|
|
|
על נגיפים ומגפות במקורות המשפט העברי – חלק ב
אביעד הכהן *
פרשת ויקרא, תש"ף, גיליון מס' 500
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
בגיליון הקודם1, עמדנו על הרקע הכללי להופעתן של מגפות במקורות המשפט העברי. לצד היבטים היסטוריים, ספרותיים, חברתיים וכלכליים, נלווים דרך כלל למגפות גם היבטים תיאולוגיים, הלכתיים2 ומשפטיים מובהקים.
מן הפן המשפטי, יש להבחין בין הוראות-הנחיות שניתנו לכתחילה, עיקרן בתחום המניעה, כדי למנוע את התפשטות המגפה והפגיעה בבני אדם, לבין סוגיות משפטיות שהן תוצאה של המגפה. עם הסוג האחרון, נמנות תביעות חוזיות, רבות מהן עניינן ב"סיכול חוזה"3 בטענה לקיומו של "כוח עליון" בדמות המגפה, אישומים פליליים4, תובענות ייצוגיות5 ותביעות נזיקיות בגין "עוולות המוניות" דוגמת אישום או תביעה נגד נשא או חולה במחלה מידבקת שגרם להפצת הנגיף או המחלה, או כנגד מי שהתרשל במניעת מחלה וסיכן את בריאות הציבור, אף על פי שחלה עליו אחריות מכוח הדין או מכוח הסכם לעשות כן, וגרם נזק המוני6. לצידן, עשויים להיווצר אישומים ותביעות בגלל פגיעה בפרטיותו של נשא הנגיף וכיוצא בזה, נוסף על תביעות קנייניות שעיקר עניינן שאלת תקפותו של מכר שנעשה בשעת המגפה. לצד ההבחנה בין שדות המשפט, יש להבחין בתחום המניעה בין מקורות שעיקרם מתן "עצה טובה בעלמא", "המלצה" בלבד, לבין הוראות נורמטיביות מחייבות. כמו כן, ראוי להבחין בין מקורות הדנים במגפה מבחינה תיאורטית-אקדמית-היפותטית לבין מקורות המתייחסים למגפה מסוימת שאירעה בימיהם על נסיבותיה המיוחדות.
להשלמת התמונה, נעיר גם על ההבחנה בין הפן המהותי לבין הפן הדיוני, הפרוצדוראלי. בזיקה לפן האחרון, בדומה לצו והנחיות שניתנו בעת האחרונה בישראל7, נקבע במשפט העברי מקדמת דנא שבזמן מגפה ניתן לדחות משפט שבירור עניינו אינו בגדר דחוף8.
חובת הבידוד
כבר בספרות התנאים, יש הֵד לחובתו המוסרית או המשפטית של האדם להסתגר בביתו בשעה שיש דֶּבֶר בעיר, כמו שעולה מן הברייתא: "תנו רבנן [=שנו חכמינו]: דֶּבֶר בעיר - כַּנֵּס רגליך. שנאמר: 'ואתם לא תצאו איש מפתח ביתו עד בקר' (שמות יב, כב). ואומר: 'לֵך עמי בא בחדריך וסגור דלתיך בעדך' (ישעיהו כו, כ). ואומר: 'מחוץ תשכל חרב ומחדרים אימה' (דברים לב, כה)"9. בהמשך הסוגיה נאמר שההנחיה ל"היסגר" בבית בשעה שדֶּבֶר משתולל בחוץ חלה בין ביום ובין בלילה: אפילו בשעה שהיושבים בבית חשים אימה, "ומחדרים אימה", עדיף להישאר בבית ולא לצאת חוצה לו, מפני ש"מחוץ תשכל חרב". והתלמוד מביא "מעשה רב"10 על האמורא רבא, שב"עידן ריתחא", בזמן 'רתיחתו' של הדֶּבֶר, כלומר התעצמותו, היה סוגר את חלונות ביתו, לפי שנאמר: "כי עלה מוות בחלוננו" (ירמיהו ט, כ)11.
במקורות מאוחרים יותר, יש התייחסות לחובתו של כל אדם להתחסן מפני מחלות מידבקות או לקבל טיפול רפואי העשוי להקטין את סכנת ההידבקות של אנשים אחרים12. חובה זו נובעת מכוח מצוות מן התורה, כגון: "ונשמרתם מאד לנפשתיכם" (דברים ד, טו); האיסור "ולא תשים דמים בביתך" (דברים כב, ח), המשמש מקור לחובת הרחקת נזק מן הציבור במשפט העברי13; ואפילו מכוח מצוות "השבת אבדה", שנדרשה גם כחובת האדם להציל את גופו של רעהו, ולא רק את ממונו14.
בריחה מאזור סכנה והשפעתה המשפטית
כפי שהדגשנו בחלק הראשון של מאמרנו, יש להבחין בעת העיון במקורות המשפט העברי בין הוראות-הנחיות שניתנו כ"עצה טובה בעלמא", כ"המלצה" בלבד, לבין הוראות נורמטיביות מחייבות. הוראות רבות בדרכי ההתמודדות עם מגפות באו לעולם בעקבות ה"מוות השחור", שהפיל חללים רבים באירופה במחצית המאה הי"ד. אחת ההוראות השכיחות בספרות המשפט העברי בשעת מגפה, כ"המלצה" או כחובה ממש, היא להימלט מאזור הסכנה. הצעה זו רמוזה כבר בדברי הנביא ירמיהו (כא, ט): "היֹּשב בעיר הזאת ימות בחרב וברעב ובדָּבר, והיוצא ונפל על הכשדים הצרים עליכם יחיה [וְחָיָה] והיתה לו נפשו לשלל" (ירמיהו כא, ט).
אכן, חכמים אחרים נקטו גישה מעין "דטרמיניסטית", ולפיה גורלו של האדם נקבע מראש, ואין טעם לברוח למקום אחר, שהרי גורלו כבר קבוע ועומד. ביטוי לגישה זו מצוי בתשובת המהרי"ל15, רבי יעקב מולין (אשכנז, המאה הט"ו), לחכם בשם רבי ליווא [=יהודה], שנטה לאסור בריחה מן העיר16. המהרי"ל עצמו מסתייג מן הגישה הזאת ומביא ראיות לסתור אותה, ואומר: "וכן מוכח בספר חסידים שיסד הרוקח17 דטוב לברוח18, וטעמא רבה איכא, דזימנין [=וטעם גדול יש, שפעמים] נגזר על עיר אחת או מדינה אחת. וזכר לדבר: כתיב 'היוצא מן העיר והיתה לו נפשו לשלל', וכתיב 'ועל עיר אחת [לא] אמטיר' וגו'. והוא הדין לשאר מיני פורעניות המתרגשות. וגם משום ביעתותא [=פחד]. דמהאי טעמא [שמהטעם הזה] נמצא בתשובה, שאין צריך להתאבל בעידן ריתחא. וכן נוהגים בארץ לומברדי"א [=צפון איטליה]19. ואמרינן נמי [ואנו אומרים גם]: 'אל יעמוד אדם במקום סכנה' כו'. ואמרינן נמי: 'שלושה דברים מזכירין עוונותיו של אדם: קיר נטוי' וכו'. מכל הני [=אלה] מורה דאין טוב לעמוד במקום סכנה כו'. וכן ראיתי גדולים שהלכו למקום אחר".
תוקף הבטחת נישואין שניתנה בעת מגפה
תשובה מרתקת (תיאורטית) בעניין הפרת הבטחת נישואין20, שהורתה ולידתה ברעידת אדמה ומגפה שפרצה בעקבותיה בעיר וורמס שבגרמניה, באה בחיבורו של רבי חיים יאיר בכרך (אשכנז, המאה הי"ז). וזה לשונו21:
מימוש נכסים בשעת מגפה
כפי שהמציאות מלמדת, כל מגפה, ובמיוחד מגפה שהיקפה גדול ועצום, גוררת בעקבותיה גם מפולת כלכלית. על אף זאת, חיי הכלכלה אינם נעצרים, ולא אחת נוצר צורך למכור נכסים, גם בשעה שמחירי השוק צונחים ויורדים לרמה שאינה שכיחה בדרך כלל.
