמי המשפט. השימוש הרב במרשתת (אינטרנט) יצר תחום חדש1 שיש לו השפעה על כל תחומי המשפט. בשנים האחרונות, מתפתחת במרשתת תקשורת המבוססת לא רק על מילים אלא גם על "רגשונים", "פרצופונים" (אימוג'י), "מדבקות" (stickers) ושאר ירקות ויראליים, וירטואליים וויזואליים (כגון GIF). כך למשל דן בית המשפט לתביעות קטנות בעניין כריתת חוזה לשכירות דירה2. התובע, שביקש להשכיר את דירתו, פרסם מודעה במרשתת באתר "יד 2". לדבריו, הוא פרסם את המודעה כמה חודשים לפני תחילת השכירות כדי שיוכל להיערך לקראתה וכדי שלא יסתכן בהפסד הכנסה דמי שכירות מיום שתהיה פנוי להשכרה. זמן קצר לאחר שפרסם את המודעה, יצרו עמו קשר הנתבעים והביעו עניין בשכירת הדירה. הנתבעים ביקרו בדירה פעמיים והעלו במהלך ביקוריהם כמה בקשות ממנו לקראת שכירתה. לאחר שני הביקורים הללו, שלחו הנתבעים לתובע את המסרון הבא:
לטענת התובע, בעקבות שליחת המסרון, הוא הסיר את המודעה שפרסם מאתר "יד 2", ואף דחה כמה אנשים שהתעניינו בשכירת דירתו. לאחר מכן, ביקרו הנתבעים עוד פעמיים ודנו עמו בתיקונים בה ובהתאמתה לצורכיהם. לדבריו, כל בקשות הנתבעים נענו על ידו בחיוב, והצדדים גיבשו רשימה של התיקונים הנדרשים מתוך כוונה לצרף אותה לחוזה שהיה עתיד להיכרת ביניהם. התובע שלח לנתבעים נוסח אחיד של הסכם שכירות שמצא במרשתת, וזמן קצר לאחר מכן הוחלפו ביניהם המסרונים הבאים:
התובע: שלחתי:)
הנתבעת 2: יש!
לאחר המסרונים הללו, שוחחו הצדדים כמה פעמים בטלפון "על מנת להתחיל להתכנס לחתימה". לדברי התובע, בכל השיחות שנערכו בדבר חתימת ההסכם, הרגיעוהו הנתבעים ואמרו לו ש"יש די והותר זמן עד תחילת השכירות" ושהם עתידים להעביר אליו תיקונים לנוסח ההסכם "בקרוב". לאחר מכן, שלח המשכיר לשוכרים עוד מסרונים וביקש מהם להעביר אליו את הערותיהם לטיוטת ההסכם, אך הם לא נענו לבקשותיו. לטענת התובע, מכאן ואילך נעלמו הנתבעים ו"היו כלא היו". בתביעתו, תבע מהם לשלם לו דמי שכירות עבור חודשיים, 7,000 ש"ח לכל חודש, ועוד סכום בגובה הארנונה לחודשיים, פרק זמן שנראה לו כסביר לאיתור שוכרים חלופיים. בפסק דינו, לא קיבל השופט ויצנבליט את טענת התובע, ולפיה בנסיבותיו המסוימות של המקרה שבא לפניו הבשיל כביכול הקשר שבין הצדדים לכדי יחסים חוזיים. עם זאת, קבע בית המשפט שהנתבעים הפרו את חובתם לנהוג בתום לב במשא ומתן, וחייב אותם לפצות את התובע. בית המשפט הוסיף שמבחינה עקרונית, ניתן לראות צדדים כקשורים בהסכם על סמך שליחת מסרונים, חרף היעדר חתימה על מסמך כתוב. זאת, אף במקרים שהחוק דורש שחוזה שעניינו השכרת מקרקעין לתקופה העולה על חמש שנים צריך למלא אחר "דרישת הכתב"3. וכמו במקרים אחרים, יש להכריע בעניין זה על פי קיומה של מסוימות הפרטים המהותיים הנוגעים לעסקה ו"גמירות דעת" בין הצדדים להתקשר זה עם זה ביחסים חוזיים4.
וכמו שציין בית המשפט עוד לפני שנים הרבה, דן בית המשפט העליון, בפסק דין בוטקובסקי5, בעניין שני צדדים למשא ומתן שלא חתמו על חוזה בכתב, אך בפגישה ביניהם לחצו ידיים ו"השיקו כוסיות לחיים". בית המשפט העליון הסיק שבנסיבות המקרה נכרת חוזה מחייב בין הצדדים חרף אי חתימתם על הסכם כתוב, בין היתר על יסוד לחיצת הידיים והרמת הכוסית, בצירוף לראיות אחרות שהעידו על גמירות דעתם של הצדדים לבוא בהסכם זה עם זה. בפסק הדין, אמר עוד בית המשפט: "התגלמותה של גמירות הדעת יכולה להיות באופנים שונים ובתצורות מגוונות והכל בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטי"6.
מה דעת המשפט העברי בעניין זה? האם די בלחיצה על מקלדת, שליחת מסרון או בהודעת דוא"ל בצירוף רגשון או פרצופון כדי ליצור התחייבות, ואולי אף קניין ממש, גם לדעת המשפט העברי? האם המשפט העברי מכיר ב"קיבול" הנעשה בהתנהגות בלבד7, בלא מילים, כדי ליצור חוזה מחייב?
ככלל, המשפט העברי מסתייג מיצירת התחייבות ב"דברים בעלמא" או ב"דיבור פה". ממקורות במשפט העברי, עולה שכדי לשכלל התחייבות, יש צורך גם במעשה קניין, ואולי אף במעין "שעבוד" של החייב8. לעניין זה, מכיר המשפט העברי בכמה דרכי התנהגות ליצירת מעשה קניין ויחסים משפטיים מחייבים. בעולם העתיק, וכן גם במשפט העברי הקלאסי, כבר למן תקופת המקרא ואילך, ביטוי התנהגותי מוחשי – "הרמת יד", "הגבהה", "משיכה"9 ו"מסירה", וכיוצא באלה10 - נתפס כדרך מועדפת ליצירת התחייבות. לעומת זאת, "קניין דברים", בין בכתב בין על פה, נתקבל, אם בכלל, רק כאפשרות מִשְׁנִית ומאוחרת כדרך ראויה ליצירת קניין והתחייבות11. להשלמת התמונה, נוסיף שגם בדיני "איסור והיתר", למעשה ולהתנהגות עשויות להיות תוצאות משמעותיות, גם כשאינם מלווים בדברים. כך למשל נקבע כבר בתלמוד שלעתים די ב"עקימת שפתיים" כדי להניע מעשה שיסודו בעבירה12.
לא ייפלא אפוא שאנו מוצאים כבר במקרא אינספור ביטויים היוצרים התחייבות בעלת תוצאות משפטיות באמצעות הנחת יד או הרמתה (כביטוי לשבועה מחייבת). כך למשל נאמר על אברהם אבינו: "ויאמר אברם אל מלך סדם, הרימתי ידי אל ה' אל עליון קֹנה שמים וארץ. אם מחוט ועד שרוך נעל ואם אקח מכל אשר לך, ולא תאמר אני העשרתי את אברם" (בראשית יד, כב-כג)13. וכן ב"עבדו זקן ביתו" הכתוב אומר: "וישם העבד את ידו תחת ירך אברהם אדניו, וישבע לו על הדבר הזה" (בראשית כד, ט). ועוד כהנה וכהנה. ומצאנו במקרא גם דרכי קניין אחרות, דוגמת קניין חליפין וקניין סודר, מלוות במעשה "חיצוני", בר ביטוי מוחשי במציאות, שאינו מתמצה רק במילים בעלמא, מהן כתובות מהן אמורות בעל פה. כך למשל מתואר במגילת רות מעשה קניין מלווה בשליפת נעלו של אחד הצדדים ומסירתה לצד השני{כי יש מחלוקת מי מוסר למי}: "וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו" (רות ד, ז).
