פתיחה
מלבד הסכנה לבריאות הציבור, יש למגפת הקורונה שניחתה עלינו גם תוצאות חברתיות וכלכליות קשות: עסקים מושבתים, פעוטונים וגני ילדים ובתי ספר נסגרים, עובדים מוצאים לחופשה כפויה, טיסות מבוטלות, אולמי שמחות ננטשים, ועוד ועוד. כל אלה גוררים אחריהם הפרה מאונס של חוזים והתחייבויות, ומאליה עולה השאלה: בנסיבות אלה של סיכול, על מי מבין הצדדים לשאת בהפסד הנובע מאי-קיום החוזה? כבר דנתי בסיכול חוזה בעבר בקצרה מעל במה זו¹. עם זאת, אני מבקש לחזור ולעיין בעניין החשוב הזה, הן עקב מה שנתחדש לי בו, הן בשל ההתייחסות המיוחדת של מקורות המשפט העברי לאירועים דומים למגפת הקורונה, שהם בגדר "מכת מדינה" הפוגעת בכלל הציבור בלא הבחנה, עניין שלא עסקתי בו ברשימתי הקודמת.

נזכיר בפתח דברינו שעניין סיכול חוזים מוסדר בחוק הישראלי בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971. וזה לשונו:

היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.

תנאי עיקרי לתחולת הפטור מאכיפה ומפיצויים בגין סיכול חוזה הוא שהאירוע המסכל לא היה ידוע למפר² ואף לא היה צפוי ("לא ידע ולא... היה עליו לראותן מראש"). תנאי זה מכונה מבחן הצְפיוּת. ואף על פי שהנטייה המקובלת בפסיקה, הדוגלת בעקרון קדושת החוזים, לצמצם את היקפה של ההגנה על ידי הקביעה שכמעט כל מאורע ניתן לצפייה מראש³, אפשר שלא כך ייקבע בתביעות המשפטיות העתידות להתברר בעקבות מגפת הקורונה. ימים יגידו. על כל פנים, בכפוף למבחן הצפיות, השקפת החוק הישראלי היא שאין הצדקה להשית על הצד לחוזה שאינו יכול לקיים את התחייבותו מחמת אירוע מסכל את האחריות בגין "הפרת החוזה". הנפגע לא יוכל לתבוע ממנו אכיפה ופיצויים, וכל אשר נותר לו לעשות הוא לבטל את החוזה. ואין צריך לומר, שבהעדר קיום החוזה על ידי ה"מפר", אם שילם לו הנפגע מראש, זכאי הוא גם לקבל את כספו בחזרה⁴.

כדי לגשת לבירור עמדת המשפט העברי בעניין סיכול חוזים עקב מגפת הקורונה, שכאמור יש לה אופי של "מכת מדינה", יש צורך במצע עיוני, גם אם חלקי, של יסודות דיני הסיכול. עקב מורכבותו של העניין וקוצר המצע, נתמקד כאן בסיכול חוזי עבודה ואספקת שירותים. את הדיון בחוזים אחרים, כגון חוזי שכירות נכסים, נעשה בגיליון אחר.

אונס עקב שינוי נסיבות שאירע לפועל
ברייתא דנה בסיכול חוזה עבודה, כשנבצר מן הפועל לקיים את התחייבותו לעבוד עקב אֵבל או מחלה, וקובעת את עקרון הפטור בגין אי קיום חוזה באונס. וזה לשונה: "השוכר את הפועל, ולחצי היום שמע שמת לו מת או שאחזתו חמה... נותן לו שכרו"⁵. ומטעים רש"י⁶ (צרפת, המאה הי"א): "הואיל ואנוס הוא, אין לקנסו ולעשות ידו על התחתונה, ונותן לו חצי דמי שכרו". במילים אחרות, מאחר שהפסיק הפועל את עבודתו מאונס, אין לדון אותו כמפר חוזה בזדון, ולכן אין להטיל עליו פיצויים בגין ההפסדים שגרם למעסיקו. יחד עם זאת, המעסיק חייב לשלם לפועל רק את שכרו היחסי, "חצי דמי שכרו" בלשון רש"י⁷.