דיון בעניין זה מצוי במשפט העברי בזיקה למכירת נכסי יתומים באמצעות בית דין כדי להחזיר חוב שלהם. כדי להגן על היתומים, תיקנו חכמים שתיעשה מכירת הנכסים על ידי בית דין, המכונה "אביהן של יתומים", ומשמש מעין אפוטרופוס לשמירת נכסיהם24. בית הדין שָׁם את שווי המקרקעין של היתומים ו"מכריז" עליהם במשך שלושים יום כדי לנסות ולהשיג, באמצעות מעין הליך של התמחרות, את המחיר הגבוה ביותר תמורתם.
אולם לעיתים אין מנוס ממכירת הנכס גם בשעת מגפה או מלחמה, כשהמחיר שניתן להשיג תמורת המקרקעין של היתומים מועט: האם למכר מעין זה, העומד לכאורה בניגוד לאינטרס של היתומים להשיג את המחיר הגבוה ביותר תמורת המקרקעין שלהם, יש תוקף משפטי?
בסוגיה זו, נחלקו גדולי חכמי ההלכה. הרשב"ץ, רבי שמעון בן צמח דוראן (צפון אפריקה, המאה הט"ו), נדרש לשאלה שהופנתה אליו בעניין אדם ("ראובן") שלווה כסף מגוי מוסלמי ("ישמעאלי") ומִשכן לו את ביתו תמורת חובו. לימים, נפטר בעל הקרקע המקורי לבית עולמו, ובנו יורשו ("שמעון") החזיר למלווה הישמעאלי חלק ניכר של החוב על אתר, והתחייב לשלם לו את היתרה בתשלומים קטנים - שבועיים וחודשיים - במשך חמש שנים. אולם "אחרי זה באה המגפה, והלך לו הבן הנזכר חוץ לעיר לעשות מלאכתו, ונתעכב שם קרוב לשנה תמימה", וביקש המלווה ה"ישמעאלי" לממש את המשכון ולמכור את הקרקע. דא עקא, ש"באותו הזמן הייתה המגפה חזקה, ולא היה שום אדם רוצה לקנות קרקעות, ואפילו אם יהיו בזול גדול, בפחות מחצי שווין". ישועת המלווה באה מיהודי אחר ("לוי"), שמחירם הזול של המקרקעין שבה את לבו, וקנה אותם מן הישמעאלי תמורת 160 דינר, והתחייב לשפות את המוכר על כל נזק או תביעה של בנו של הבעלים המקורי. לימים, נפטר גם הקונה האחר ("לוי") לבית עולמו, והוריש את הקרקע לבנו ("יהודה").
בחלוף זמן, הגיעה השמועה על מכר המקרקעין לבן הבעלים המקורי ("שמעון"), והלה מיהר לתבוע מן הישמעאלי (שנפל למשכב בינתיים) את ביטול המכר ללוי והשבת הקרקע אליו. "אז אמר לו הישמעאלי: 'אני מכרתי החצר ליהודי הנזכר, ועשה לי שטר מזה שהוא יתייצב לי מנגד, מכל תביעה שיש לך עלי, והמתן לי עד שאקום מחולי זה, ואז תבוא לדון עמי, והדין שיהיה לך עלי, יהיה לי גם אני נגד היהודי הנזכר'. ואחר זה מת הישמעאלי ולא קם מחוליו".
תבע יורשו של הבעלים המקורי ("שמעון") את השבת הקרקע לידיו בטענה שאילו היה הדבר נידון "בדיני ישמעאל", לפי הדין המוסלמי, היה יכול לעשות כן.
הרשב"ץ נחרץ בדעתו בתשובתו שהמכר של הישמעאלי ליהודי השני ("לוי") בטל, ויש להשיב את הקרקע בניכוי מה ששילם לוי לבן הבעלים הראשון ("שמעון"). וזה לשונו: "בדינינו מכר זה הוא בטל מכמה טעמים. הטעם האחד, שיש טעות ואונאה במכירה זו, כנראה מלשון השאלה, מפני שנעשית בזמן המגפה, שאין דעתם של בני אדם לקנות כי אם בזלזול [=במחיר זול] גדול, ואף על גב דקיימא לן [=שהלכה היא בידינו] ד'אין להקדש אלא מקומו ושעתו'25, ובוודאי דהוא הדין למכר... היינו דווקא כשנעשה המכר בזמן הראוי למכור, אלא שאין ממתינין זמן אחר שיהיה ראוי יותר מזה, אבל בזמן כזה [=תקופת המגפה] שאינו ראוי כלל, הרי זה כמוכר בלא אכרזתא [=הכרזה], שאפילו בית דין שמכרו בלא אכרזתא - אין מכרן מכר". הטעם השני שמביא הרשב"ץ לבטלות המכר יסודו בדיני השליחות: ה"ישמעאלי" היה רשאי למכור את הקרקע הממושכנת בידו רק מכוח בעליה הראשונים, כשליחו, אך משנפטר הבעלים המקורי, בטלה לה שליחותו, ואינו רשאי עוד למכור את הקרקע26. סיכומם של דברים: לדעת הרשב"ץ, "כיון שמכר זה הוא בטל בדינינו, אפילו היה מתקיים בדיניהם [=לפי הדין המוסלמי], אנו מבטלין אותו", וכל שכן שהוא בטל גם לפי הדין הזר.
לעומת דעתו הנחרצת, הרמ"א27 פוסק בהגהותיו ל"שולחן ערוך" שאם מכר בית דין נכס של יתומים בשעת מגפה במחיר זול מאוד, בשער המקרקעין באותה שעה, "מה שעשו - עשוי", ולא ניתן לבטל את המכירה. דעה דומה עולה גם מדברי מרן רבי יוסף קארו, בחיבורו "בית יוסף" על הטור28. ואף על פי שנראה לכאורה שיש מחלוקת בין התשב"ץ לבין הרמ"א, ייתכן שנסיבותיו של כל אחד מן המקרים הן שגרמו לתוצאה השונה, ושאין הבדל עקרוני בין דעותיהם29.
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט", ועמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.
1 אביעד הכהן, "על נגיפים ומגפות במקורות המשפט העברי – חלק א", פרשת השבוע, גיליון מס' 499 (תש"ף).
2 ראה לדוגמה עדותו של רבי חיים בנבשת (איזמיר, תורכיה, המאה הי"ז), בחיבורו שיירי כנסת הגדולה (הגהות בית יוסף, אורח חיים, סימן שנח, אות ב) אגב דיונו בהלכות עירובין: "שנת התכ"ג (1663) פָרץ ה' פֶרץ בעמו, ותבער בם מגפה, והוצרכו לברוח לכפר בונגאר באש"י, ומקום התפלה שם גינה אחת גדולה של שר אחד, והיו מצטערים על הטלטול בשבת, מפני שהיתה גדולה מבית סאתים ולא הוקפה לדירה. ואמרו שהרבה כרכורים כרכרו בזמן הרבנים מהר"י אישקפה ומהרע"י ז"ל ולא מצאו תיקון בזה". וראה גם: תשובת הרדב"ז, חלק ב, סימן תרפד, בעניין אישה שמתו שני בעליה במגפה, האם יש להחשיבה כאישה "קטלנית" (בעניין זה, ראה גם: שו"ת חוות יאיר, סימן קצז, ודבריו החשובים שם לעניין הגדרת "דבר" ו"מגפה" וההבחנה האפשרית ביניהם; שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קצ); שו"ת דברי ריבות, סימן קלח [=והמקבילה בשו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן א], לעניין מעין טענת "הגנה מן הצדק", שהרקע לה הוא הימנעות מנקיטת סנקציות עקב הפרת תקנה (בעניין לקיחת צמר "בהמתנה" [=מעין אשראי]) בשעת הדֶּבֶר, לאחר שבני הקהילה הוכרחו לברוח מן העיר; שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר, סימן קצ, בדין ירושת אישה שילדה תינוקת קודם זמנה מחמת המגפה, ובתוך ימים ספורים נפטרו האם והתינוקת, והמהרשד"ם כותב בתשובתו "שרוב המעוברות מפילות מחמת זה החולי שהוא חולי המגפה רחמנא ליצלן". בשו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן צז, נדרש רבי יעקב ריישר לעניין קבורת מי שמת בשעת המגפה: "בשעת הדֶּבֶר, בר מינן, בשנת תע"ג לפ"ק [=1713], שציוו השררה יר"ה [=ירום הודה], היה באחת המקומות שלא יקברו המת בקברות אבותיו שיש בעיר, אם לא שישפוך עליו סיד לעכל, ובאם לאו – יקברו אותו אל אחד היערים, במקום שאין ישוב בני אדם, איזה מהם עדיף?". לאחר דיון בשאלה, פסק המשיב "דעדיף לשפוך עליו סיד, ולהיות קבור בשכונות קברות, ולא ייקבר ביערים כקבורת חמור, בלי שום שמירה, שאפשר שהכלבים יחפרהו ויסחבוהו". וראה תשובת "חתם סופר", רבי משה סופר (הונגריה, המאה הי"ח, שו"ת חתם סופר, חלק ב, יורה דעה, סימן שלד), שדן בשאלת תלמידו, רבי אליעזר סג"ל הורוויץ, אם מותר לפנות מתים יהודים שנקברו בעת מגפת הכולרה בבית קברות ארעי בוינה (ש"לא ניתן לחלוטין לאחוזה לישראל, וגם אינו מוקף חומה ואינו משומר, ועל פי דיניהם [=בדין הזר] אחר שש שנים מפנים העצמות וזורעים שם באותו מקום שייחדו לקבור שם מתי מגפה שלהם") ולהעבירם לבית העלמין היהודי הקבוע. "חתם סופר" מורה להיתר בלשון נחרצת: "נראה פשוט יותר מביעא בכותחא [=מביצה בכותח, כינוי בתלמוד לדבר פשוט ומובן מאליו] דמותר, ומצוה רבה איכא [=יש] להשתדל בזה". וראה ערוך השולחן, אבן העזר, סימן יז, סעיפים רמט-רנ, לעניין התרת עגונה בזמן מגפה. ועוד חזון למועד לעסוק בסוגיה זו.