"צלמית" כיוצרת התחייבות או מעשה קניין
ככל שהשימוש בצלמיות ("אימוג'ים") נעשה רווח יותר ויותר כדרך תקשורת בין אנשים במקום מילים, כן יש יותר מקום לומר שבנסיבות מסוימות, יש בכוחו של משלוח צלמית ליצור תוצאות משפטיות אחדות, כגון: יצירת מעשה קניין ממש או למצער התחייבות בת תוקף משפטי. הדבר תלוי בין השאר ב"מנהג" הרווח במדינה: אם המנהג במדינה מכיר ביצירת התחייבות או אף קניין בעקבות סיכום פרטי העסקה בין הצדדים (ואין פגם ב"מסוימות" ההסכם) באמצעות משלוח "פרצופון" אם לאו. אכן, אפילו לדעת המרחיבים את דרכי הקניין, אפשר שאם מדובר בעסקאות מכר, משלוח מעין זה מועיל רק במכר מיטלטלין אך לא במכר מקרקעין14. כמו כן, אפשר שיש לדון בשאלה אם לחיצה על מקשי המחשב או הטלפון הסלולרי היוצרת את הצלמית ושולחת אותה לזולת היא בגדר "מעשה קניין" אם לאו15.
גישה מרחיבה עשויה לבסס את ההתחייבות לא מכוח אחת מדרכי הקניין המסורתיות, אלא מכוח ראיית משלוח צלמית כפעולה היוצרת "מנהג סוחרים" מחייב מכוח עקרון "דינא דמלכותא דינא" או מכוחה של "סיטומתא"16. לפי תפיסה רווחת במשפט העברי, לעתים די ב"סיטומתא", מעשה רווח בשוק שהיה ברבות הזמן ל"מנהג סוחרים", כדי ליצור התחייבות משפטית תקפה, ולעתים אף קניין ממש17. המקור לכך בתלמוד הבבלי18: "אמר רבא: האי סיטומתא קניא [סיטומתא זו - קונָה]". הפירוש המקובל למימרה זו הוא: הטְבָּעַת חותם על סחורה על ידי הקונֶה מקנה לו את הסחורה כשאר דרכי הקניין במיטלטלין19. הסיטומתא קונה רק במקום שהיא בגדר "מנהג" ממש20, כלומר דרך קניין מקובלת. על סמך סוגיה זו, קבעו פוסקי ההלכה שבמקום שנהגו21 לבצע קניין בדרך מסוימת, יש למנהג תוקף מחייב, אף אם אינה נזכרת בספרות התלמודית. דרך אחרת להכרה בדרכי הקניין הללו במשפט העברי מבוססת על הכלל "דינא דמלכותא דינא". ביטוי להכרה בתקפותה של ה"סיטומתא", מנהג הסוחרים, גם כשהצדדים לא הסכימו על כך מראש במפורש, יש בדברי הרשב"א22. וזה לשונו: "וכן מנהג התגרים שנוהגים כן תמיד – אף על פי שלא הסכימו בכך ולא התנו כן... אלא שנוהגים לעשות כן תמיד... מי שנושא ונותן סתם על הדבר הנוהג הוא עושה, וכאילו התנו ביניהן בפירוש... וזו היא שאמרו: האי סיטומתא קניא"23.
משלוח צלמית כהטרדה מינית או העסקה פוגענית
כאמור, השאלה העקרונית, אם למשלוח "רגשון" יש תוצאה משפטית, ואם כן איזו תוצאה, תלויה במציאות, שהיא כידוע דינמית למדי. בין שאר המשתנים שראוי להתחשב בהם, יש משמעות גם לתוכנה של הצלמית ולהבנתה על ידי מי שמקבל אותה: האם פרשנותה היא חד משמעית, ואם כן באיזה הקשר.
כך למשל שליחה חוזרת ונשנית של צלמית בעלת זיקה מינית, כגון לבבות וסימני נשיקה, בעיקר במקומות העבודה, עשויה להיחשב כ"הטרדה מינית"24. בדיני העבודה, בהתקיים נסיבות מסוימות, עשוי משלוח רגשונים פוגעניים לעלות כדי העסקה פוגענית (hostile environment)25 העשויה לזכות את העובד בפיצויים.
הקלות הבלתי נסבלת של משלוח הודעות טקסט למיניהן, בדוא"ל ובטלפונים הניידים, הופכת אותם לעתים למלכודת משפטית עבור בני השיח המשתמשים בהם כלאחר יד בלי להיות מודעים לחשיפתם למגוון תביעות. מן הפסיקה בעניין זה, עולה שלעתים סימון תו אחד המבטא "חיבוב" (like) או שיתופו (share) עשוי לסבך את המסמן במעורבות בעבירה או בתביעת פיצויים26.
משלוח צלמית כלשון הרע והלבנת פנים
באופן דומה, במשפט בן ימינו, שליחת צלמית פוגענית לאדם זולת הנפגע (כגון בקבוצת ווטסאפ או פייסבוק או טוויטר), ואפילו משלוח צלמית "חיבוב" (like) או שיתופה עם אחרים, עשויה לעלות כדי הוצאת דיבה27. מבחינה ערכית וחברתית, שכיחותה הרבה ופגיעתה הקשה (עקב היקפה הנרחב והמהיר של תפוצת הביטוי הפוגע) עשויה לעלות פעמים הרבה כדי קללת "ארור מכה רעהו בסתר" (דברים כז, כד), שחכמים (ורש"י בעקבותיהם) הסבו אותה על אמירת לשון הרע28. אכן, מבחינה משפטית, כמו לעניין ביטויים וסמלים אחרים, הכל תלוי בנסיבות. במקרים רבים, ניתן לראות בשליחת צלמית מעשה הומוריסטי בעלמא (או דבר של "מה בכך", de minimis, שאינו מזכה את הנפגע בפיצויים) שאינו עולה כדי עבירה או עוולה של לשון הרע. כך, מקל וחומר, כשמנגד עומד העיקרון של חופש הביטוי, שהיה ל"זכות על" בתורת זכויות האדם בעולם המערבי הדמוקרטי והליברלי. ואכן, בפסק דין שניתן בבית משפט לערעורים במישיגן, נקבע שצלמית המציגה פרצוף חורץ לשון מבטאת בדיחה, אך בנסיבות העניין שדן בו בית המשפט אינה עולה כדי הוצאת דיבה.
כידוע, המשפט העברי דוגל בעקרון היסוד של חירות הביטוי. אכן, תחולתו מצומצמת בהרבה מזו המקובלת כיום בעולם המערבי והליברלי29. ולא מפני שהמשפט העברי מקל ראש בחשיבותה של חירות הביטוי, אלא מפני שהוא מחמיר בעניין האיסור לפגוע בכבודו של אדם ובאיסור לשון הרע30 ומהדר באיסור הלבנת פניו או ביושו31.
יתר על כן. המשפט העברי שם דגש על האיסור ("איסורא"), הפן האיסורי שבלשון הרע וחובת האדם להימנע הימנה מכוח ציווי אנושי, דתי, ערכי ומוסרי, ולאו דווקא משפטי. לפיכך, המשפט העברי אינו מחייב את מפיץ הדיבה לשלם לנפגע פיצויי נזיקין, אם לא מתלווה לדיבורו מעשה של ממש המביא לביזיון האדם וביושו בדרך ישירה, לא עקיפה. וכך נאמר בתלמוד בעניין זה: "ביישו בדברים - פטור מכלום" (בבא קמא צא ע"א). יתר על כן. אף אם גרם המספר לשון הרע בעקיפין נזק כספי לחברו, בדרך כלל מעשהו בגדר "גרמא בנזקין", שאינו כרוך בפיצוי מעיקר הדין32. עם זאת, יש בכוחו של "בית הדין" להציב סייג לפטור זה ולחייב את המוציא לשון הרע בדברים בלבד. וכך נפסק ב"שולחן ערוך" בעניין זה33: "רקק בחברו חייב, אבל רקק בבגדיו או שביישו בדברים פטור. ויש לבית דין בכל מקום ובכל זמן לגדור כפי מה שיראו. ויש אומרים שמנדין אותו עד שיפייס המבויש... וכל המלבין פני אדם כשר מישראל בדברים אין לו חלק לעולם הבא". זאת ועוד. על דרך העיקרון, המשפט העברי אינו מזלזל גם ב"קטנות", בזוטי דברים, וקובע: "דין פרוטה כדין מאה"34. אשר על כן, גם פגיעה שבעיני "אדם מן היישוב", במבחן האובייקטיבי, שנתקבל כ"דרך המלך" להכרעה בתביעות לשון הרע במשפט בן ימינו, העשויה להיראות פעולה קלת ערך, עשויה להיות בת תביעה ואסורה, אם היא קשה בעיני הנפגע, ורעה על פי אמת המידה הסובייקטיבית שלו35.