אונס עקב שינוי נסיבות שאירע למעסיק
ראינו שאירוע בלתי נשלט הפוגע בפועל, ומונע ממנו לקיים את התחייבותו, כגון שחלה, יש בו כדי לפטור אותו מלשלם פיצויים לצד שנתחייב לו. עתה נדון בשאלה: מה הדין אם הפועל מוכן ומזומן לעבוד והמעסיק אינו מספק לו עבודה כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטתו שהביאו לסיכול ההתחייבות? האם בדומה לדין פועל שנאנס, יש בכך עילה לפטור את המעסיק מלהמשיך לשלם את שכרו של הפועל, אף שהלה מוכן ומזומן לעבוד? או שמא רשאי הפועל לאכוף עליו את תשלום שכרו⁸? בעניין זה קיימת סתירה לכאורה בין שתי סוגיות תלמודיות.

הסוגיה האחת⁹ דנה באירועים שנאנס בהם המעסיק, כגון פועל שנשכר להשקות שדה, ונפסקה זרימת הנהר ששואבים ממנו מים ואי אפשר להשקות את השדה ("האי מאן דאוגיר אגורי לדוולא, ופסק נהרא בפלגא דיומא"), ונפסק שעקרונית הפועל אינו זכאי לדרוש את שכרו ("פסידא דפועלים"), אף על פי שאי עשיית העבודה לא הייתה תלויה בו אלא בנסיבות אובייקטיביות המונעות ממעסיקו לאפשר לו לבצע את העבודה¹⁰. חריג לכך הוא, אם המעסיק היה יכול לצְפות את האירוע המסכל, והפועל לא היה יכול לצפותו, כגון שבעל השדה יודע שדרכו של הנהר להיסכר ולהתייבש בעוד הפועל אינו מבני העיר ואינו יודע זאת ("עביד דפסיק: אי בני מתא - פסידא דפועלים; לאו בני מתא - פסידא דבעל הבית"). בכגון זה, המעסיק היה חייב לגלות את אוזנו של הפועל על המניעה האפשרית, ומשלא עשה כן, דינו כדין מעסיק שהפר את החוזה ביזמתו שלא כדין, שהוא חייב לשלם לפועל את שכרו (כפוף לחובת הפועל להקטין את נזקו, כלומר למצוא מקום עבודה חלופי¹¹).

לפי זה, אם נמנע המעסיק מלספק עבודה לפועל בעל כורחו, כגון ששכר מורה פרטי לבנו וחלה הבן, נכונותו של הפועל לעבוד אינה מזכה אותו בשכר. ואף אם האירוע המסכל היה צפוי, על הפועל היה להתנות עם המעסיק שישלם לו שכר למרות האונס¹², ורק אם הוטעה הפועל על ידי המעסיק, שלא הזהיר אותו מפני אפשרות סיכול שהפועל לא היה מודע לה, יזכה הפועל בשכרו (בדרך כלל, המעסיק אינו חייב לשלם שכר מלא אלא רק שכר "פועל בטל", שהוא כמחצית השכר שהוסכם בין הצדדים, שכן סוף סוף נחסכת מן הפועל הטרחה שבעבודה¹³).

מסקנה אחרת עולה לכאורה מסוגיה תלמודית¹⁴ הדנה בברייתא שעניינה סיכול שכירות שירותי תובלה ימית. וזה לשונה: "תנו רבנן. השוכר את הספינה [=שירות תובלה] וטבעה לה בחצי הדרך. רבי נתן אומר: אם נתן לא יטול; ואם לא נתן - לא יתן". התלמוד מנסה לעמוד על הנסיבות שנאמרה בהן הלכת רבי נתן, ומעלה בין השאר את האפשרות שרבי נתן אמר את דבריו בזיקה למי שביקש להוביל סחורה מסוימת ומוגדרת ("יין זה"), בעוד מספק השירות, הספן, התחייב לעשות את ההובלה בספינה בלתי מסוימת ומוגדרת ("ספינה סתם"), והספינה טבעה בים על מטענה. לפנינו מקרה של סיכול מצד המעסיק (בעל היין), שאינו מסוגל לספק לפועל (הספן) את העבודה המוסכמת, שהרי יינו המסוים טבע בלב ים, בעוד הפועל מוכן ומזומן להביא ספינה אחרת ולקיים את ההסכם¹⁵. אולם התלמוד דוחה אפשרות זו. וזה לשונו:

אלא [תאמר שרבי נתן אמר את דברו] בספינה סתם ויין זה. אם לא נתן אמאי לא יתן [השוכר למשכיר-הספן דמי שכירות]? נימא ליה: הב לי ההוא חמרא, ואנא מייתינא ספינתא! [=יאמר לו (המשכיר-הספן): הבא את היין המסוים, ואני אביא ספינה].