3 לעניין זה, ראה: מיכאל ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, עמ' 357-279; הנ"ל, "על סיכול חוזה", פרשת השבוע, גיליון מס' 447 (תשע"ה).
4 ראה סעיף 218 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ולפיו העושה בהתרשלות מעשה העלול להפיץ מחלה שיש בה סכנת נפשות, דינו מאסר שלוש שנים (ואם נעשה המעשה במזיד, שבע שנים). היסוד ההתנהגותי בעבירה מתמקד בעשיית מעשה שטמון בו סיכון שאחרים יִדבקו במחלה שיש בה סכנת מוות. ראה למשל: ת"פ (באר שבע) 1326/92 מדינת ישראל נ' פלנסיה (26.11.97), שהורשע בו חולה איידס שקיים יחסי מין לא מוגנים עם קטינה בלי ליידע אותה שהוא חולה. בפסק דינו המקיף, מזכיר השופט הנדל פסקי דין דומים שניתנו בארה"ב באשמת ניסיון לרצח(!) ומביא גם כמה מקורות מן המשפט העברי בעניין זה. וראה גם פסק דינו של השופט סולברג, ת"פ (שלום ירושלים) 1250/03 מדינת ישראל נ' חברת ביצת הכסף בע"מ (22.10.06), שהורשע בו אדם ששיווק ביצי מאכל בלא פיקוח וגרם סכנה לבריאות הציבור. וראה לעניין מגפת הקורונה תקנות שעת חירום (אכיפת צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה)), התש"ף-2020, סעיפים 6-2.
5 ראה למשל ת"צ (מחוזי מרכז) 33359-06-12 זבידה נ' בית החולים בילינסון (07.11.13), תביעה בגין בדיקה לגילוי חשד להידבקות באיידס שנעשתה בבית החולים במכשיר שלא חוטא כדבעי, והדיון בעניינה אצל א' פלינט וח' ויניצקי, תובענות ייצוגיות (נבו, 2017), עמ' 205.
6 דוגמת "פרשת רמדיה". ראה ת"פ 2613/08 מדינת ישראל נ' בלק (23.02.13). בדומה ל"עוולות המוניות" שעיקרן בזיהום סביבתי, גם הפצת נגיף, ואולי אף מקל וחומר, בהיותה מתמקדת בנזקי גוף, ולא בפגיעה בערכי נוף וטבע, עשויה להיחשב בנסיבות מסוימות "עוולה המונית".
7 תקנות שעת חירום (דיוני מעצרים), התש"ף-2020; הודעה בדבר החלת תקנות בתי המשפט ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין במצב חירום מיוחד), התשנ"א-1991. וראה החלטת רשם בית המשפט העליון, כב' השופט גולדשטיין, בש"א 1223/20 בריטיש אירוויס נ' עמותת הצלחה ואח' (16.03.20).
8 לעניין זה, ראה ברכי יוסף, חושן משפט, סימן ה, ס"ק ט, המביא את תשובת מהריק"ש, רבי יעקב קאשטרו (מחכמי מצרים, המאה הט"ז) מכתב היד של שו"ת אהלי יעקב, סימן צג, ולפיה "יש לדון ולהורות שלא לקבוע זמן לבא לבית דין בזמן שיש חשש מגפה באותה העיר, ואם קבעו אין לו לחוש [בעל הדין אינו חייב להתייצב לדיון]. וראיה ממה שכתבו שאין קובעין זמן בערב שבת ובערב יום טוב לבוא לבית דין, ואפילו קבעו – אין צריך לבוא, ואפילו הזמינו בערב שבת ובערב יום טוב לבוא אחר כך ולא בא, אין קונסין אותו, לפי שטרודין להכין לצורך שבת ויום טוב, כל שכן בהיות בני אדם טרודין בפקוח נפשיהם ובניהם, וקל וחומר לצאת ברחובות עיר בהיותם נחבאים מפני חרב מ"ה [=מידת הדין], ולרוב פשיטות דין זה אין צריך להאריך". וראה אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני, ירושלים תשע"א, עמ' 409 (ושם, בעמ' 1399, לעניין דחיית דיון עקב שביתה או עיצומים). הדברים מובאים גם בהגהותיו של מהריק"ש, ערך לחם, על שולחן ערוך.
9 בבא קמא ס ע"ב. על אף הניסוח המעין-נורמטיבי ("כנס רגליך!") דומה שמדובר בהוראה שמקורה במישור האתי-מוסרי, ולא בחובה משפטית הניתנת לאכיפה וסנקציה בצדה. כך גם רומזים הפסוקים המובאים כמעין "אסמכתא" להנחיה, שהקשרם אינו נורמטיבי מובהק. למקורות דומים, שעל אף ניסוחם המעין-נורמטיבי, עיקרם, מבחינה מהותית, נטוע בתחום האתי-מוסרי. ראה למשל ה"איסור" המונע מן האדם ללמד את בנותיו תורה. וראה בעניין זה אביעד הכהן, "ציוו חכמים – פרק בלשונות הרמב"ם במשנה תורה", שנתון המשפט העברי יד-טו (תשמ"ח-תשמ"ט), עמ' 120-113.
10 על ה"מעשה" כמקור משפטי במשפט העברי, ראה מנחם אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 768 ואילך.
11 וראה חיבורו של המהרש"ל (פולין, המאה הט"ז) ים של שלמה, בבא קמא, פרק ו, סימן כו, הדן בדברי התלמוד ואומר שמלכתחילה ראוי לברוח, אך לא כן לאחר שכבר התפשטה המגפה, ו"בפרט אחר שנתחזק הדֶּבֶר, יש סכנה לבורחים בין האומות יותר מן הדֶּבֶר, כאשר בעוונותינו הרבים ידוע, אבל מתחלה טוב לברוח". ויש בדבריו רמז ברור לרדיפות הקשות ולטענות האנטישמיות שנשמעו נגד היהודים "מפיצי המגפות".
12 ראה למשל דברי רבי עקיבא איגר הנזכרים בחלק הראשון של מאמרי, הערה 1.
13 ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך י, ערך "הרחקת נזקים"; פסק דינו של השופט רובינשטיין, עע"מ 11061/04 הועדה המחוזית לתכנון ובניה נ' עיריית קריית אתא (29.06.05); הנ"ל, רע"א 10721/05 "אליהו" - חברה לביטוח בע"מ נ' יונאן (09.11.06).
14 ראה בהרחבה א' הכהן, " 'לא לעולם חוסן!?' – על חיסונים וסרבני חיסון", פרשת השבוע, גיליון מס' 484 (תשע"ט).
15 שו"ת מהרי"ל, סימן נ (במהדורות האחרות, סימן מא).