אכן, לא רק דרך הפגיעה עיקר, אלא תוצאתה עיקר, וזאת אם התכוון המבייש-הפוגע36 לבייש את הנפגע או להוציא את דיבתו רעה. אשר על כן, אם תוצאת המעשה היא ביושו של אדם, הלבנת פניו ברבים או הוצאת דיבתו רעה, המעשה אסור ועשוי לגרור אחריו גם ענישה גם חיוב בתשלום פיצויי נזיקין. וכיוון שהמשפט העברי מכוון בדרך כלל להתנהגותו של אדם ולהטבת דרכיו, ייתכן שלהבדיל מן המשפט הישראלי, אף אם לא הגיע דבר הפגיעה לנפגע (כגון שהנפגע לא פתח או לא ראה את הודעת הדוא"ל או הווטסאפ), עדיין יהא המעשה אסור, אם כי לא יהא בר ענישה.
לפי המשפט הישראלי, אמירת ביטוי פוגע "לאדם זולת הנפגע" היא תנאי מקדמי לחיוב הפוגע לשלם פיצויי נזיקין. במקרה זה, אף אם רק חזר המזיק על ביטוי לשון הרע שנאמר כבר קודם לכן על ידי אחר, או הפיץ אותו, הוא מסתכן בהגשת תביעה נגדו. לעומת זאת, לפי המשפט העברי, אם הביטוי הפוגע נאמר כבר קודם לכן לפחות "באפי תלתא", בפני שלושה אנשים או יותר, במקרים מסוימים אין הפצתו החוזרת ונשנית נחשבת עוד כלשון הרע ואינה בת ענישה37. וכך מנוסחים הדברים על ידי הרמב"ם. וזה לשונו: "אם נאמרו דברים אלו בפני שלשה, כבר נשמע הדבר ונודע. ואם סיפר הדבר אחד מן השלשה פעם אחרת, אין בו משום לשון הרע, והוא שלא יתכוון להעביר הקול ולגלותו יותר"38. אכן, כאמור לעיל, לצד לשון הרע, עשוי משלוח צלמית להלבין פניו של מי שמקבל אותה, איסור חמור העומד על רגליו-שלו בלא זיקה לקיומה של עבירת לשון הרע39.
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" וראש המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו; עמית מחקר בכיר, מכון ון ליר בירושלים. תודתי נתונה לרֵעַי ד"ר מיכאל ויגודה, ד"ר ויקטור בוגנים, ד"ר יעקב שפירא ועו"ד אסף בנמלך, על הערותיהם הטובות לגרסה המוקדמת של מאמר זה.
1 לעניין המשפט העברי, ראה למשל: הרב י' וסרמן, "ביצוע קניין באינטרנט", תחומין יח (תשנ"ח), עמ' 248; הרב ש' דיכובסקי, "האינטרנט בהלכה", תחומין כב (תשס"ב), עמ' 333-332; ר"ש קליינמן, דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי, ר"ג תשע"ג, עמ' 259-245.
2 ת"ק (הרצליה) 30823-08-16 יניב דהן נ' שכרוף ואח' (24.02.17).
3 סעיף 79(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1979. אכן, יש להבחין בין "כתב" לבין "חתימה", שאינה נדרשת בהכרח גם לפי סעיף זה (להבדיל מדיני שטרות, שיש בהם לעתים צורך לא רק ב"כתב" אלא בחתימה ממש. צלמית עשויה להיחשב כמילוי דרישת ה"כתב" הן מכוח חוק הפרשנות, המגדיר את המונח "בכתב" הגדרה רחבה למדי: "לרבות בכל דרך אחרת של הצגת אותיות, ספרות או סימנים בצורה הנראית לעין או הניתנת לפענוח חזותי", הן מכוח פרשנות מרחיבה של המונח "כתב" לנוכח ההתפתחות הטכנולוגית והגברת השימוש בצלמיות. לעניין זה, השווה גם לסעיף 2(5) בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, לעניין חשיפת "כתב שלא נועד לפרסום", שמוגדר בו המונח "כתב" לרבות מסר אלקטרוני כהגדרתו בחוק חתימה אלקטרונית, התשס"א-2001, ו"צלמית" בכלל זה. נוסח דומה נקבע בהצעת חוק מסחר אלקטרוני, אלא שזו לא צלחה את משוכת החקיקה.
4 ראה: ע"א 694/69 מגידו נ' "דיור חן", חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד כד(2) 6, 9 (1970)); ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקאות 27-25 (פורסם בנבו, 29.03.2011).
5 ע"א 692/86 בוטקובסקי ושות' נ' גת , פ"ד מד(1) 57, 65 (1989). על אמירת "לחיים" כדרך קיבול במשפט העברי, ראה בהרחבה אצל קליינמן (לעיל, הערה 1), עמ' 182-173.
6 פס"ד בוטקובסקי (לעיל, הערה 5), פסקה 28.
7 על עמדת המשפט הישראלי ביחס לכוחו המחייב של "קיבול בדרך התנהגות", ראה סעיף 6(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: "הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה". וראה עוד: ג' שלו וא' צמח, דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019), 246-239, שמדברים על קיבול אפילו דרך שתיקה; ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (מהדורה שנייה, 2018), 234-225; ובעת האחרונה, פסק דינו של השופט הנדל (בדעת רוב), ע"א 6295/16 קוזלי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 03.06.19).
8 בעניין זה נכתבה ספרות ענֵפה. ראה למשל: א' ורהפטיג, ההתחייבות, ירושלים תשס"א; מ' ויגודה, "הבטחה מינהלית",https://tinyurl.com/havot-daat-44 ; ועוד.
9 לדעת ריש לקיש (בבא מציעא מז ע"ב), קניין משיכה נאמר במפורש בתורה, שנאמר: "וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנֹה מיד עמיתך" (ויקרא כה, יד). ונאמר עליו בתלמוד: "דבר הנקנה מיד ליד. ומאי ניהו [=ומהו]? משיכה".
10 ראה משנה, קידושין א, ה: ו"[נכסים] שאין להם אחריות [=מיטלטלין], אינן נקנין אלא במשיכה". לזיקה בין שלושת סוגי הקניין, משיכה והגבהה ומסירה, ראה חידושי הריטב"א, קידושין כה ע"ב, ד"ה והוי יודע.
11 ראה ר"ש קליינמן, "יסודות הקניין - גמירות הדעת ומעשה הקניין", משפטי ארץ ג (תש"ע), עמ' 96-93.
12 ראה בבא מציעא צ ע"ב.
13 השווה "כי אשא אל שמים ידי" (דברים לב, מ).
14 ראה: שו"ת בית יצחק (שמלקיס), חו"מ, סימן סא; מאמרו של ויגודה (לעיל, הערה 8).
15 ראה: וסרמן (לעיל, הערה 1); קליינמן (לעיל, הערה 1), עמ' 27, הערה 39.
16 להבחנה בין שתיהן ותוצאותיה, ראה: ר"ש קליינמן, "כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים קנין", תחומין כט (תשס"ט), עמ'31-21.