רבים מן הראשונים¹⁶ מפרשים שמאחר שהספן מוכן ומזומן לקיים את חלקו בהסכם, הוא זכאי עקרונית למלוא שכרו. ויש לתמוה: כיצד סוגיה זו מתיישבת עם הסוגיה הקודמת בעניין פועלים שהושכרו לעבוד בשדה, שראינו בה שמבחינה עקרונית סיכול המעסיק פוטר אותו מחיובו כלפי הפועל?! פתרונות רבים הוצעו ליישוב הסתירה לכאורה שבין הסוגיות. נדון באחד מהם.

לדעת ריב"ן¹⁷ (ר' יהודה בר' נתן, מבעלי התוספות, צרפת, המאה הי"ב) ובעקבותיו מהר"ם מרוטנבורג¹⁸, פתרון הסתירה מצוי בהבדל בין הסוגיות בעניין אומד דעת הפועל. לדעתם, סיכול המעסיק אינו בגדר עילה לפטור אותו מלשלם לפועל המוכן ומזומן לקיים את חלקו בהסכם (שכן רואים את הפועל כמי שעשה את שלו, והוא זכאי לאכוף את המעסיק לשלם לו את שכרו). אבל מאחר שהפועל לא ביצע את העבודה בפועַל בשל אונס המעסיק, הוא נחשב כמי שהיה מוכן לוותר על שכרו, אלא אם כן יתקיימו נסיבות מיוחדות להעריך שלא היה מוכן לוותר עליו. כך הוא לדעתם בסוגיית הובלת יין מסוים בספינה בלתי מסוימת: מאחר שספינתו של הפועל (הספן) טבעה בלב ים, אין להניח שנוסף על אבדן ספינתו היה מוכן להפסיד את שכרו, ולכן נקבע שהמעסיק, בעל היין, חייב לשלם לו את מלוא שכרו. לעומת זאת, בסוגיית הפועל שנשכר לעבוד בשדה, לא נגרם הפסד לפועל מלבד אי-קבלת שכרו, ולכן הוא בגדר מי שהיה מוכן לוותר על שכרו, אם יימנע מעסיקו מאונס מלספק לו את העבודה. ואם לא התכוון לוותר על שכרו, היה חייב להתנות עמו שישלם לו את שכרו בכל מקרה.

מכת מדינה
"מכת מדינה" מציינת אירוע כללי, להבדיל מאירוע פרטי. המקורות התנאיים והתלמודיים דנים בה בזיקה לשכירות נכסים¹⁹ ולא בזיקה לשכירות פועלים; ואילו מהר"ם מרוטנבורג²⁰ דן ב"מכת מדינה" גם בזיקה לשכירות פועלים, במלמד ש"מכת מדינה" מנעה את העסקתו:

ואם הביטול של המלמד מחמת גזירת המושל שבעיר, ואי אפשר למלמד ללמוד [=ללמד], הוי מכת מדינה, ויהא ההפסד של בעל הבית²¹.

לשון אחר, להבדיל מאונס שאירע רק לו, ב"מכת מדינה" המעסיק אינו יכול להשתחרר מן החוזה, ועליו להמשיך לשלם את שכרו של הפועל.

לפסק הלכה זה מסכים עקרונית ר' מאיר בר' יצחק קצנלנבוגן, רבה של פאדווה²² (מהר"ם מפאדווה, איטליה, המאות הט"ו-ט"ז), שנשאל "על מלמד שברח תלמידו מעירו בעת הקצף כאשר החל הנגף [דֶּבֶר] בוניציי"ה בר מינן, אם חייב [הורה] התלמיד לתת שכר משלם [=מלא] או [שיכול] לנכות ימי הביטול?", ופסק "דזה שברח מאימת הנגף יקָרֵא אונס בודאי, ושניהם שווים בידיעה המלמד והתלמיד", ועל כן בהתאם לעיקרון שראינו לעיל בסוגיית הפועלים, הוא פוסק שהמלמד אינו זכאי לשכר. יחד עם זאת הוא מדגיש שאילו היה מדובר באירוע שהוא בגדר "מכת מדינה", כגון שברחו כל תלמידי העיר, כי אז היה פוסק כמהר"ם מרוטנבורג לטובת המלמד²³. וטעמו ונימוקו עמו מדוע הנסיבות שהוא דן בהן אינן בגדר מכת מדינה: "לא סבירא לי לכנות נדון דידן מכת מדינה. וכי כל הדרים בויניזייה ברחו ונתבטלו מלמודם? הלא מיעוטא דמיעוטא ברחו!... שלא יקרא מכת מדינה רק השווה בכל אדם, כמו גזירת המושל שלא ילמדו התלמידים, שכולם בטלים"²⁴.