16 דיון מקיף בגישה זו בא גם בשו"ת הרשב"ש, רבי שלמה (בן רבי שמעון, בעל התשב"ץ), דוראן (אלג'יר, המאה הט"ו), סימן קצה, שנשאל בעניין "הנִיסָה [=הבריחה] בימי דֶּבֶר ממקום למקום, אם תועיל לאדם או לא, שאם נכתב בראש השנה למיתה, מה תועילנו [=תועיל לו] הניסה, ואם נכתב לחיים, לא תזיקנו העמידה".
17 כיום מקובל לומר ש"ספר חסידים" הוא יצירה קולקטיבית של "חסידי אשכנז", שבעל הרוקח, רבי אלעזר מגרמייזא, נמנה עמם, אך לאו דווקא יצירה אישית שלו (ולא רק של רבי יהודה החסיד, שחיבור הספר מיוחס לו בלבד בכמה מקורות).
18 ראוי לשים לב שיש כאן, וגם בהמשך דבריו, רק "המלצה" ולא חיוב.
19 עדויות על מגפות המוניות באיטליה, שהפילו חללים רבים, מצויות גם במקורות יהודיים אחרים. ראה למשל דברים שכתב בעל ספר יוחסין, מאמר שישי: "ובשנה ההיא [היתה] מגפה גדולה בכל העולם ויותר לאנשי ליגוריאה שהם הגינוביזיש [=אנשי ג'נובה, בירת המחוז] והיו שומעין קולות בלילה בזמן המגפה והיו בלא דעת". ליגוריה (באיטלקית: Liguria) הוא מחוז חוף בצפון מערב איטליה, שפגע בו השנה נגיף הקורונה בצורה קשה ביותר.
20 על הפרת הבטחת נישואין במשפט העברי, ראה למשל: א' גרוסמן, חסידות ומורדות, מהדורה שנייה מתוקנת (ירושלים תשס"ג), עמ' 90-88; שמחה עמנואל, "ביטול שידוכין", בתוך מחקרים בתולדות יהודי אשכנז, ספר היובל לכבוד יצחק (אריק) זימר, רמת-גן תשס"ח, עמ' 202-157; ובעת האחרונה א' גרוסמן, "החרם על ביטול שידוכין ומניעיו ההיסטוריים", בתוך הלכה ומשפט: ספר הזיכרון למנחם אלון (א' אדרעי ואחרים (עורכים), ירושלים תשע"ח), עמ' 526-513.
21 שו"ת חוות יאיר, סימן ס. וראה בהרחבה אלחנן ריינר ("מעשה שאירע בק"ק ווירמייש"א ברעש הגדול שנת שצ"ו", הארץ ספרים, 04.01.06, נמצא באתר: https://www.haaretz.co.il/literature/1.1142881).
22 "בר מינן" מקורו בארמית, ומשמעותו 'חוץ מאתנו', מעין "לא עלינו", לשון הבא בזיקה למוות או מחלה או קללה כדי להרחיק את ה"עין הרע".
23 מן המשפט הזה, ומן העובדה שהמשיב נולד רק שנתיים אחרי שנת "הרעש הגדול", שאירע בה המעשה, הסיק ריינר (לעיל, הערה 21) שמדובר בשאלה היפותטית, פיקטיבית או בדויה. לשו"ת מעין אלה, ראה מנחם אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 1269.
24 על תפקידו זה של בית הדין, ראה: גיטין לז ע"א, ורש"י שם; רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רצ, סעיף א. וראה בהרחבה אביעד הכהן, "וזאת תורת האפוטרופוס", אחרית דבר למהדורה השנייה לספרו של משה בן דוד, ייפוי כוח מתמשך, אפוטרופסות וחלופותיה - הלכה ומעשה (נבו, 2019), עמ' 726-709.
25 דין זה נאמר בתלמוד (ערכין כד ע"א) לעניין מכירת נכסי הקדש, שאף לגביה, עקב העובדה שמדובר בנכסים מעין ציבוריים, האינטרס הציבורי מחייב להשיג את התמורה המרבית תמורת הנכס הנמכר, כדי שלא יינזק האינטרס הציבורי, ונמצא מפסיד. משמעות ההלכה: אם בכל זאת נמכרו נכסי הקדש במחיר זול, המכר תקף.
26 על הלכה זו, ראה בהרחבה מיכאל ויגודה, חוק לישראל, שליחות, ירושלים תשע"ד, עמ' 645 ואילך. הרשב"ץ מוסיף שאפשר שמתחילה לא היה תוקף לשליחות הישמעאלי למכור את הקרקע, מפני שלפי המשפט העברי, "אין שליחות לגוי". על הלכה זו, ראה בהרחבה ויגודה, שליחות, שם, עמ' 187 ואילך. הרשב"ץ מוסיף נימוק רביעי, שעיקרו בדיני החוזים, ולפיו מכירת הקרקע הייתה תלויה בהסכמת צד ג', בנו של הבעלים המקורי, וזו לא נתבקשה ולא ניתנה מעולם.
27 רמ"א, חושן משפט, סימן קט, סעיף ג, בשם "יש אומרים".
28 בית יוסף, חושן משפט, סימן קט, ס"ק ג, ד"ה ומ"ש כיון שהכריזו. סעד לדעתו הוא מוצא בתשובת הרשב"א (חלק ד, סימן קנט), בדין אישה ובעל חוב שבאו לגבות את חובם מנכסי מקרקעין "בזמן שהוזלו הקרקעות מפני המלחמות", שאין שמין להם אלא כמחיר הקרקע באותה שעה, אף על פי שסביר לומר שבסיום המלחמה יעלה מחיר הקרקעות. וטעם הדבר: "דאין יודע עד מה [=מתי] תשקוט המלחמה, ושמא אף לכשתשקוט, לא יתייקרו [=המקרקעין], דכיון דזול – זול".
29 כך אמנם סבור רבי יונתן איבשיץ, בפירושו "תומים" לשולחן ערוך על אתר. וזה לשונו בעניין גישת הרשב"ץ: "ודבריו צריכים עיון, כי פשיטא, אם כל כך רעש [=רעידת אדמה] ומהומת מלחמה או מגפה רחמנא ליצלן, שאין שער ומקח וממכר כלל, וכל איש חושב להימלט על נפשו, ברור דאין למכור, והוי [=והוא] כלא הכריזו, ובשעה שאין פועלים נכנסים ויוצאים ונמכר בלילה [=שאינה מכירה, כי אין קונים מצויים בשעות כאלה, ושער המכירה אינו משקף את שווי השדה הנמכרת]. וכבר תמה ירמיהו הנביא (ירמיהו לב, כד-כה) כאשר הכשדים הגישו סוללות להילחם על העיר, וה' צוה לקנות שדה. עיין שם". מדבריו עולה שניתן לומר שיש הבדל בין המקרה המתואר בתשובת התשב"ץ, שבו "בכל מקום" איש אינו מוכר קרקעות מפאת שוֹויין האפסי, ואז המכירה בטלה מעיקרה, לעומת מקרה כגון זה שהרמ"א מדבר עליו, תקופה שבה מחיר הקרקעות הוזל מאוד, אך עדיין קיים המסחר בהן. הבחנה אפשרית אחרת, שה"תומים" מסתפק בה, עשויה להיות בין מכירת נכסי לווה לבין מכירת נכסי יתומים, שהחמירו בהם חכמים.
בגיליון הקודם1, עמדנו על הרקע הכללי להופעתן של מגפות במקורות המשפט העברי. לצד היבטים היסטוריים, ספרותיים, חברתיים וכלכליים, נלווים דרך כלל למגפות גם היבטים תיאולוגיים, הלכתיים2 ומשפטיים מובהקים.
מן הפן המשפטי, יש להבחין בין הוראות-הנחיות שניתנו לכתחילה, עיקרן בתחום המניעה, כדי למנוע את התפשטות המגפה והפגיעה בבני אדם, לבין סוגיות משפטיות שהן תוצאה של המגפה. עם הסוג האחרון, נמנות תביעות חוזיות, רבות מהן עניינן ב"סיכול חוזה"3 בטענה לקיומו של "כוח עליון" בדמות המגפה, אישומים פליליים4, תובענות ייצוגיות5 ותביעות נזיקיות בגין "עוולות המוניות" דוגמת אישום או תביעה נגד נשא או חולה במחלה מידבקת שגרם להפצת הנגיף או המחלה, או כנגד מי שהתרשל במניעת מחלה וסיכן את בריאות הציבור, אף על פי שחלה עליו אחריות מכוח הדין או מכוח הסכם לעשות כן, וגרם נזק המוני6. לצידן, עשויים להיווצר אישומים ותביעות בגלל פגיעה בפרטיותו של נשא הנגיף וכיוצא בזה, נוסף על תביעות קנייניות שעיקר עניינן שאלת תקפותו של מכר שנעשה בשעת המגפה. לצד ההבחנה בין שדות המשפט, יש להבחין בתחום המניעה בין מקורות שעיקרם מתן "עצה טובה בעלמא", "המלצה" בלבד, לבין הוראות נורמטיביות מחייבות. כמו כן, ראוי להבחין בין מקורות הדנים במגפה מבחינה תיאורטית-אקדמית-היפותטית לבין מקורות המתייחסים למגפה מסוימת שאירעה בימיהם על נסיבותיה המיוחדות.