17 ראה בהרחבה: קליינמן (לעיל, הערה 1); הנ"ל, "'קניין סִיטוּמְתָא': מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי - הבסיס העיוני ויישומים במשפט האזרחי המודרני", מחקרי משפט כד (2008), עמ' 298-243; הנ"ל, "נפך ספיר ויהלום" – "מזל וברכה", המנהג המסחרי של יהלומנים", פרשת השבוע, גיליון מס' 416 (תשע"ג); ב' ליפשיץ, "סיטומתא: בין קניין לבין התחייבות", ספר זיכרון לפרופסור זאב פלק ז"ל (ר' הורביץ ואח' עורכים, תשס"ה), עמ' 59.
18 בבא מציעא עד ע"א.
19 קליינמן, מזל וברכה (לעיל, הערה 17), שם.
20 על ההבחנה הלא פשוטה בין "נוהג" (usage) לבין "מנהג" (custom) במשפט העברי, ראה מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 713 ואילך. על ה"מנהג" כמקור משפטי במשפט הכללי, ראה ר' גביזון, "ביטול המג'לה: המנהג ועקרונות הפיקה", משפטים יד (תשמ"ד), עמ' 325.
21 כדי שמנהג מסוים יהיה בגדר מנהג המדינה, עליו להיות מוכר וברור ונעשה בקביעות באותו מקום. ראה ר"ש קליינמן, "החוק האזרחי במדינה - 'מנהג המדינה'?", תחומין לב (תשע"ב), עמ' 263.
22 שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רסח.
23 וראה עוד: שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן שפ; שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימנים רעח, תנב, תקמ; שו"ת מהרש"ל, סימן לו.
24 ראה סעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998, והגדרת "התייחסות" בסעיף 2 שם: "התייחסות" – בכתב, בעל פה, באמצעות מוצג חזותי או שמיעתי, לרבות באמצעות מחשב או חומר מחשב, או בהתנהגות". וראה ס"ע (בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב), 27253-05-11 פלוני נ' אחים עיני בע"מ (פורסם בנבו, 23.02.15), פסקאות 70-67; סע"ש (אזורי תל-אביב) 15114-02-18 יורם כהן נ' ויצ"ו (פורסם בנבו, 7.3.18), פסקה 64. על "שיח השנאה" ברשת והשלכותיו המשפטיות והחברתיות, ראה למשל ע' נגבי, "המרשתת, מיזוגיניה וחופש הביטוי", משפט וממשל טו (תשע"ג), 499.
25 על העסקה פוגענית במשפט העברי, ראה: א' הכהן, "כבוד העובד וחירותו ואיסור העסקה פוגענית במדינה יהודית ודמוקרטית", פרשת השבוע, גיליון מס' 191 (תשס"ה) [=פרשיות ומשפטים, תל-אביב תשע"א, 425]; י' שפירא, "מניעת התעמרות בעבודה", פרשת השבוע, גיליון מס' 454 (תשע"ה).
26 לדוגמה בפסיקה הישראלית, ראה ע"א 35757-10-16 נידיילי תקשורת בע"מ נ' שאול ואח' (פורסם בנבו, 16.01.19).
27 ראה סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965: " 'פרסום', לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר". על החלת דיני לשון הרע על פרסומים במרשתת, ראה פסק דינו של השופט זגורי, תמ"ש (נצרת) 18304-07-14 ו.ק. נ' ד.ב. (פורסם בנבו, 20.04.17). לעניין ההבדל האפשרי בין "חיבוב" שאינו עולה כדי "פרסום" לשון הרע לבין "שיתוף", שהוא חמור הימנו ועשוי לעלות כדי עוולה זו ולחייב את ה"משתף" בפיצוי הנפגע, ראה פסק דינו של סגן הנשיא שנלר, בתיק ע"א (תל-אביב) 35757-10-16 נידיילי תקשורת בע"מ נ' שאול ואח' (פורסם בנבו, 16.01.19). הבחנה זו אומצה בעיקרה גם בפסק הדין שניתן ממש בעת האחרונה בערעור על פסק דין זה בבית המשפט העליון, רע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי (13.1.20). וראה הדגשת השופטת ברק-ארז שם, פסקה 76: "ייתכן שהנחות המוצא שעליהן נשען פסק דין זה – ההבדלים בין שיתוף ללייק – ישתנו ככל שאופיין של פעולות אלו ברשתות החברתיות ישתנה". וכן הוא הכלל הגדול גם במשפט העברי, "הכל לפי הזמן, והמקום והעניין", גם בעניין זה. ראה א' הכהן, "מאסר נשים", פרשת השבוע, גיליון מס' 487 (תשע"ט), הערה 27, והמקורות הנזכרים שם.
28 דברים כז, כד, ורש"י שם.
29 ראה בהרחבה: נ' סולברג, לשון הרע ולשון טובה, תל-אביב תשע"ד; א' הכהן, "חירות הביטוי, סובלנות ופלורליזם במשפט העברי", בתוך מנחה למנחם – ספר היובל לרב מנחם הכהן (ח' עמית, ח' באר וא' הכהן עורכים, תל-אביב תשס"ח), עמ' 75-45; י' שפירא, "האיזון בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב ולפרטיות במשפט העברי", חוות הדעת ניתנת לצפייה באתר חוות הדעת של היחידה למשפט עברי במשרד המשפטים, בכתובת: https://tinyurl.com/havot-daat-130
30 לשימוש בעקרונות המשפט העברי כמקור למגמה הכללית ב"חוק איסור לשון הרע", ראה מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 1378.
31 ראה בהרחבה א' הכהן, "שלא לבייש – זה כלל גדול בתורה", במעגלי צדק 12 (ינואר 2007), עמ' 27-22 [=ובנוסח מקוצר: פרשיות ומשפטים, תל-אביב תשע"א, עמ' 111-105].
32 ראה בהרחבה נ' רקובר, "על לשון הרע ועל הענישה עליה במשפט העברי", סיני נא (תשכ"ב), עמ' קצז-רט; שם שכו-שמה; ובעת האחרונה בספרו סודו של המשפט העברי (ירושלים תשע"ט), עמ' 343-269.
33 שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכ, סעיפים לח-לט.
34 ראה א' הכהן, "דין פרוטה כדין מאה? על הבניית שיקול הדעת בענישה", פרשת השבוע, גיליון מס' 313 (תשס"ח).
35 לעניין חיוב "בושת", ראה הכלל הגדול בדיני הנזיקין במשפט העברי: "הכל לפי המבייש והמתבייש". על "גולגולת דקה" בדיני הנזיקין במשפט העברי, אני מקווה להרחיב במקום אחר.
36 על יסוד ה"כוונה" בעבירת לשון הרע לפי המשפט העברי, ראה: רמ"א, חושן משפט, סימן תכא, סעיף א, על פי שו"ת מהר"י וייל, סימן קסח, ופסק דינו של סגן הנשיא שנלר (לעיל, הערה 27), פסקאות 37-36.
37 לעניין זה, ראה: פסק דינו של המשנה לנשיא רובינשטיין, דנ"א 2121/12 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין (18.09.14); סגן הנשיא שנלר (לעיל, הערה 27); מ' ויגודה, "צנעת הפרט וחופש הביטוי", פרשת השבוע, גיליון מס' 129 (תשס"ג). הֵד להקלה מעין זו, אך כמובן אינה זהה בתוכנה, מצוי בסעיף ה"הקלות" בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, הקובע בסעיף 19(1): "בבואו לגזור את הדין או לפסוק פיצויים רשאי בית המשפט להתחשב לטובת הנאשם או הנתבע גם באלה: לשון הרע לא היתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והוא נקב את המקור שעליו הסתמך".
38 רמב"ם, הלכות דעות, פרק ז, הלכה ה. וראה: ויגודה (לעיל, הערה 37(; שפירא (לעיל, הערה 29), עמ' 7; סגן הנשיא שנלר (לעיל, הערה 27).
39 לחומרת האיסור, ראה: שו"ת מנחת שלמה לרש"ז אוירבך, חלק א, סימן ז, ד"ה ומדי דברי; שבט מיהודה, לרב איסר יהודה אונטרמן, ירושלים תשמ"ד, עמ' צב-צג.