ההלכה שחידש מהר"ם מרוטנבורג תמוהה מאוד, משום שהיא סותרת את המסקנה שהגענו אליה לעיל, ולפיה אף כאשר ברור שהמעסיק לבדו נאנס (מכה פרטית), יש לו עילת פטור מתשלום שכרו של הפועל, שכן הפועל היה חייב להתנות עמו שאינו מוותר על שכרו, כמו שפוסק מהר"ם מרוטנבורג עצמו בעניין מי ששכר מלמד לבנו, וחלה הבן²⁵. אם כן, מדוע ייגרע מצבו המשפטי של המעסיק (השוכר), אם הייתה המניעה בנסיבות של מכת מדינה?! זאת ועוד, הלוא בשכירות נכסים "מכת מדינה" משמשת עילת פטור לשוכר ולא עילת חיוב!²⁶.

שאלת זכאותו של מלמד לקבל את שכרו, כשברחו התלמידים מן העיר בשל מגפת דֶּבֶר, נידונה כבר כמאה שנה לפני מהר"ם מפאדווה²⁷ על ידי מהרי"ל²⁸ (רבי יעקב מולין, אשכנז, המאות הי"ד-ט"ו), והוא החיל על המקרה שדן בו את העקרונות העולים מן התלמוד בסוגיית הפועלים בלא סייג. מסתבר אפוא שאינו מקבל את פסקו של מהר"ם מרוטנבורג. ואכן פסק דינו של מהר"ם מרוטנבורג תמוה כל כך, עד שפוסקים רבים חלקו עליו ודחו אותו מכל וכל. חריף מכולם הוא הגאון מווילנא²⁹ (המאה הי"ח), שלא נתקררה דעתו עד שהדביק לפסק זה שני ביטויי תמיהה תלמודיים: "מרפסן איגרא?!³⁰, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא?!³¹".

אפשר שטעמו של פסק המהר"ם יסודו במה שהסברנו לעיל³², שפטור המעסיק אינו מעיקר הדין אלא מהסכם מכללא בין הצדדים, ומאחר שלא התנה הפועל שיקבל את שכרו גם אם ייאנס המעסיק ולא יוכל לספק לו עבודה, הוא בגדר מי שוויתר על שכרו. לאור זאת, שמא מהר"ם מרוטנבורג סבור שב"מכת מדינה" אין להניח שהמשכיר (הפועל) הסכים לוותר על שכרו בעוד שהוא מוכן ומזומן ללמד, וזאת משני טעמים: א. אונס כזה לא היה צפוי כלל, ולא העלה אפוא על דעתו להתנות עליו, וממילא אין לראות באי-התניה משום וויתור³³; ב. "מכת מדינה" שוללת כליל מן המלמד (המשכיר) את האפשרות להתפרנס (הוא אינו יכול ללמד תלמיד אחר, שהרי הוראת המושל היא כללית), ובנסיבות של פגיעה אנושה במטה לחמו, אין להניח שהסכים לוותר על שכרו.

ההסבר המוצע כאן בא בחשבון רק אם נאמץ את הצעת ר' שלמה קלוגר (גליציה, המאות הי"ח-י"ט), הסבור ש"בהך תשובה שגזר המושל שלא ילמד... הוי הכוונה רק על התלמידים למונעם מן הלימוד לא על המלמד, ובזה סבירא ליה דההפסד על בעל הבית דמזלו דידיה גרם"³⁴.

לפי זה, במכת מדינה, כגון מגפת הקורונה, שהשלטונות מונעים בה אף מן העובדים את היכולת לעבוד, יודה אף מהר"ם מרוטנבורג, שהמעסיק פטור מלשלם לעובד את שכרו.