להשלמת התמונה, נעיר גם על ההבחנה בין הפן המהותי לבין הפן הדיוני, הפרוצדוראלי. בזיקה לפן האחרון, בדומה לצו והנחיות שניתנו בעת האחרונה בישראל7, נקבע במשפט העברי מקדמת דנא שבזמן מגפה ניתן לדחות משפט שבירור עניינו אינו בגדר דחוף8.
חובת הבידוד
כבר בספרות התנאים, יש הֵד לחובתו המוסרית או המשפטית של האדם להסתגר בביתו בשעה שיש דֶּבֶר בעיר, כמו שעולה מן הברייתא: "תנו רבנן [=שנו חכמינו]: דֶּבֶר בעיר - כַּנֵּס רגליך. שנאמר: 'ואתם לא תצאו איש מפתח ביתו עד בקר' (שמות יב, כב). ואומר: 'לֵך עמי בא בחדריך וסגור דלתיך בעדך' (ישעיהו כו, כ). ואומר: 'מחוץ תשכל חרב ומחדרים אימה' (דברים לב, כה)"9. בהמשך הסוגיה נאמר שההנחיה ל"היסגר" בבית בשעה שדֶּבֶר משתולל בחוץ חלה בין ביום ובין בלילה: אפילו בשעה שהיושבים בבית חשים אימה, "ומחדרים אימה", עדיף להישאר בבית ולא לצאת חוצה לו, מפני ש"מחוץ תשכל חרב". והתלמוד מביא "מעשה רב"10 על האמורא רבא, שב"עידן ריתחא", בזמן 'רתיחתו' של הדֶּבֶר, כלומר התעצמותו, היה סוגר את חלונות ביתו, לפי שנאמר: "כי עלה מוות בחלוננו" (ירמיהו ט, כ)11.
במקורות מאוחרים יותר, יש התייחסות לחובתו של כל אדם להתחסן מפני מחלות מידבקות או לקבל טיפול רפואי העשוי להקטין את סכנת ההידבקות של אנשים אחרים12. חובה זו נובעת מכוח מצוות מן התורה, כגון: "ונשמרתם מאד לנפשתיכם" (דברים ד, טו); האיסור "ולא תשים דמים בביתך" (דברים כב, ח), המשמש מקור לחובת הרחקת נזק מן הציבור במשפט העברי13; ואפילו מכוח מצוות "השבת אבדה", שנדרשה גם כחובת האדם להציל את גופו של רעהו, ולא רק את ממונו14.
בריחה מאזור סכנה והשפעתה המשפטית
כפי שהדגשנו בחלק הראשון של מאמרנו, יש להבחין בעת העיון במקורות המשפט העברי בין הוראות-הנחיות שניתנו כ"עצה טובה בעלמא", כ"המלצה" בלבד, לבין הוראות נורמטיביות מחייבות. הוראות רבות בדרכי ההתמודדות עם מגפות באו לעולם בעקבות ה"מוות השחור", שהפיל חללים רבים באירופה במחצית המאה הי"ד. אחת ההוראות השכיחות בספרות המשפט העברי בשעת מגפה, כ"המלצה" או כחובה ממש, היא להימלט מאזור הסכנה. הצעה זו רמוזה כבר בדברי הנביא ירמיהו (כא, ט): "היֹּשב בעיר הזאת ימות בחרב וברעב ובדָּבר, והיוצא ונפל על הכשדים הצרים עליכם יחיה [וְחָיָה] והיתה לו נפשו לשלל" (ירמיהו כא, ט).
אכן, חכמים אחרים נקטו גישה מעין "דטרמיניסטית", ולפיה גורלו של האדם נקבע מראש, ואין טעם לברוח למקום אחר, שהרי גורלו כבר קבוע ועומד. ביטוי לגישה זו מצוי בתשובת המהרי"ל15, רבי יעקב מולין (אשכנז, המאה הט"ו), לחכם בשם רבי ליווא [=יהודה], שנטה לאסור בריחה מן העיר16. המהרי"ל עצמו מסתייג מן הגישה הזאת ומביא ראיות לסתור אותה, ואומר: "וכן מוכח בספר חסידים שיסד הרוקח17 דטוב לברוח18, וטעמא רבה איכא, דזימנין [=וטעם גדול יש, שפעמים] נגזר על עיר אחת או מדינה אחת. וזכר לדבר: כתיב 'היוצא מן העיר והיתה לו נפשו לשלל', וכתיב 'ועל עיר אחת [לא] אמטיר' וגו'. והוא הדין לשאר מיני פורעניות המתרגשות. וגם משום ביעתותא [=פחד]. דמהאי טעמא [שמהטעם הזה] נמצא בתשובה, שאין צריך להתאבל בעידן ריתחא. וכן נוהגים בארץ לומברדי"א [=צפון איטליה]19. ואמרינן נמי [ואנו אומרים גם]: 'אל יעמוד אדם במקום סכנה' כו'. ואמרינן נמי: 'שלושה דברים מזכירין עוונותיו של אדם: קיר נטוי' וכו'. מכל הני [=אלה] מורה דאין טוב לעמוד במקום סכנה כו'. וכן ראיתי גדולים שהלכו למקום אחר".
תוקף הבטחת נישואין שניתנה בעת מגפה
תשובה מרתקת (תיאורטית) בעניין הפרת הבטחת נישואין20, שהורתה ולידתה ברעידת אדמה ומגפה שפרצה בעקבותיה בעיר וורמס שבגרמניה, באה בחיבורו של רבי חיים יאיר בכרך (אשכנז, המאה הי"ז). וזה לשונו21:
מעשה שאירע בק"ק ווירמיישא ברעש הגדול שנת שצ"ו [1636], שסיפר לי איש ישר ונאמן שהיה בימים ההם, שחלתה בת יחידה של אחד מן הגדולים ועשירים אשר בק"ק במגפה, בר מינן22, ומפני רוב הניגפים, רחמנא ליצלן [=ה' יצילנו], לא היה בנמצא משרתת או משרת שישמשנה בחוליה, חוץ ממשרת של קצב אחד יפה תואר ובעל קומה, שאמר לאבי הנערה: 'נפשי חשקה בבתך, ונכמרו רחמיי עליה. אם תיתן לי תקיעת כף בתורת שבועה שאם תחיה תיתן אותה לי לאשה, אני אשרתנה ואשמשנה בכל כוחי חינם אין כסף'. ונתרצה האב ונתן לו תקיעת כף. ובבואו אל הנערה, גם היא נתנה לו תקיעת כף שתינשא לו. וכן עשה המשרת, ושירתהּ ושימשהּ באמונה, ובמעט זמן נתרפאה, ועמדה על בוריה, וחלה המשרת גם הוא בחולי הרע, ותשרתהו גם היא, כי נפשה קשורה בנפשו, ותאהבהו מאד, ויחי גם הוא.ואולם לימים ביקש האב העשיר לחזור בו מהבטחת הנישואין, "כי בוש שתינשא בתו למשרת, באשר בתו יחידה לו, ומשׂכלת ומופלגת בחכמה וביופי. ואמר שהתקיעת כף בתורת שבועה היה באונס ממנו ומבתו להצלת נפש בתו מִשַּׁחַת, אבל הבת עמדה באמונתה נגד רצון אביה, וגיזמה [=ואיימה בהגזמה] שעל כל פנים תזדקק לו הן בהיתר הן באיסור. ואמר האב: 'אם כן, לא אתן לך אפילו פרוטה נָדָן [=נדוניה], רק מלבושים כל שהן, סבלונות וט"ק [=וטבעת קידושין]'. וכך עשה. ולקחהּ המשרת חינם. ושאלני בעל שמועה הנ"ל מה שנראה לי, אם עמדו [=אילו עמדו] אבי הנערה והמשרת בדין23, האיך דנו דייני להאי דינא [=איך היו דנים הדיינים בדין זה]". בתשובתו, מצדיק בעל "חוות יאיר" את המשרת וגורס שהסתכנותו לטפל בנערה החולה בכולרה מצדיקה לכאורה את אכיפת הבטחת הנישואין. עם זאת, לדעתו אין האב חייב לתת לבתו נדוניה. בהמשך דבריו, דוחה בעל "חוות יאיר" את הטענה שהבטחת הנישואין ניתנה מחמת אונס, ושמכוח זה היא בטלה.