העולם המודרני וחידושיו יוצרים לא מעט אתגרים גם לחכמי המשפט. השימוש הרב במרשתת (אינטרנט) יצר תחום חדש1 שיש לו השפעה על כל תחומי המשפט. בשנים האחרונות, מתפתחת במרשתת תקשורת המבוססת לא רק על מילים אלא גם על "רגשונים", "פרצופונים" (אימוג'י), "מדבקות" (stickers) ושאר ירקות ויראליים, וירטואליים וויזואליים (כגון GIF). כך למשל דן בית המשפט לתביעות קטנות בעניין כריתת חוזה לשכירות דירה2. התובע, שביקש להשכיר את דירתו, פרסם מודעה במרשתת באתר "יד 2". לדבריו, הוא פרסם את המודעה כמה חודשים לפני תחילת השכירות כדי שיוכל להיערך לקראתה וכדי שלא יסתכן בהפסד הכנסה דמי שכירות מיום שתהיה פנוי להשכרה. זמן קצר לאחר שפרסם את המודעה, יצרו עמו קשר הנתבעים והביעו עניין בשכירת הדירה. הנתבעים ביקרו בדירה פעמיים והעלו במהלך ביקוריהם כמה בקשות ממנו לקראת שכירתה. לאחר שני הביקורים הללו, שלחו הנתבעים לתובע את המסרון הבא:
לטענת התובע, בעקבות שליחת המסרון, הוא הסיר את המודעה שפרסם מאתר "יד 2", ואף דחה כמה אנשים שהתעניינו בשכירת דירתו. לאחר מכן, ביקרו הנתבעים עוד פעמיים ודנו עמו בתיקונים בה ובהתאמתה לצורכיהם. לדבריו, כל בקשות הנתבעים נענו על ידו בחיוב, והצדדים גיבשו רשימה של התיקונים הנדרשים מתוך כוונה לצרף אותה לחוזה שהיה עתיד להיכרת ביניהם. התובע שלח לנתבעים נוסח אחיד של הסכם שכירות שמצא במרשתת, וזמן קצר לאחר מכן הוחלפו ביניהם המסרונים הבאים:
התובע: שלחתי:)
הנתבעת 2: יש!
לאחר המסרונים הללו, שוחחו הצדדים כמה פעמים בטלפון "על מנת להתחיל להתכנס לחתימה". לדברי התובע, בכל השיחות שנערכו בדבר חתימת ההסכם, הרגיעוהו הנתבעים ואמרו לו ש"יש די והותר זמן עד תחילת השכירות" ושהם עתידים להעביר אליו תיקונים לנוסח ההסכם "בקרוב". לאחר מכן, שלח המשכיר לשוכרים עוד מסרונים וביקש מהם להעביר אליו את הערותיהם לטיוטת ההסכם, אך הם לא נענו לבקשותיו. לטענת התובע, מכאן ואילך נעלמו הנתבעים ו"היו כלא היו". בתביעתו, תבע מהם לשלם לו דמי שכירות עבור חודשיים, 7,000 ש"ח לכל חודש, ועוד סכום בגובה הארנונה לחודשיים, פרק זמן שנראה לו כסביר לאיתור שוכרים חלופיים. בפסק דינו, לא קיבל השופט ויצנבליט את טענת התובע, ולפיה בנסיבותיו המסוימות של המקרה שבא לפניו הבשיל כביכול הקשר שבין הצדדים לכדי יחסים חוזיים. עם זאת, קבע בית המשפט שהנתבעים הפרו את חובתם לנהוג בתום לב במשא ומתן, וחייב אותם לפצות את התובע. בית המשפט הוסיף שמבחינה עקרונית, ניתן לראות צדדים כקשורים בהסכם על סמך שליחת מסרונים, חרף היעדר חתימה על מסמך כתוב. זאת, אף במקרים שהחוק דורש שחוזה שעניינו השכרת מקרקעין לתקופה העולה על חמש שנים צריך למלא אחר "דרישת הכתב"3. וכמו במקרים אחרים, יש להכריע בעניין זה על פי קיומה של מסוימות הפרטים המהותיים הנוגעים לעסקה ו"גמירות דעת" בין הצדדים להתקשר זה עם זה ביחסים חוזיים4.
וכמו שציין בית המשפט עוד לפני שנים הרבה, דן בית המשפט העליון, בפסק דין בוטקובסקי5, בעניין שני צדדים למשא ומתן שלא חתמו על חוזה בכתב, אך בפגישה ביניהם לחצו ידיים ו"השיקו כוסיות לחיים". בית המשפט העליון הסיק שבנסיבות המקרה נכרת חוזה מחייב בין הצדדים חרף אי חתימתם על הסכם כתוב, בין היתר על יסוד לחיצת הידיים והרמת הכוסית, בצירוף לראיות אחרות שהעידו על גמירות דעתם של הצדדים לבוא בהסכם זה עם זה. בפסק הדין, אמר עוד בית המשפט: "התגלמותה של גמירות הדעת יכולה להיות באופנים שונים ובתצורות מגוונות והכל בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטי"6.
מה דעת המשפט העברי בעניין זה? האם די בלחיצה על מקלדת, שליחת מסרון או בהודעת דוא"ל בצירוף רגשון או פרצופון כדי ליצור התחייבות, ואולי אף קניין ממש, גם לדעת המשפט העברי? האם המשפט העברי מכיר ב"קיבול" הנעשה בהתנהגות בלבד7, בלא מילים, כדי ליצור חוזה מחייב?
ככלל, המשפט העברי מסתייג מיצירת התחייבות ב"דברים בעלמא" או ב"דיבור פה". ממקורות במשפט העברי, עולה שכדי לשכלל התחייבות, יש צורך גם במעשה קניין, ואולי אף במעין "שעבוד" של החייב8. לעניין זה, מכיר המשפט העברי בכמה דרכי התנהגות ליצירת מעשה קניין ויחסים משפטיים מחייבים. בעולם העתיק, וכן גם במשפט העברי הקלאסי, כבר למן תקופת המקרא ואילך, ביטוי התנהגותי מוחשי – "הרמת יד", "הגבהה", "משיכה"9 ו"מסירה", וכיוצא באלה10 - נתפס כדרך מועדפת ליצירת התחייבות. לעומת זאת, "קניין דברים", בין בכתב בין על פה, נתקבל, אם בכלל, רק כאפשרות מִשְׁנִית ומאוחרת כדרך ראויה ליצירת קניין והתחייבות11. להשלמת התמונה, נוסיף שגם בדיני "איסור והיתר", למעשה ולהתנהגות עשויות להיות תוצאות משמעותיות, גם כשאינם מלווים בדברים. כך למשל נקבע כבר בתלמוד שלעתים די ב"עקימת שפתיים" כדי להניע מעשה שיסודו בעבירה12.
לא ייפלא אפוא שאנו מוצאים כבר במקרא אינספור ביטויים היוצרים התחייבות בעלת תוצאות משפטיות באמצעות הנחת יד או הרמתה (כביטוי לשבועה מחייבת). כך למשל נאמר על אברהם אבינו: "ויאמר אברם אל מלך סדם, הרימתי ידי אל ה' אל עליון קֹנה שמים וארץ. אם מחוט ועד שרוך נעל ואם אקח מכל אשר לך, ולא תאמר אני העשרתי את אברם" (בראשית יד, כב-כג)13. וכן ב"עבדו זקן ביתו" הכתוב אומר: "וישם העבד את ידו תחת ירך אברהם אדניו, וישבע לו על הדבר הזה" (בראשית כד, ט). ועוד כהנה וכהנה. ומצאנו במקרא גם דרכי קניין אחרות, דוגמת קניין חליפין וקניין סודר, מלוות במעשה "חיצוני", בר ביטוי מוחשי במציאות, שאינו מתמצה רק במילים בעלמא, מהן כתובות מהן אמורות בעל פה. כך למשל מתואר במגילת רות מעשה קניין מלווה בשליפת נעלו של אחד הצדדים ומסירתה לצד השני{כי יש מחלוקת מי מוסר למי}: "וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו" (רות ד, ז).