אולם הלכה למעשה יש פוסקים החוששים לפסקו של מהר"ם מרוטנבורג במכת המדינה, גם כשהפועל אינו מזומן לקיים את חלקו, ובמצבי חירום למיניהם דוגמת מלחמה או מגפה המשתקות את המשק כולו - מעסיקים ועובדים כאחד - הם מהססים לפטור את המעסיק מלשלם את שכרו של הפועל, וממליצים לפשר בין הצדדים. מעניינת במיוחד היא דעת "חתם סופר"³⁵ בעניין השבתת לימודים עקב מלחמה. וזה לשונו:

ואני בעניי אמרתי דין תורה לא ידעתי³⁶, ואני משלם לשכירים שלי שכרם מִשָּׁלֵם [=מלא] בלי ניכוי פרוטה³⁷. ואתם תבצעו הדין על דרך הפשרה, לשלם החצי ויפסיד המלמד החצי. וטעמי ונימוקי, כי זה הוא ברור שהוא כדין מכת המדינה... ומסברא נראה דמזל שניהם גרם³⁸, על כן עשיתי פשר מרצון שניהם וחפצם, שיהיה ההפסד על שניהם, אבל דין תורה לא ידעתי, עד יבוא מי שלבו יותר שלם ויוציא דין לאמתו³⁹.

סוף דבר
בסקירתנו הקצרה, עמדנו רק על מקצת שיטות הפוסקים בסוגיית סיכול חוזה עבודה בכלל ועקב מגפה בפרט. יש להניח שלאור מורכבות הנושא וריבוי השיטות בו, דרך המלך היא זו שהציע "חתם סופר", להביא את הצדדים להתפשר זה עם זה ולחלק ביניהם את ההפסד בצורה הוגנת.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש היחידה למשפט עברי, משרד המשפטים. תודתי לידידי ורעי הרב חיים צפרי על המחקר והעיון המשותף