מימוש נכסים בשעת מגפה
כפי שהמציאות מלמדת, כל מגפה, ובמיוחד מגפה שהיקפה גדול ועצום, גוררת בעקבותיה גם מפולת כלכלית. על אף זאת, חיי הכלכלה אינם נעצרים, ולא אחת נוצר צורך למכור נכסים, גם בשעה שמחירי השוק צונחים ויורדים לרמה שאינה שכיחה בדרך כלל.
דיון בעניין זה מצוי במשפט העברי בזיקה למכירת נכסי יתומים באמצעות בית דין כדי להחזיר חוב שלהם. כדי להגן על היתומים, תיקנו חכמים שתיעשה מכירת הנכסים על ידי בית דין, המכונה "אביהן של יתומים", ומשמש מעין אפוטרופוס לשמירת נכסיהם24. בית הדין שָׁם את שווי המקרקעין של היתומים ו"מכריז" עליהם במשך שלושים יום כדי לנסות ולהשיג, באמצעות מעין הליך של התמחרות, את המחיר הגבוה ביותר תמורתם.
אולם לעיתים אין מנוס ממכירת הנכס גם בשעת מגפה או מלחמה, כשהמחיר שניתן להשיג תמורת המקרקעין של היתומים מועט: האם למכר מעין זה, העומד לכאורה בניגוד לאינטרס של היתומים להשיג את המחיר הגבוה ביותר תמורת המקרקעין שלהם, יש תוקף משפטי?
בסוגיה זו, נחלקו גדולי חכמי ההלכה. הרשב"ץ, רבי שמעון בן צמח דוראן (צפון אפריקה, המאה הט"ו), נדרש לשאלה שהופנתה אליו בעניין אדם ("ראובן") שלווה כסף מגוי מוסלמי ("ישמעאלי") ומִשכן לו את ביתו תמורת חובו. לימים, נפטר בעל הקרקע המקורי לבית עולמו, ובנו יורשו ("שמעון") החזיר למלווה הישמעאלי חלק ניכר של החוב על אתר, והתחייב לשלם לו את היתרה בתשלומים קטנים - שבועיים וחודשיים - במשך חמש שנים. אולם "אחרי זה באה המגפה, והלך לו הבן הנזכר חוץ לעיר לעשות מלאכתו, ונתעכב שם קרוב לשנה תמימה", וביקש המלווה ה"ישמעאלי" לממש את המשכון ולמכור את הקרקע. דא עקא, ש"באותו הזמן הייתה המגפה חזקה, ולא היה שום אדם רוצה לקנות קרקעות, ואפילו אם יהיו בזול גדול, בפחות מחצי שווין". ישועת המלווה באה מיהודי אחר ("לוי"), שמחירם הזול של המקרקעין שבה את לבו, וקנה אותם מן הישמעאלי תמורת 160 דינר, והתחייב לשפות את המוכר על כל נזק או תביעה של בנו של הבעלים המקורי. לימים, נפטר גם הקונה האחר ("לוי") לבית עולמו, והוריש את הקרקע לבנו ("יהודה").
בחלוף זמן, הגיעה השמועה על מכר המקרקעין לבן הבעלים המקורי ("שמעון"), והלה מיהר לתבוע מן הישמעאלי (שנפל למשכב בינתיים) את ביטול המכר ללוי והשבת הקרקע אליו. "אז אמר לו הישמעאלי: 'אני מכרתי החצר ליהודי הנזכר, ועשה לי שטר מזה שהוא יתייצב לי מנגד, מכל תביעה שיש לך עלי, והמתן לי עד שאקום מחולי זה, ואז תבוא לדון עמי, והדין שיהיה לך עלי, יהיה לי גם אני נגד היהודי הנזכר'. ואחר זה מת הישמעאלי ולא קם מחוליו".
תבע יורשו של הבעלים המקורי ("שמעון") את השבת הקרקע לידיו בטענה שאילו היה הדבר נידון "בדיני ישמעאל", לפי הדין המוסלמי, היה יכול לעשות כן.
הרשב"ץ נחרץ בדעתו בתשובתו שהמכר של הישמעאלי ליהודי השני ("לוי") בטל, ויש להשיב את הקרקע בניכוי מה ששילם לוי לבן הבעלים הראשון ("שמעון"). וזה לשונו: "בדינינו מכר זה הוא בטל מכמה טעמים. הטעם האחד, שיש טעות ואונאה במכירה זו, כנראה מלשון השאלה, מפני שנעשית בזמן המגפה, שאין דעתם של בני אדם לקנות כי אם בזלזול [=במחיר זול] גדול, ואף על גב דקיימא לן [=שהלכה היא בידינו] ד'אין להקדש אלא מקומו ושעתו'25, ובוודאי דהוא הדין למכר... היינו דווקא כשנעשה המכר בזמן הראוי למכור, אלא שאין ממתינין זמן אחר שיהיה ראוי יותר מזה, אבל בזמן כזה [=תקופת המגפה] שאינו ראוי כלל, הרי זה כמוכר בלא אכרזתא [=הכרזה], שאפילו בית דין שמכרו בלא אכרזתא - אין מכרן מכר". הטעם השני שמביא הרשב"ץ לבטלות המכר יסודו בדיני השליחות: ה"ישמעאלי" היה רשאי למכור את הקרקע הממושכנת בידו רק מכוח בעליה הראשונים, כשליחו, אך משנפטר הבעלים המקורי, בטלה לה שליחותו, ואינו רשאי עוד למכור את הקרקע26. סיכומם של דברים: לדעת הרשב"ץ, "כיון שמכר זה הוא בטל בדינינו, אפילו היה מתקיים בדיניהם [=לפי הדין המוסלמי], אנו מבטלין אותו", וכל שכן שהוא בטל גם לפי הדין הזר.
לעומת דעתו הנחרצת, הרמ"א27 פוסק בהגהותיו ל"שולחן ערוך" שאם מכר בית דין נכס של יתומים בשעת מגפה במחיר זול מאוד, בשער המקרקעין באותה שעה, "מה שעשו - עשוי", ולא ניתן לבטל את המכירה. דעה דומה עולה גם מדברי מרן רבי יוסף קארו, בחיבורו "בית יוסף" על הטור28. ואף על פי שנראה לכאורה שיש מחלוקת בין התשב"ץ לבין הרמ"א, ייתכן שנסיבותיו של כל אחד מן המקרים הן שגרמו לתוצאה השונה, ושאין הבדל עקרוני בין דעותיהם29.
הערות:
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט", ועמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.
1 אביעד הכהן, "על נגיפים ומגפות במקורות המשפט העברי – חלק א", פרשת השבוע, גיליון מס' 499 (תש"ף).
