|
|
|
חוקי ותקנות הקורונה - "גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה!?"
פרק בדרכי החקיקה במשפט העברי
אביעד הכהן *
פרשת בלק, תש"ף,גיליון מס' 503
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
מגפת הקורונה הביאה בכנפיה לצד הכאב והסבל גם מגוון סוגיות ערכיות, חברתיות, מוסריות, כלכליות ומשפטיות מורכבות.
כדי להיאבק במגפה, חוקקה הממשלה תקנות לשעת חירום, ולימים חוקים ותקנות בדבר הגבלות על הציבור, ובהן: חובת בידוד לבאים מחוץ לארץ ולכל מי שבא במגע עם חולה קורונה, איסור על התגודדות המון אנשים במקום אחד, מניעת פתיחת עסקים, החובה לעטות מסכות במרחב הציבורי, שמירת מרחק בין איש לרעהו, וכיוצא באלה, והדבר הביא לשיתוק משמעותי בפעולת המשק והחברה. ככל שחלף הזמן, נתרופפה המשמעת, ורבים החלו להפר חלק מן הכללים והתקנות באמרם שמדובר ב"גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה"1.
מימרה זו מקורה בדברי חכמים, ולא אחת מבקשים מי שמועמדים לדין להשתמש בה כ"טענת מגן" וצידוק לאי ציותם להוראות. טענה זו נשמעת גם בדברי ביקורת שהשמיעו מחוקקים, בתי משפט2 ומלומדים נגד תקנות שלטענתם הן בגדר "גזירות שאין הציבור יכול לעמוד בהן"3. וכמו שהדגיש י' בלידשטיין4, נוסף על הפן הפורמאלי גלום בה מתח פנימי, ואם תרצו יחסי היזון חוזר, בין סמכותה של "הרשות המחוקקת", כלומר בית הדין או החכם שתיקן את התקנה, לבין הציבור, מושא התקנה, וכביכול סמכות המחוקק נתחמת ומוגבלת על ידי יכולת הציבור (ואולי גם רצונו) לעמוד בתקנה. וכמו שקרה גם לכללים אחרים, ברבות הימים ניתק הכלל ממשמעותו המקורית, שהתייחסה לגזרות חכמים, והיה ל"חי הנושא את עצמו", המשמש מעין שיקול על5 או "מונח שסתום", שחכמי המשפט העברי משתמשים בו במגוון הקשרים. בדברים שנביא להלן, נבקש לעמוד על מקצת מטעמי הכלל, היקפו ותחולתו על תקנות דוגמת "תקנות הקורונה".
מקור הכלל וטעמו
הכלל מופיע בפעם הראשונה בכמה מקומות במשנת התנאים. נאמר בתוספתא6: "אמר רבי ישמעאל: מיום שחרב בית המקדש, דין הוא שלא לאכול בשר ושלא לשתות יין [מפני האבלות], אלא שאין בית דין גוזרין על הציבור דברים שאין יכולין לעמוד בהן". בהקשר זה, יכול הכלל להתפרש כתיאור המציאות בעלמא, ולאו דווקא כ"צו עשה". בהקשר אחר, בלשון "קבלת הציבור" וכמצווה7, מופיע הכלל במקור אחר בתוספתא8: "רבן שמעון בן גמליאל ורבי אלעזר בר צדוק אומרין: אין מְעַבְּרִין את השנה9 ואין עושין כל צורכי ציבור אלא על תנאי, כדי שיקבלו רוב ציבור עליהן".
כלל זה נשנה בתלמוד בכמה מקומות10, וכאסמכתא לו הביאו חכמים פסוק מדברי הנביא, בעניין גזירת חרם וקללת "ארור" על הבאת המעשר לבית המקדש: "במארה אתם נֵארים, ואֹתי אתם קֹבְעִים הגוי כֻּלו" (מלאכי ג, ט), שדרשו אותו חכמים בלשון זה: "אי איכא הגוי כולו [=אם ישנוֹ העם כולו] – אִין [=כן]; אי לא – לא".
מכוח הכלל, אסרו חכמים לגדל בהמה דקה, כלומר צאן, בארץ ישראל, מפני שקשה לשמור עליהן, והן יוצאות ורועות בשדות אחרים ומזיקות אותם, אך לא גזרו לגדל בהמה גסה, כגון פרות. ומדוע גזרו כן? מפני שניתן היה לייבא בהמה דקה, והרי זו גזרה שהציבור יכול לעמוד בה, ואילו בהמה גסה לא היה ניתן לייבא בתנאי אותם הימים, והיא גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה.