1 מיכאל ויגודה, "על סיכול חוזים", פרשת השבוע, גיליון מס' 447 (תשע"ה).
2 אורי ידין, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ירושלים 1979, עמ' 155, מטעים: "קובעת כאן ידיעתו או אי-ידיעתו של המפר ושלו בלבד... ואין נפקא מינה אם היו או לא היו ידועות לנפגע. לכן אין לפי חוק התרופות מקום לשאלה שהעסיקה את בתי המשפט באנגליה, אם יחולו הלכות הסיכול במקרה ששני הצדדים ידעו, או יכלו לראות מראש את ה'נסיבות'". בתי המשפט באנגליה התלבטו בשאלה זו לדוגמה בעניין סגירת תעלת סואץ בעקבות מבצע סיני, שהייתה צפויה באותה מידה למזמין ולחברת התובלה הימית. ראה Soci?t? Franco-Tunisienne d'armement v. Sidemar S.P.A [1961], 1 Q.B. 278.
3 ראה: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ג, ירושלים תשס"ד, פרק 28 (פרק זה על סיכול חוזה נכתב על ידי ברק מדינה), עמ' 442 ואילך; גבריאלה שלֵו, דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, ירושלים תשס"ה, עמ' 630-627. שניהם מצביעים על כך שגישה זו מושפעת מן המשפט האנגלי. לא כן היא גישת המשפט הקונטיננטלי, כגון המשפט הצרפתי, המדגיש יותר את הפן המוסרי בדיני החוזים, ורואה כתנאי עיקרי לתחולת הפטור היעדר אשמה מצד החייב (Force majeure). מן ההיבט הזה, הוא מרחיב יותר את הפטור של החייב במקרי סיכול. ראה Jean Carbonnier, Droit civil, Tome 4, Les Obligations, 21e edition, Paris 1998, p. 300.
4 ראה סעיף 18(ב) לחוק החוזים (תרופות). ואף אם נתן שֵיק, ניתן לבטלו לנוכח כישלון התמורה. ראה ש' לרנר, דיני שטרות, תל-אביב תשנ"ט, עמ' 334-332. וראה חוות דעתי, "שֵׁיק שבוטל בשל כישלון תמורה", באתר היחידה למשפט עברי.
5 בבא מציעא עז ע"א-ע"ב.
6 שם, ד"ה נותן לו שכרו. לגישה אחרת בהסבר היסוד העיוני לפטור הפועל מתשלום פיצויים למעסיק בנסיבות של אונס, ראה חידושי הריטב"א, בבא מציעא עה ע"ב, ד"ה להביא.
7 וכן פוסק הרמ"א, חושן משפט, סימן שלג, סעיף ה, בעניין מלמד שחלה. ונחלקו הפוסקים בשאלה אם התנאי לזה הוא שהמעסיק הפיק תועלת ממה שעשה הפועל עד שנאלץ להפסיק את עבודתו. עניין זה חורג ממסגרת דיוננו.
8 ראה פד"ר י, עמ' 115, בעמ' 136, שם עומד הרב אברהם שפירא על צדדי הספק: "נחלקו אם אונס המעביד שלא למסור לו עבודה... [הוא] גם נימוק מספיק שאין לשלם שכר לפועל שלא עבד, או שעצם הדבר שעובד טוען 'הא קאימנא' [=הריני עומד] ומוכן לקיים ההסכם, מספיק לזכותו בשכר, גם אם למעביד יש טענת אונס".
9 בבא מציעא עו ע"ב - עז ע"א.
10 כך יש להגדיר את המקרה לפי רוב הראשונים, ראה לדוגמה רא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן יא: "משמע דכל אונסא שאירע לבעל הבית שלא היה לו לידע יותר מן הפועלים".
11 ראה שילם ורהפטיג, דיני עבודה במשפט העברי, תל-אביב תשכ"ט, עמ' 606.
12 ראה סמ"ע, חו"מ, סימן שלד, ס"ק א. וכן נפסק בשוכר מלמד לבנו וחלה הבן. ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שלד, סעיף ד. וראה מה שהערנו לעיל, הערה 2, בעניין ההשוואה למשפט הישראלי והאנגלי.
והשווה: פני מבי"ן (לר' מימון בירדוגו, מכנס, המאה הי"ח), הלכות שכירות פעולים, סימן שלד, סעיף א (מודפס יחד עם ספרו לב מבי"ן); שו"ת דברי יוסף (בירדוגו, מכנס, המאה הי"ט), סימן של. שניהם מפרשים את הסוגיה בדרך אחרת. לדידם, העיקרון הוא שאם נאנס המעסיק אונס שכיח, עליו לשלם לפועל את שכרו, אף אם מטבע הדברים גם הפועל היה מודע לאפשרות האונס. ורק אם נאנס המעסיק אונס שאינו שכיח, הוא פטור מלשלם לפועל את שכרו, אם גם הלה היה מודע לאפשרות האונס. לכאורה, דעתם אינה מתיישבת עם מה שנאמר במפורש בסוגיה: "עביד דפסיק, אי בני מתא - פסידא דפועלים". וצריך לומר שהם מפרשים את "עביד דפסיק" כאירוע אפשרי ולא כאירוע שכיח. בהתאם לזה פוסק בעל דברי יוסף שמעסיק שפיטר את העובד משום שירד מנכסיו חייב לשלם לו את הפיצויים שהסכימו עליהם, מאחר שירידת אדם מנכסיו היא דבר שכיח, ועליו היה להתנות שייפטר אם ירד מנכסיו. גישה זו קרובה יותר לגישת החוק, הדוגל אף הוא ב"מבחן הצפיות".