2 ראה לדוגמה עדותו של רבי חיים בנבשת (איזמיר, תורכיה, המאה הי"ז), בחיבורו שיירי כנסת הגדולה (הגהות בית יוסף, אורח חיים, סימן שנח, אות ב) אגב דיונו בהלכות עירובין: "שנת התכ"ג (1663) פָרץ ה' פֶרץ בעמו, ותבער בם מגפה, והוצרכו לברוח לכפר בונגאר באש"י, ומקום התפלה שם גינה אחת גדולה של שר אחד, והיו מצטערים על הטלטול בשבת, מפני שהיתה גדולה מבית סאתים ולא הוקפה לדירה. ואמרו שהרבה כרכורים כרכרו בזמן הרבנים מהר"י אישקפה ומהרע"י ז"ל ולא מצאו תיקון בזה". וראה גם: תשובת הרדב"ז, חלק ב, סימן תרפד, בעניין אישה שמתו שני בעליה במגפה, האם יש להחשיבה כאישה "קטלנית" (בעניין זה, ראה גם: שו"ת חוות יאיר, סימן קצז, ודבריו החשובים שם לעניין הגדרת "דבר" ו"מגפה" וההבחנה האפשרית ביניהם; שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קצ); שו"ת דברי ריבות, סימן קלח [=והמקבילה בשו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן א], לעניין מעין טענת "הגנה מן הצדק", שהרקע לה הוא הימנעות מנקיטת סנקציות עקב הפרת תקנה (בעניין לקיחת צמר "בהמתנה" [=מעין אשראי]) בשעת הדֶּבֶר, לאחר שבני הקהילה הוכרחו לברוח מן העיר; שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר, סימן קצ, בדין ירושת אישה שילדה תינוקת קודם זמנה מחמת המגפה, ובתוך ימים ספורים נפטרו האם והתינוקת, והמהרשד"ם כותב בתשובתו "שרוב המעוברות מפילות מחמת זה החולי שהוא חולי המגפה רחמנא ליצלן". בשו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן צז, נדרש רבי יעקב ריישר לעניין קבורת מי שמת בשעת המגפה: "בשעת הדֶּבֶר, בר מינן, בשנת תע"ג לפ"ק [=1713], שציוו השררה יר"ה [=ירום הודה], היה באחת המקומות שלא יקברו המת בקברות אבותיו שיש בעיר, אם לא שישפוך עליו סיד לעכל, ובאם לאו – יקברו אותו אל אחד היערים, במקום שאין ישוב בני אדם, איזה מהם עדיף?". לאחר דיון בשאלה, פסק המשיב "דעדיף לשפוך עליו סיד, ולהיות קבור בשכונות קברות, ולא ייקבר ביערים כקבורת חמור, בלי שום שמירה, שאפשר שהכלבים יחפרהו ויסחבוהו". וראה תשובת "חתם סופר", רבי משה סופר (הונגריה, המאה הי"ח, שו"ת חתם סופר, חלק ב, יורה דעה, סימן שלד), שדן בשאלת תלמידו, רבי אליעזר סג"ל הורוויץ, אם מותר לפנות מתים יהודים שנקברו בעת מגפת הכולרה בבית קברות ארעי בוינה (ש"לא ניתן לחלוטין לאחוזה לישראל, וגם אינו מוקף חומה ואינו משומר, ועל פי דיניהם [=בדין הזר] אחר שש שנים מפנים העצמות וזורעים שם באותו מקום שייחדו לקבור שם מתי מגפה שלהם") ולהעבירם לבית העלמין היהודי הקבוע. "חתם סופר" מורה להיתר בלשון נחרצת: "נראה פשוט יותר מביעא בכותחא [=מביצה בכותח, כינוי בתלמוד לדבר פשוט ומובן מאליו] דמותר, ומצוה רבה איכא [=יש] להשתדל בזה". וראה ערוך השולחן, אבן העזר, סימן יז, סעיפים רמט-רנ, לעניין התרת עגונה בזמן מגפה. ועוד חזון למועד לעסוק בסוגיה זו.
3 לעניין זה, ראה: מיכאל ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, עמ' 357-279; הנ"ל, "על סיכול חוזה", פרשת השבוע, גיליון מס' 447 (תשע"ה).
4 ראה סעיף 218 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ולפיו העושה בהתרשלות מעשה העלול להפיץ מחלה שיש בה סכנת נפשות, דינו מאסר שלוש שנים (ואם נעשה המעשה במזיד, שבע שנים). היסוד ההתנהגותי בעבירה מתמקד בעשיית מעשה שטמון בו סיכון שאחרים יִדבקו במחלה שיש בה סכנת מוות. ראה למשל: ת"פ (באר שבע) 1326/92 מדינת ישראל נ' פלנסיה (26.11.97), שהורשע בו חולה איידס שקיים יחסי מין לא מוגנים עם קטינה בלי ליידע אותה שהוא חולה. בפסק דינו המקיף, מזכיר השופט הנדל פסקי דין דומים שניתנו בארה"ב באשמת ניסיון לרצח(!) ומביא גם כמה מקורות מן המשפט העברי בעניין זה. וראה גם פסק דינו של השופט סולברג, ת"פ (שלום ירושלים) 1250/03 מדינת ישראל נ' חברת ביצת הכסף בע"מ (22.10.06), שהורשע בו אדם ששיווק ביצי מאכל בלא פיקוח וגרם סכנה לבריאות הציבור. וראה לעניין מגפת הקורונה תקנות שעת חירום (אכיפת צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה)), התש"ף-2020, סעיפים 6-2.
5 ראה למשל ת"צ (מחוזי מרכז) 33359-06-12 זבידה נ' בית החולים בילינסון (07.11.13), תביעה בגין בדיקה לגילוי חשד להידבקות באיידס שנעשתה בבית החולים במכשיר שלא חוטא כדבעי, והדיון בעניינה אצל א' פלינט וח' ויניצקי, תובענות ייצוגיות (נבו, 2017), עמ' 205.
6 דוגמת "פרשת רמדיה". ראה ת"פ 2613/08 מדינת ישראל נ' בלק (23.02.13). בדומה ל"עוולות המוניות" שעיקרן בזיהום סביבתי, גם הפצת נגיף, ואולי אף מקל וחומר, בהיותה מתמקדת בנזקי גוף, ולא בפגיעה בערכי נוף וטבע, עשויה להיחשב בנסיבות מסוימות "עוולה המונית".
7 תקנות שעת חירום (דיוני מעצרים), התש"ף-2020; הודעה בדבר החלת תקנות בתי המשפט ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין במצב חירום מיוחד), התשנ"א-1991. וראה החלטת רשם בית המשפט העליון, כב' השופט גולדשטיין, בש"א 1223/20 בריטיש אירוויס נ' עמותת הצלחה ואח' (16.03.20).
8 לעניין זה, ראה ברכי יוסף, חושן משפט, סימן ה, ס"ק ט, המביא את תשובת מהריק"ש, רבי יעקב קאשטרו (מחכמי מצרים, המאה הט"ז) מכתב היד של שו"ת אהלי יעקב, סימן צג, ולפיה "יש לדון ולהורות שלא לקבוע זמן לבא לבית דין בזמן שיש חשש מגפה באותה העיר, ואם קבעו אין לו לחוש [בעל הדין אינו חייב להתייצב לדיון]. וראיה ממה שכתבו שאין קובעין זמן בערב שבת ובערב יום טוב לבוא לבית דין, ואפילו קבעו – אין צריך לבוא, ואפילו הזמינו בערב שבת ובערב יום טוב לבוא אחר כך ולא בא, אין קונסין אותו, לפי שטרודין להכין לצורך שבת ויום טוב, כל שכן בהיות בני אדם טרודין בפקוח נפשיהם ובניהם, וקל וחומר לצאת ברחובות עיר בהיותם נחבאים מפני חרב מ"ה [=מידת הדין], ולרוב פשיטות דין זה אין צריך להאריך". וראה אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני, ירושלים תשע"א, עמ' 409 (ושם, בעמ' 1399, לעניין דחיית דיון עקב שביתה או עיצומים). הדברים מובאים גם בהגהותיו של מהריק"ש, ערך לחם, על שולחן ערוך.
9 בבא קמא ס ע"ב. על אף הניסוח המעין-נורמטיבי ("כנס רגליך!") דומה שמדובר בהוראה שמקורה במישור האתי-מוסרי, ולא בחובה משפטית הניתנת לאכיפה וסנקציה בצדה. כך גם רומזים הפסוקים המובאים כמעין "אסמכתא" להנחיה, שהקשרם אינו נורמטיבי מובהק. למקורות דומים, שעל אף ניסוחם המעין-נורמטיבי, עיקרם, מבחינה מהותית, נטוע בתחום האתי-מוסרי. ראה למשל ה"איסור" המונע מן האדם ללמד את בנותיו תורה. וראה בעניין זה אביעד הכהן, "ציוו חכמים – פרק בלשונות הרמב"ם במשנה תורה", שנתון המשפט העברי יד-טו (תשמ"ח-תשמ"ט), עמ' 120-113.
10 על ה"מעשה" כמקור משפטי במשפט העברי, ראה מנחם אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 768 ואילך.
11 וראה חיבורו של המהרש"ל (פולין, המאה הט"ז) ים של שלמה, בבא קמא, פרק ו, סימן כו, הדן בדברי התלמוד ואומר שמלכתחילה ראוי לברוח, אך לא כן לאחר שכבר התפשטה המגפה, ו"בפרט אחר שנתחזק הדֶּבֶר, יש סכנה לבורחים בין האומות יותר מן הדֶּבֶר, כאשר בעוונותינו הרבים ידוע, אבל מתחלה טוב לברוח". ויש בדבריו רמז ברור לרדיפות הקשות ולטענות האנטישמיות שנשמעו נגד היהודים "מפיצי המגפות".