הגיונו וטעמו (הרציונל) של הכלל עולים כאילו מאליהם: "לא ניתנה תורה למלאכי השרת"11. השמים שמים לה', והנורמות לציות וכיבוד ניתנו, ולא להפרה. ואין המחוקק מבקש להכשיל את הציבור ולגזור עליו גזרות שלא יוכל לעמוד בהן12, וישים עצמו רשע ו"עבריין". גזרת גזרה שלא תכובד הלכה למעשה תהפוך אותה ל"אות מתה". יצירת פער גדול מדי בין הדין לבין המציאות אינה רצויה, משום שהיא מביאה לביזוי החוק ולאובדן אמון הציבור בגוף המחוקק13.
"גזרה" מהי?
יושם על לב שחכמי המשנה והתלמוד אינם מדברים ב"חוק שאין הציבור יכול לעמוד בו" אלא רק ב"גזרה" או ב"גדר", כלומר בתקנה לשם סייג כלשהו. ולא בכדי, שהרי איסור של ממש, דוגמת האיסור לרצוח או לגנוב או לפגוע באדם, אינו עשוי להתבטל רק מכיוון שהציבור "אינו עומד בו" ומפר אותו בריש גלי. להפך. לעתים דווקא העובדה שרוב הציבור מזלזל באיסור מסוים, והזלזול נעשה "מכת מדינה", מביאה להחמרה בענישה ולא לביטול האיסור.
בתלמוד, נזכר הכלל בקשר ל"גזרה", וכמו שנראה להלן, הורחבה לימים תחולתו גם ל"תקנה" ולא רק לתקנות חכמים אלא גם לתקנות הקהל14. מהות ההבחנה המדויקת בין "גזרה" לבין "תקנה" לא נתבררה עד תומה, ולעתים יש חילוף ביניהן15. אמנם ניתן לומר שה"גזרה" היא מעשה חקיקה של חכמים שתכליתו החלת סייג ואיסור לעשות מעשה מסוים; ואילו ה"תקנה" תחולתה רחבה יותר, והיא מכוונת לעתים גם כלפי עשיית מעשה מסוים, כגון כתיבת כתובה לאישה16, ולא דווקא כלפי איסור.
מהלכת התוספתא שהובאה לעיל17 - "ולא עושים כל צורכי ציבור18 אלא על תנאי, כדי שיקבלו רוב הציבור עליהם" - עולה לכאורה שהדרישה להתקבלות הנורמה כבר בעת מעשה החקיקה חלה לא רק על "גזרות" אלא גם על תחומים אחרים19. כאמור לעיל, הרחיבו חכמי המשפט העברי את תחולת הכלל, והחילו אותו גם על חרמות ותקנות הקהל. כך למשל נאמר בהגהות הרמ"א לשולחן ערוך, בהלכות התרת נדרים: "קהל שגזרו חרמות20 שאין הציבור יכול לעמוד בהם, אין צריכין לקיימם"21. עיון במקורות מלמד שהם שאובים מפסקי בעל "תרומת הדשן", שנאמרו לעניין רב שגזר חרם ונידוי באיזה דבר ואין תלמידיו יכולין לעמוד בגזרותיו22.
על מי חל הכלל?
לפי הניסוח בתוספתא, הנורמה מכוונת לבית הדין. וכאן המקום להזכיר שבימים קדמונים פעל בית הדין לא רק כרשות שופטת המכריעה בסכסוכים בין בני אדם אלא גם כמעין רשות מחוקקת שיש בידה ל"גזור גזרות".
בבואו לקבוע נורמה מחייבת, על בית הדין לוודא שהציבור "יכול לעמוד בה". שאם לא כן, אפשר ולא יהא לה תוקף, ומכל מקום לא יהא לה ערך ממשי. יתר על כן, אפשר שנזקה של תקנה מעין זו יהא רב מתועלתה. נורמה שאינה מקוימת בשער בת רבים מביאה לזלזול בשמירת החוק ולעתים גם לאובדן אמון הציבור ברשויות החוק. אי קבלת הכלל היה עשוי להביא להענשת בני אדם בגין נורמות שאינן ניתנות לקיום, דבר שאין הדעת סובלתו.
"ציבור" מהו?