13 ראה בבא מציעא עז ע"א. ולכן עובד שהבטלה קשה לו זכאי לשכר מלא.
14 116. בבא מציעא עט ע"א.
15 לעובדה שעמידה דווקנית זו על לשון החוזה אינה סותרת את דרישת תום הלב, ראה מ' ויגודה, "על תום הלב במשפט", פרשת השבוע, גיליון מס' 184 (תשס"ה).
16 ראה למשל: רש"י, בבא מציעא עט ע"ב, ד"ה נימא ליה הב לי ההוא חמרא; ריב"ן, מובא בתוספות, בבא מציעא עט ע"א, ד"ה אלא. וכן נפסק בשולחן ערוך, חו"מ, סימן שיא, סעיף ג. והשווה ריב"ם, המובא בתוספות, בבא מציעא עט ע"ב, ד"ה אי אתה, הסבור שכוונת התלמוד לתשלום שכר עד טביעת הספינה. לפי פירושו, אין סתירה בין הסוגיות. כדעת ריב"ם, פוסק הרמ"א, שם, בשם "יש אומרים".
17 לעיל, הערה 16. להסבר דומה לזה המוצע להלן, ראה שו"ת יג"ל יעקב (גוטליב), חו"מ, סימן לא, ד"ה והנה בתה"ד. אחרים מטעימים יותר את אומד דעת המעסיק, ראה: משפטי שמואל (רבינוביץ), שמעתתא דזה נהנה וזה ולא חסר, פרק י, אות ג; דברות משה, בבא מציעא, חלק ג, פרק האומנין, סימן ג, ענף ב, ד"ה ויש חלוק; הרב יועזר אריאל, "פיגורים בביצוע חוזים כתוצאה מה'סגר'", תורת המשפט, חלק א, קריית-ארבע תשנ"ז, עמ' 27, עמ' 39-38. והשווה חזון איש, בבא קמא, סימן כג, ס"ק יב.
18 שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן תתרב (מובא במרדכי, בבא מציעא, סימן שמה).
19 ראה משנה, בבא מציעא ט, ו (קה ע"ב): "המקבל [=החוכר] שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה, אם מכת מדינה היא - מנכה לו מן חכורו. אם אינו מכת מדינה - אין מנכה לו מן חכורו". וראה גם בבא מציעא קג ע"ב - קד ע"א, שעולה ממנו שהכבדה על השימוש במושכר אף שהיא כללית אינה מצדיקה ניכוי מדמי השכירות. וראה בהרחבה מיכאל ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, עמ'322-313.
20 דברי מהר"ם מובאים במרדכי, בבא מציעא, סימן שמג. וראה גם הגהות אשרי, בבא מציעא, פרק ו, סימן ו, בשם פסקי אור זרוע ("ונותן לו כל שכרו").
21 וכן פוסק בעקבותיו רמ"א, חו"מ, סימן שכא, סעיף א: "מלמד שגזר המושל שלא ילמוד [=ילמד], דהוי מכת מדינה - וכל ההפסד על בעל הבית".
22 שו"ת מהר"ם מפאדווה, סימן פו. וראה גם: ש"ך, חו"מ, סימן שכא, ס"ק א; ט"ז, חו"מ, סימן שכא, סעיף א, ד"ה וכן פסק מהר"ם. שניהם מאמצים את פסקו המחודש של מהר"ם מרוטנבורג. וראה שו"ת אבני שיש (אביטבול), חו"מ, סימן קיח, ד"ה ואחר, הדן בעניין סוחרים שאסר עליהם השלטון "ללכת להסתחר עוד", ומסתמך על פסק זה כדי לחייבם לשלם את שכר פועליהם.
23 שיטתו צריכה עיון, מפני שבסימן לט, מהר"ם מפאדווה דן בשכירות זיכיון וקובע שפטוֹר השוכר ב"מכת מדינה" צופה רק פני עבר (שאם כתוצאה ממנה נפגעה תועלת השכירות למפרע, כמו בשדה שאכלה חגב, הוא יכול לנכות את ההפסד מדמי השכירות), ואילו מכאן ולהבא עומדת לו הזכות לבטל את השכירות (ואם לא עשה כן, הריהו כמי שוויתר על הפטור). ונשאלת אפוא השאלה: מדוע לא יוכל האב גם כאן לפטֵר את המלמד ולהיפטר מלהמשיך לשלם את שכרו? ואפשר שהסיבה לכך היא שכאן המלמד עצמו לא נפגע, ולכן אין לאב עילה לבטל את החוזה. נציין כי הרמ"א דוחה גישה זו של מהר"ם מפאדווה ומסיק מדין המלמד שהלכת מכת מדינה צופה גם פני עתיד והיא שוללת את אפשרות ביטול השכירות. ראה דרכי משה, חו"מ, סימן שכא. וכן נוקט נתיבות המשפט: סימן שכא, ס"ק א; סימן שלד, ס"ק א. והשווה שו"ת חתם סופר, חושן משפט סימן קסא, ד"ה והנלע"ד דהמלמד.