12 ראה למשל דברי רבי עקיבא איגר הנזכרים בחלק הראשון של מאמרי, הערה 1.
13 ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך י, ערך "הרחקת נזקים"; פסק דינו של השופט רובינשטיין, עע"מ 11061/04 הועדה המחוזית לתכנון ובניה נ' עיריית קריית אתא (29.06.05); הנ"ל, רע"א 10721/05 "אליהו" - חברה לביטוח בע"מ נ' יונאן (09.11.06).
14 ראה בהרחבה א' הכהן, " 'לא לעולם חוסן!?' – על חיסונים וסרבני חיסון", פרשת השבוע, גיליון מס' 484 (תשע"ט).
15 שו"ת מהרי"ל, סימן נ (במהדורות האחרות, סימן מא).
16 דיון מקיף בגישה זו בא גם בשו"ת הרשב"ש, רבי שלמה (בן רבי שמעון, בעל התשב"ץ), דוראן (אלג'יר, המאה הט"ו), סימן קצה, שנשאל בעניין "הנִיסָה [=הבריחה] בימי דֶּבֶר ממקום למקום, אם תועיל לאדם או לא, שאם נכתב בראש השנה למיתה, מה תועילנו [=תועיל לו] הניסה, ואם נכתב לחיים, לא תזיקנו העמידה".
17 כיום מקובל לומר ש"ספר חסידים" הוא יצירה קולקטיבית של "חסידי אשכנז", שבעל הרוקח, רבי אלעזר מגרמייזא, נמנה עמם, אך לאו דווקא יצירה אישית שלו (ולא רק של רבי יהודה החסיד, שחיבור הספר מיוחס לו בלבד בכמה מקורות).
18 ראוי לשים לב שיש כאן, וגם בהמשך דבריו, רק "המלצה" ולא חיוב.
19 עדויות על מגפות המוניות באיטליה, שהפילו חללים רבים, מצויות גם במקורות יהודיים אחרים. ראה למשל דברים שכתב בעל ספר יוחסין, מאמר שישי: "ובשנה ההיא [היתה] מגפה גדולה בכל העולם ויותר לאנשי ליגוריאה שהם הגינוביזיש [=אנשי ג'נובה, בירת המחוז] והיו שומעין קולות בלילה בזמן המגפה והיו בלא דעת". ליגוריה (באיטלקית: Liguria) הוא מחוז חוף בצפון מערב איטליה, שפגע בו השנה נגיף הקורונה בצורה קשה ביותר.
20 על הפרת הבטחת נישואין במשפט העברי, ראה למשל: א' גרוסמן, חסידות ומורדות, מהדורה שנייה מתוקנת (ירושלים תשס"ג), עמ' 90-88; שמחה עמנואל, "ביטול שידוכין", בתוך מחקרים בתולדות יהודי אשכנז, ספר היובל לכבוד יצחק (אריק) זימר, רמת-גן תשס"ח, עמ' 202-157; ובעת האחרונה א' גרוסמן, "החרם על ביטול שידוכין ומניעיו ההיסטוריים", בתוך הלכה ומשפט: ספר הזיכרון למנחם אלון (א' אדרעי ואחרים (עורכים), ירושלים תשע"ח), עמ' 526-513.
21 שו"ת חוות יאיר, סימן ס. וראה בהרחבה אלחנן ריינר ("מעשה שאירע בק"ק ווירמייש"א ברעש הגדול שנת שצ"ו", הארץ ספרים, 04.01.06, נמצא באתר: https://www.haaretz.co.il/literature/1.1142881).
22 "בר מינן" מקורו בארמית, ומשמעותו 'חוץ מאתנו', מעין "לא עלינו", לשון הבא בזיקה למוות או מחלה או קללה כדי להרחיק את ה"עין הרע".
23 מן המשפט הזה, ומן העובדה שהמשיב נולד רק שנתיים אחרי שנת "הרעש הגדול", שאירע בה המעשה, הסיק ריינר (לעיל, הערה 21) שמדובר בשאלה היפותטית, פיקטיבית או בדויה. לשו"ת מעין אלה, ראה מנחם אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 1269.
24 על תפקידו זה של בית הדין, ראה: גיטין לז ע"א, ורש"י שם; רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רצ, סעיף א. וראה בהרחבה אביעד הכהן, "וזאת תורת האפוטרופוס", אחרית דבר למהדורה השנייה לספרו של משה בן דוד, ייפוי כוח מתמשך, אפוטרופסות וחלופותיה - הלכה ומעשה (נבו, 2019), עמ' 726-709.
25 דין זה נאמר בתלמוד (ערכין כד ע"א) לעניין מכירת נכסי הקדש, שאף לגביה, עקב העובדה שמדובר בנכסים מעין ציבוריים, האינטרס הציבורי מחייב להשיג את התמורה המרבית תמורת הנכס הנמכר, כדי שלא יינזק האינטרס הציבורי, ונמצא מפסיד. משמעות ההלכה: אם בכל זאת נמכרו נכסי הקדש במחיר זול, המכר תקף.
26 על הלכה זו, ראה בהרחבה מיכאל ויגודה, חוק לישראל, שליחות, ירושלים תשע"ד, עמ' 645 ואילך. הרשב"ץ מוסיף שאפשר שמתחילה לא היה תוקף לשליחות הישמעאלי למכור את הקרקע, מפני שלפי המשפט העברי, "אין שליחות לגוי". על הלכה זו, ראה בהרחבה ויגודה, שליחות, שם, עמ' 187 ואילך. הרשב"ץ מוסיף נימוק רביעי, שעיקרו בדיני החוזים, ולפיו מכירת הקרקע הייתה תלויה בהסכמת צד ג', בנו של הבעלים המקורי, וזו לא נתבקשה ולא ניתנה מעולם.
27 רמ"א, חושן משפט, סימן קט, סעיף ג, בשם "יש אומרים".
28 בית יוסף, חושן משפט, סימן קט, ס"ק ג, ד"ה ומ"ש כיון שהכריזו. סעד לדעתו הוא מוצא בתשובת הרשב"א (חלק ד, סימן קנט), בדין אישה ובעל חוב שבאו לגבות את חובם מנכסי מקרקעין "בזמן שהוזלו הקרקעות מפני המלחמות", שאין שמין להם אלא כמחיר הקרקע באותה שעה, אף על פי שסביר לומר שבסיום המלחמה יעלה מחיר הקרקעות. וטעם הדבר: "דאין יודע עד מה [=מתי] תשקוט המלחמה, ושמא אף לכשתשקוט, לא יתייקרו [=המקרקעין], דכיון דזול – זול".
29 כך אמנם סבור רבי יונתן איבשיץ, בפירושו "תומים" לשולחן ערוך על אתר. וזה לשונו בעניין גישת הרשב"ץ: "ודבריו צריכים עיון, כי פשיטא, אם כל כך רעש [=רעידת אדמה] ומהומת מלחמה או מגפה רחמנא ליצלן, שאין שער ומקח וממכר כלל, וכל איש חושב להימלט על נפשו, ברור דאין למכור, והוי [=והוא] כלא הכריזו, ובשעה שאין פועלים נכנסים ויוצאים ונמכר בלילה [=שאינה מכירה, כי אין קונים מצויים בשעות כאלה, ושער המכירה אינו משקף את שווי השדה הנמכרת]. וכבר תמה ירמיהו הנביא (ירמיהו לב, כד-כה) כאשר הכשדים הגישו סוללות להילחם על העיר, וה' צוה לקנות שדה. עיין שם". מדבריו עולה שניתן לומר שיש הבדל בין המקרה המתואר בתשובת התשב"ץ, שבו "בכל מקום" איש אינו מוכר קרקעות מפאת שוֹויין האפסי, ואז המכירה בטלה מעיקרה, לעומת מקרה כגון זה שהרמ"א מדבר עליו, תקופה שבה מחיר הקרקעות הוזל מאוד, אך עדיין קיים המסחר בהן. הבחנה אפשרית אחרת, שה"תומים" מסתפק בה, עשויה להיות בין מכירת נכסי לווה לבין מכירת נכסי יתומים, שהחמירו בהם חכמים.