"צלמית" כיוצרת התחייבות או מעשה קניין
ככל שהשימוש בצלמיות ("אימוג'ים") נעשה רווח יותר ויותר כדרך תקשורת בין אנשים במקום מילים, כן יש יותר מקום לומר שבנסיבות מסוימות, יש בכוחו של משלוח צלמית ליצור תוצאות משפטיות אחדות, כגון: יצירת מעשה קניין ממש או למצער התחייבות בת תוקף משפטי. הדבר תלוי בין השאר ב"מנהג" הרווח במדינה: אם המנהג במדינה מכיר ביצירת התחייבות או אף קניין בעקבות סיכום פרטי העסקה בין הצדדים (ואין פגם ב"מסוימות" ההסכם) באמצעות משלוח "פרצופון" אם לאו. אכן, אפילו לדעת המרחיבים את דרכי הקניין, אפשר שאם מדובר בעסקאות מכר, משלוח מעין זה מועיל רק במכר מיטלטלין אך לא במכר מקרקעין14. כמו כן, אפשר שיש לדון בשאלה אם לחיצה על מקשי המחשב או הטלפון הסלולרי היוצרת את הצלמית ושולחת אותה לזולת היא בגדר "מעשה קניין" אם לאו15.
גישה מרחיבה עשויה לבסס את ההתחייבות לא מכוח אחת מדרכי הקניין המסורתיות, אלא מכוח ראיית משלוח צלמית כפעולה היוצרת "מנהג סוחרים" מחייב מכוח עקרון "דינא דמלכותא דינא" או מכוחה של "סיטומתא"16. לפי תפיסה רווחת במשפט העברי, לעתים די ב"סיטומתא", מעשה רווח בשוק שהיה ברבות הזמן ל"מנהג סוחרים", כדי ליצור התחייבות משפטית תקפה, ולעתים אף קניין ממש17. המקור לכך בתלמוד הבבלי18: "אמר רבא: האי סיטומתא קניא [סיטומתא זו - קונָה]". הפירוש המקובל למימרה זו הוא: הטְבָּעַת חותם על סחורה על ידי הקונֶה מקנה לו את הסחורה כשאר דרכי הקניין במיטלטלין19. הסיטומתא קונה רק במקום שהיא בגדר "מנהג" ממש20, כלומר דרך קניין מקובלת. על סמך סוגיה זו, קבעו פוסקי ההלכה שבמקום שנהגו21 לבצע קניין בדרך מסוימת, יש למנהג תוקף מחייב, אף אם אינה נזכרת בספרות התלמודית. דרך אחרת להכרה בדרכי הקניין הללו במשפט העברי מבוססת על הכלל "דינא דמלכותא דינא". ביטוי להכרה בתקפותה של ה"סיטומתא", מנהג הסוחרים, גם כשהצדדים לא הסכימו על כך מראש במפורש, יש בדברי הרשב"א22. וזה לשונו: "וכן מנהג התגרים שנוהגים כן תמיד – אף על פי שלא הסכימו בכך ולא התנו כן... אלא שנוהגים לעשות כן תמיד... מי שנושא ונותן סתם על הדבר הנוהג הוא עושה, וכאילו התנו ביניהן בפירוש... וזו היא שאמרו: האי סיטומתא קניא"23.
משלוח צלמית כהטרדה מינית או העסקה פוגענית
כאמור, השאלה העקרונית, אם למשלוח "רגשון" יש תוצאה משפטית, ואם כן איזו תוצאה, תלויה במציאות, שהיא כידוע דינמית למדי. בין שאר המשתנים שראוי להתחשב בהם, יש משמעות גם לתוכנה של הצלמית ולהבנתה על ידי מי שמקבל אותה: האם פרשנותה היא חד משמעית, ואם כן באיזה הקשר.
כך למשל שליחה חוזרת ונשנית של צלמית בעלת זיקה מינית, כגון לבבות וסימני נשיקה, בעיקר במקומות העבודה, עשויה להיחשב כ"הטרדה מינית"24. בדיני העבודה, בהתקיים נסיבות מסוימות, עשוי משלוח רגשונים פוגעניים לעלות כדי העסקה פוגענית (hostile environment)25 העשויה לזכות את העובד בפיצויים.
הקלות הבלתי נסבלת של משלוח הודעות טקסט למיניהן, בדוא"ל ובטלפונים הניידים, הופכת אותם לעתים למלכודת משפטית עבור בני השיח המשתמשים בהם כלאחר יד בלי להיות מודעים לחשיפתם למגוון תביעות. מן הפסיקה בעניין זה, עולה שלעתים סימון תו אחד המבטא "חיבוב" (like) או שיתופו (share) עשוי לסבך את המסמן במעורבות בעבירה או בתביעת פיצויים26.
משלוח צלמית כלשון הרע והלבנת פנים
באופן דומה, במשפט בן ימינו, שליחת צלמית פוגענית לאדם זולת הנפגע (כגון בקבוצת ווטסאפ או פייסבוק או טוויטר), ואפילו משלוח צלמית "חיבוב" (like) או שיתופה עם אחרים, עשויה לעלות כדי הוצאת דיבה27. מבחינה ערכית וחברתית, שכיחותה הרבה ופגיעתה הקשה (עקב היקפה הנרחב והמהיר של תפוצת הביטוי הפוגע) עשויה לעלות פעמים הרבה כדי קללת "ארור מכה רעהו בסתר" (דברים כז, כד), שחכמים (ורש"י בעקבותיהם) הסבו אותה על אמירת לשון הרע28. אכן, מבחינה משפטית, כמו לעניין ביטויים וסמלים אחרים, הכל תלוי בנסיבות. במקרים רבים, ניתן לראות בשליחת צלמית מעשה הומוריסטי בעלמא (או דבר של "מה בכך", de minimis, שאינו מזכה את הנפגע בפיצויים) שאינו עולה כדי עבירה או עוולה של לשון הרע. כך, מקל וחומר, כשמנגד עומד העיקרון של חופש הביטוי, שהיה ל"זכות על" בתורת זכויות האדם בעולם המערבי הדמוקרטי והליברלי. ואכן, בפסק דין שניתן בבית משפט לערעורים במישיגן, נקבע שצלמית המציגה פרצוף חורץ לשון מבטאת בדיחה, אך בנסיבות העניין שדן בו בית המשפט אינה עולה כדי הוצאת דיבה.
כידוע, המשפט העברי דוגל בעקרון היסוד של חירות הביטוי. אכן, תחולתו מצומצמת בהרבה מזו המקובלת כיום בעולם המערבי והליברלי29. ולא מפני שהמשפט העברי מקל ראש בחשיבותה של חירות הביטוי, אלא מפני שהוא מחמיר בעניין האיסור לפגוע בכבודו של אדם ובאיסור לשון הרע30 ומהדר באיסור הלבנת פניו או ביושו31.
יתר על כן. המשפט העברי שם דגש על האיסור ("איסורא"), הפן האיסורי שבלשון הרע וחובת האדם להימנע הימנה מכוח ציווי אנושי, דתי, ערכי ומוסרי, ולאו דווקא משפטי. לפיכך, המשפט העברי אינו מחייב את מפיץ הדיבה לשלם לנפגע פיצויי נזיקין, אם לא מתלווה לדיבורו מעשה של ממש המביא לביזיון האדם וביושו בדרך ישירה, לא עקיפה. וכך נאמר בתלמוד בעניין זה: "ביישו בדברים - פטור מכלום" (בבא קמא צא ע"א). יתר על כן. אף אם גרם המספר לשון הרע בעקיפין נזק כספי לחברו, בדרך כלל מעשהו בגדר "גרמא בנזקין", שאינו כרוך בפיצוי מעיקר הדין32. עם זאת, יש בכוחו של "בית הדין" להציב סייג לפטור זה ולחייב את המוציא לשון הרע בדברים בלבד. וכך נפסק ב"שולחן ערוך" בעניין זה33: "רקק בחברו חייב, אבל רקק בבגדיו או שביישו בדברים פטור. ויש לבית דין בכל מקום ובכל זמן לגדור כפי מה שיראו. ויש אומרים שמנדין אותו עד שיפייס המבויש... וכל המלבין פני אדם כשר מישראל בדברים אין לו חלק לעולם הבא". זאת ועוד. על דרך העיקרון, המשפט העברי אינו מזלזל גם ב"קטנות", בזוטי דברים, וקובע: "דין פרוטה כדין מאה"34. אשר על כן, גם פגיעה שבעיני "אדם מן היישוב", במבחן האובייקטיבי, שנתקבל כ"דרך המלך" להכרעה בתביעות לשון הרע במשפט בן ימינו, העשויה להיראות פעולה קלת ערך, עשויה להיות בת תביעה ואסורה, אם היא קשה בעיני הנפגע, ורעה על פי אמת המידה הסובייקטיבית שלו35.