24 ואף על פי שרובם לא ברחו, הוא דוחה את הטענה, ולפיה אין כאן אונס: "ואם לחשך אדם לומר מאחר שנדון זה אינו מכת מדינה שלא ברחו כולם רק המיעוט, אם כן לא יקָרא אונס דלא היה לו לברוח כמו שאחרים לא ברחו! זה אינו, דהיָרא ורך הלבב הוא מסוכן בעת הדֶבֶר בר מינן כמפורסם אף כי רבים הם אשר הם אבירי לב ואינם מפחדים, מכל מקום אותם המפחדים מסוכנים הם ויש להם להמלט על נפשם". וראה אביעד הכהן, "על נגיפים ומגפות במקורות המשפט העברי - חלק ב", פרשת השבוע, גיליון מס' 500 (תש"ף).
25 ראה לעיל, הערה 18.
26 ראה לעיל, הערה 19. וכבר תמה עליו הגהות אשרי (לעיל, הערה 20).
27 לעיל, הערה 22.
28 שו"ת מהרי"ל, סימן מא. בחלקה הראשון של תשובה זו, דן אביעד הכהן (לעיל, הערה 24).
29 הגר"א, חו"מ, סימן שכא, ס"ק ז. וראה שם, ס"ק ח, שדחה לחלוטין את דברי הרמ"א, שהסתמך על פסק לא מובן זה, וקבע שדבריו אינם אלא "דברי נבואה". וכן דחו את דבריו: שו"ת חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן פא, ד"ה ולכאורה; שו"ת מהרש"ג (גרינפלד), חלק ג, סימן קכב (בעניין שוחט שגויס לצבא). וראה גם הרב צ"י בן-יעקב, "תשלום לגן הילדים ששבת בזמן מלחמה", תחומין יב (תשנ"א), עמ' 200.
30 קידושין סג ע"ב, "שוברות את הגגות", ביטוי המשמש כתגובה לדברים שאינם מובנים לחלוטין ולא נראה להם טעם.
31 בבא קמא מב ע"א. "האזרח בארץ, והגֵר בשמי השמים?!", וגם הוא ביטוי המציין דברים בלתי מתקבלים על הדעת, כשם שלא ייתכן שמעמדו של הזר יהיה עדיף מזה של אזרח הארץ.
32 לעיל, ליד ציון הערה 17.
33 ראה: מחנה אפרים, הלכות שכירות, סימן ח; שו"ת אבני שיש (לעיל, הערה 22), ד"ה אלה. להגדרת "מכת מדינה" כאירוע בלתי צפוי לחלוטין, ראה גם אלבק, דיני הממונות בתלמוד, תל-אביב תשל"ו, עמ' 630.
34 ראה הגהת חכמת שלמה לשולחן ערוך, חו"מ, סימן שכא, סעיף א. וכן נוקט גם ערוך השולחן, חו"מ, סימן שלד, סעיף י, המטעים שאם הפועל אינו מוכן לקיים את חיובו, אף אם כתוצאה ממכת מדינה, כגון שברח מן העיר בגלל מגפה, פטור המעסיק מלשלם לו את שכרו כדין פועל שחלה. וראה גם הרב שאול ישראלי, "גננת ששבתה מאונס זכאית למלוא שכרה", תחומין יב (תשנ"א), עמ' 219.
35 בחיבורו ספר הזכרון, ירושלים תשי"ז, עמ' נא, שתיעד בו ר' משה סופר "זכרון דברים מהמאורעות והמלחמות ניסים ונפלאות שאירעו ונתרחשו בקהילת קודש פרשבורג בשנת תקס"ט [1809]", שהיא מלחמת נפוליאון נגד אוסטריה.
36 אולי כוונתו שאינו רוצה לעמוד על שורת הדין, ולא שאינו ידוע מהי שורת הדין. אם כי ראה סוף דבריו.
37 חתם סופר נהג כך משיקול אתי-מוסרי ולא על פי שורת הדין, כעין המסופר (בבא מציעא פג ע"א) על רבה בר בר חנן, ששילם שכר מלא לפועלים ששברו את חביותיו ברשלנותם, על פי הפסוק "למען תלך בדרך טובים" (משלי ב, כ).
38 ואכן כך נוקט ראב"ן, סימן צח, ד"ה וכי תימא: "דמכת מדינה לתאי [=מזל] שניהם הוא, ולהכי [=ולכן] ההפסד על שניהם". וראה גם נתיבות המשפט: סימן שכא, ס"ק א; סימן שלד, ס"ק א.
39 וראה עוד: שו"ת אחיעזר, חלק ד, סימן סח (בעניין קהילה ששכרה שוחטים, ואסרו השלטונות את השחיטה); שו"ת מנחת אשר, חלק ב, סימן קכ, אות ו (בעניין השבתת מורים עקב מלחמה). וראה אבן יעקב (פרייזלר), חלק ב, סימן לז, סוף אות ט. הרב פרייזלר מפנה לספר הערות הגרי"ש אלישיב, בבא מציעא עז ע"א, ד"ה במהר"ם, ושם מובא בשם הרב אלישיב, שמוֹרים שהושבתו ממלאכתם מחמת סגירת בתי הספר עקב מצב חירום אינם זכאים לשכרם (אלא אם כן יש מנהג אחר). והשווה עוד הרב עובדיה אחיטוב, "תשלום שכר פועלים שלא עבדו בזמן המלחמה", שערי צדק ח (תשס"ז), עמ' 187-173.

---

---