אכן, לא רק דרך הפגיעה עיקר, אלא תוצאתה עיקר, וזאת אם התכוון המבייש-הפוגע36 לבייש את הנפגע או להוציא את דיבתו רעה. אשר על כן, אם תוצאת המעשה היא ביושו של אדם, הלבנת פניו ברבים או הוצאת דיבתו רעה, המעשה אסור ועשוי לגרור אחריו גם ענישה גם חיוב בתשלום פיצויי נזיקין. וכיוון שהמשפט העברי מכוון בדרך כלל להתנהגותו של אדם ולהטבת דרכיו, ייתכן שלהבדיל מן המשפט הישראלי, אף אם לא הגיע דבר הפגיעה לנפגע (כגון שהנפגע לא פתח או לא ראה את הודעת הדוא"ל או הווטסאפ), עדיין יהא המעשה אסור, אם כי לא יהא בר ענישה.
לפי המשפט הישראלי, אמירת ביטוי פוגע "לאדם זולת הנפגע" היא תנאי מקדמי לחיוב הפוגע לשלם פיצויי נזיקין. במקרה זה, אף אם רק חזר המזיק על ביטוי לשון הרע שנאמר כבר קודם לכן על ידי אחר, או הפיץ אותו, הוא מסתכן בהגשת תביעה נגדו. לעומת זאת, לפי המשפט העברי, אם הביטוי הפוגע נאמר כבר קודם לכן לפחות "באפי תלתא", בפני שלושה אנשים או יותר, במקרים מסוימים אין הפצתו החוזרת ונשנית נחשבת עוד כלשון הרע ואינה בת ענישה37. וכך מנוסחים הדברים על ידי הרמב"ם. וזה לשונו: "אם נאמרו דברים אלו בפני שלשה, כבר נשמע הדבר ונודע. ואם סיפר הדבר אחד מן השלשה פעם אחרת, אין בו משום לשון הרע, והוא שלא יתכוון להעביר הקול ולגלותו יותר"38. אכן, כאמור לעיל, לצד לשון הרע, עשוי משלוח צלמית להלבין פניו של מי שמקבל אותה, איסור חמור העומד על רגליו-שלו בלא זיקה לקיומה של עבירת לשון הרע39.
הערות:
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" וראש המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו; עמית מחקר בכיר, מכון ון ליר בירושלים. תודתי נתונה לרֵעַי ד"ר מיכאל ויגודה, ד"ר ויקטור בוגנים, ד"ר יעקב שפירא ועו"ד אסף בנמלך, על הערותיהם הטובות לגרסה המוקדמת של מאמר זה.
1 לעניין המשפט העברי, ראה למשל: הרב י' וסרמן, "ביצוע קניין באינטרנט", תחומין יח (תשנ"ח), עמ' 248; הרב ש' דיכובסקי, "האינטרנט בהלכה", תחומין כב (תשס"ב), עמ' 333-332; ר"ש קליינמן, דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי, ר"ג תשע"ג, עמ' 259-245.
2 ת"ק (הרצליה) 30823-08-16 יניב דהן נ' שכרוף ואח' (24.02.17).
3 סעיף 79(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1979. אכן, יש להבחין בין "כתב" לבין "חתימה", שאינה נדרשת בהכרח גם לפי סעיף זה (להבדיל מדיני שטרות, שיש בהם לעתים צורך לא רק ב"כתב" אלא בחתימה ממש. צלמית עשויה להיחשב כמילוי דרישת ה"כתב" הן מכוח חוק הפרשנות, המגדיר את המונח "בכתב" הגדרה רחבה למדי: "לרבות בכל דרך אחרת של הצגת אותיות, ספרות או סימנים בצורה הנראית לעין או הניתנת לפענוח חזותי", הן מכוח פרשנות מרחיבה של המונח "כתב" לנוכח ההתפתחות הטכנולוגית והגברת השימוש בצלמיות. לעניין זה, השווה גם לסעיף 2(5) בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, לעניין חשיפת "כתב שלא נועד לפרסום", שמוגדר בו המונח "כתב" לרבות מסר אלקטרוני כהגדרתו בחוק חתימה אלקטרונית, התשס"א-2001, ו"צלמית" בכלל זה. נוסח דומה נקבע בהצעת חוק מסחר אלקטרוני, אלא שזו לא צלחה את משוכת החקיקה.
4 ראה: ע"א 694/69 מגידו נ' "דיור חן", חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד כד(2) 6, 9 (1970)); ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקאות 27-25 (פורסם בנבו, 29.03.2011).
5 ע"א 692/86 בוטקובסקי ושות' נ' גת , פ"ד מד(1) 57, 65 (1989). על אמירת "לחיים" כדרך קיבול במשפט העברי, ראה בהרחבה אצל קליינמן (לעיל, הערה 1), עמ' 182-173.
6 פס"ד בוטקובסקי (לעיל, הערה 5), פסקה 28.
7 על עמדת המשפט הישראלי ביחס לכוחו המחייב של "קיבול בדרך התנהגות", ראה סעיף 6(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: "הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה". וראה עוד: ג' שלו וא' צמח, דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019), 246-239, שמדברים על קיבול אפילו דרך שתיקה; ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (מהדורה שנייה, 2018), 234-225; ובעת האחרונה, פסק דינו של השופט הנדל (בדעת רוב), ע"א 6295/16 קוזלי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 03.06.19).
8 בעניין זה נכתבה ספרות ענֵפה. ראה למשל: א' ורהפטיג, ההתחייבות, ירושלים תשס"א; מ' ויגודה, "הבטחה מינהלית",https://tinyurl.com/havot-daat-44 ; ועוד.
9 לדעת ריש לקיש (בבא מציעא מז ע"ב), קניין משיכה נאמר במפורש בתורה, שנאמר: "וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנֹה מיד עמיתך" (ויקרא כה, יד). ונאמר עליו בתלמוד: "דבר הנקנה מיד ליד. ומאי ניהו [=ומהו]? משיכה".
10 ראה משנה, קידושין א, ה: ו"[נכסים] שאין להם אחריות [=מיטלטלין], אינן נקנין אלא במשיכה". לזיקה בין שלושת סוגי הקניין, משיכה והגבהה ומסירה, ראה חידושי הריטב"א, קידושין כה ע"ב, ד"ה והוי יודע.
11 ראה ר"ש קליינמן, "יסודות הקניין - גמירות הדעת ומעשה הקניין", משפטי ארץ ג (תש"ע), עמ' 96-93.
12 ראה בבא מציעא צ ע"ב.
13 השווה "כי אשא אל שמים ידי" (דברים לב, מ).
14 ראה: שו"ת בית יצחק (שמלקיס), חו"מ, סימן סא; מאמרו של ויגודה (לעיל, הערה 8).
15 ראה: וסרמן (לעיל, הערה 1); קליינמן (לעיל, הערה 1), עמ' 27, הערה 39.
16 להבחנה בין שתיהן ותוצאותיה, ראה: ר"ש קליינמן, "כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים קנין", תחומין כט (תשס"ט), עמ'31-21.
17 ראה בהרחבה: קליינמן (לעיל, הערה 1); הנ"ל, "'קניין סִיטוּמְתָא': מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי - הבסיס העיוני ויישומים במשפט האזרחי המודרני", מחקרי משפט כד (2008), עמ' 298-243; הנ"ל, "נפך ספיר ויהלום" – "מזל וברכה", המנהג המסחרי של יהלומנים", פרשת השבוע, גיליון מס' 416 (תשע"ג); ב' ליפשיץ, "סיטומתא: בין קניין לבין התחייבות", ספר זיכרון לפרופסור זאב פלק ז"ל (ר' הורביץ ואח' עורכים, תשס"ה), עמ' 59.
18 בבא מציעא עד ע"א.
19 קליינמן, מזל וברכה (לעיל, הערה 17), שם.
20 על ההבחנה הלא פשוטה בין "נוהג" (usage) לבין "מנהג" (custom) במשפט העברי, ראה מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 713 ואילך. על ה"מנהג" כמקור משפטי במשפט הכללי, ראה ר' גביזון, "ביטול המג'לה: המנהג ועקרונות הפיקה", משפטים יד (תשמ"ד), עמ' 325.
21 כדי שמנהג מסוים יהיה בגדר מנהג המדינה, עליו להיות מוכר וברור ונעשה בקביעות באותו מקום. ראה ר"ש קליינמן, "החוק האזרחי במדינה - 'מנהג המדינה'?", תחומין לב (תשע"ב), עמ' 263.
22 שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רסח.
23 וראה עוד: שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן שפ; שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימנים רעח, תנב, תקמ; שו"ת מהרש"ל, סימן לו.
24 ראה סעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998, והגדרת "התייחסות" בסעיף 2 שם: "התייחסות" – בכתב, בעל פה, באמצעות מוצג חזותי או שמיעתי, לרבות באמצעות מחשב או חומר מחשב, או בהתנהגות". וראה ס"ע (בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב), 27253-05-11 פלוני נ' אחים עיני בע"מ (פורסם בנבו, 23.02.15), פסקאות 70-67; סע"ש (אזורי תל-אביב) 15114-02-18 יורם כהן נ' ויצ"ו (פורסם בנבו, 7.3.18), פסקה 64. על "שיח השנאה" ברשת והשלכותיו המשפטיות והחברתיות, ראה למשל ע' נגבי, "המרשתת, מיזוגיניה וחופש הביטוי", משפט וממשל טו (תשע"ג), 499.
25 על העסקה פוגענית במשפט העברי, ראה: א' הכהן, "כבוד העובד וחירותו ואיסור העסקה פוגענית במדינה יהודית ודמוקרטית", פרשת השבוע, גיליון מס' 191 (תשס"ה) [=פרשיות ומשפטים, תל-אביב תשע"א, 425]; י' שפירא, "מניעת התעמרות בעבודה", פרשת השבוע, גיליון מס' 454 (תשע"ה).
26 לדוגמה בפסיקה הישראלית, ראה ע"א 35757-10-16 נידיילי תקשורת בע"מ נ' שאול ואח' (פורסם בנבו, 16.01.19).
27 ראה סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965: " 'פרסום', לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר". על החלת דיני לשון הרע על פרסומים במרשתת, ראה פסק דינו של השופט זגורי, תמ"ש (נצרת) 18304-07-14 ו.ק. נ' ד.ב. (פורסם בנבו, 20.04.17). לעניין ההבדל האפשרי בין "חיבוב" שאינו עולה כדי "פרסום" לשון הרע לבין "שיתוף", שהוא חמור הימנו ועשוי לעלות כדי עוולה זו ולחייב את ה"משתף" בפיצוי הנפגע, ראה פסק דינו של סגן הנשיא שנלר, בתיק ע"א (תל-אביב) 35757-10-16 נידיילי תקשורת בע"מ נ' שאול ואח' (פורסם בנבו, 16.01.19). הבחנה זו אומצה בעיקרה גם בפסק הדין שניתן ממש בעת האחרונה בערעור על פסק דין זה בבית המשפט העליון, רע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי (13.1.20). וראה הדגשת השופטת ברק-ארז שם, פסקה 76: "ייתכן שהנחות המוצא שעליהן נשען פסק דין זה – ההבדלים בין שיתוף ללייק – ישתנו ככל שאופיין של פעולות אלו ברשתות החברתיות ישתנה". וכן הוא הכלל הגדול גם במשפט העברי, "הכל לפי הזמן, והמקום והעניין", גם בעניין זה. ראה א' הכהן, "מאסר נשים", פרשת השבוע, גיליון מס' 487 (תשע"ט), הערה 27, והמקורות הנזכרים שם.
28 דברים כז, כד, ורש"י שם.
29 ראה בהרחבה: נ' סולברג, לשון הרע ולשון טובה, תל-אביב תשע"ד; א' הכהן, "חירות הביטוי, סובלנות ופלורליזם במשפט העברי", בתוך מנחה למנחם – ספר היובל לרב מנחם הכהן (ח' עמית, ח' באר וא' הכהן עורכים, תל-אביב תשס"ח), עמ' 75-45; י' שפירא, "האיזון בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב ולפרטיות במשפט העברי", חוות הדעת ניתנת לצפייה באתר חוות הדעת של היחידה למשפט עברי במשרד המשפטים, בכתובת: https://tinyurl.com/havot-daat-130
30 לשימוש בעקרונות המשפט העברי כמקור למגמה הכללית ב"חוק איסור לשון הרע", ראה מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 1378.
31 ראה בהרחבה א' הכהן, "שלא לבייש – זה כלל גדול בתורה", במעגלי צדק 12 (ינואר 2007), עמ' 27-22 [=ובנוסח מקוצר: פרשיות ומשפטים, תל-אביב תשע"א, עמ' 111-105].
32 ראה בהרחבה נ' רקובר, "על לשון הרע ועל הענישה עליה במשפט העברי", סיני נא (תשכ"ב), עמ' קצז-רט; שם שכו-שמה; ובעת האחרונה בספרו סודו של המשפט העברי (ירושלים תשע"ט), עמ' 343-269.
33 שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכ, סעיפים לח-לט.
34 ראה א' הכהן, "דין פרוטה כדין מאה? על הבניית שיקול הדעת בענישה", פרשת השבוע, גיליון מס' 313 (תשס"ח).
35 לעניין חיוב "בושת", ראה הכלל הגדול בדיני הנזיקין במשפט העברי: "הכל לפי המבייש והמתבייש". על "גולגולת דקה" בדיני הנזיקין במשפט העברי, אני מקווה להרחיב במקום אחר.
36 על יסוד ה"כוונה" בעבירת לשון הרע לפי המשפט העברי, ראה: רמ"א, חושן משפט, סימן תכא, סעיף א, על פי שו"ת מהר"י וייל, סימן קסח, ופסק דינו של סגן הנשיא שנלר (לעיל, הערה 27), פסקאות 37-36.
37 לעניין זה, ראה: פסק דינו של המשנה לנשיא רובינשטיין, דנ"א 2121/12 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין (18.09.14); סגן הנשיא שנלר (לעיל, הערה 27); מ' ויגודה, "צנעת הפרט וחופש הביטוי", פרשת השבוע, גיליון מס' 129 (תשס"ג). הֵד להקלה מעין זו, אך כמובן אינה זהה בתוכנה, מצוי בסעיף ה"הקלות" בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, הקובע בסעיף 19(1): "בבואו לגזור את הדין או לפסוק פיצויים רשאי בית המשפט להתחשב לטובת הנאשם או הנתבע גם באלה: לשון הרע לא היתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והוא נקב את המקור שעליו הסתמך".
38 רמב"ם, הלכות דעות, פרק ז, הלכה ה. וראה: ויגודה (לעיל, הערה 37(; שפירא (לעיל, הערה 29), עמ' 7; סגן הנשיא שנלר (לעיל, הערה 27).
39 לחומרת האיסור, ראה: שו"ת מנחת שלמה לרש"ז אוירבך, חלק א, סימן ז, ד"ה ומדי דברי; שבט מיהודה, לרב איסר יהודה אונטרמן, ירושלים תשמ"ד, עמ' צב-צג.