הכלל מדבר בגזרה שאין "הציבור" או "רוב הציבור" יכול לעמוד בה, ומאליה עולה השאלה מה משמעות המונח "ציבור"? האם מדובר בכלל הציבור או רק בחלק מסוים ומובחן שלו, דוגמת בני עיר או מגזר מסוים, שאליהם כוונה הגזרה, בכל אדם או רק בבני שלוש-עשרה ומעלה? וכיצד בודקים זאת? אפשר שהפתרון לשאלה זו מצוי בכלל אחר, גם הוא מן התלמוד, ולפיו אם "לא פשטה ברוב ישראל" או "בכל ישראל"23, אינה תקפה.
מבחינה עיונית, אין הכרח ליצור זיקה בין שני הכללים. אמנם כבר סברו רבים, למן הראשונים ואילך24, שיש זיקה ביניהם, וכללו אותם בכפיפה אחת, ואפשר שטעמם הוא שאם "לא פשטה בכל ישראל"25, אות הוא שהיא "גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה", והיא בטלה או דינה ליבטל, כמו שאומר הרמב"ם. וזה לשונו26:
לאחר מעשה
ונשאלת השאלה: מה דין גזרה שגזרו חכמים כיוון שסברו שיוכל הציבור לעמוד בה, אך לימים נתברר ש"אין הציבור יכול לעמוד בה" (ועדיין יש לברר כמה זמן תימשך ה"בחינה" אם הציבור יכול לעמוד בגזרה אם לאו)? האם הגזרה בטלה מאליה או שיש צורך בחקיקה כדי לבטל אותה?
כידוע, המציאות היא דינמית, וכן היא גם התקבלות הגזרות. לעתים הציבור מקבל את הגזרה ונוהג לפיה, אך במשך הזמן הולך ונשחק כושר עמידתו, ואט אט מסתבר שהציבור "אינו עומד" בה. וזה לשון הרמב"ם בהמשך דבריו שם: "הרי שגזרו בית דין גזירה ודימו שרוב הקהל יכולין לעמוד בה, ואחר שגזרוה פקפקו העם בה, ולא פשטה ברוב הקהל, הרי זו בטלה, ואינן רשאין לכוף את העם ללכת בה". כלומר, הגזרה בטלה מאליה. לא כן כאשר בתחילה פשטה הגזרה ורק לאחר זמן חלה שחיקה בשמירתה: "גזרו ודימו שפשטה בכל ישראל, ועמד הדבר כן שנים רבות, ולאחר זמן מרובה עמד בית דין אחר ובדק בכל ישראל וראה שאין אותה הגזרה פושטת בכל ישראל, יש לו רשות לבטל, ואפילו היה פחות מבית דין הראשון בחכמה ובמניין".
כאמור לעיל, כיוון שהתלמוד הבבלי דיבר רק בשלב המקדמי, שלפני המעשה, "אין גוזרין", ביקשו נושאי כליו של הרמב"ם למצוא מקור לדבריו28, וחלקם29 הצביעו על התלמוד הירושלמי, שזה לשונו30: "אמר רבי יוחנן: מקובל אני מרבי אלעזר בר צדוק31, שכל גזירה שבית דין גוזרין ואין רוב ציבור מקבלין עליהן אינה גזרה". ויושם אל לב שלהבדיל מניסוח הכלל בתוספתא ובתלמוד הבבלי, הכלל בירושלמי אינו מכוון לבית הדין אלא לתוצאה, ולפיו כאשר הציבור אינו "מקבל" עליו32 את הגזרה, היא בטלה מאליה.
יהא אשר יהא, להבדיל מדעת הרמב"ם, סבורים בעלי התוספות33 שאפילו אם לא פשטה מתחילתה, הגזרה אינה בטלה מאליה, וצריך בית דין אחר לבטלה. ואף כאן נחלקו הללו: יש מי שסוברים שיש תנאי לביטול גזרה, שבית הדין המבטל אותה גדול "בחכמה ובמניין" מבית הדין הראשון שגזר אותה, על פי הכלל: "אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו אלא אם גדול ממנו בחכמה ובמנין"; ויש מי שסבורים שגם אם בית הדין המבטל את הגזרה קטן "בחכמה ובמניין" מבית הדין שגזר אותה, הוא יכול לבטל גזרתו, כיוון שלא פשטה בכל ישראל.
מהלכה למעשה
ברבות השנים, היו גם תקנות קהל, שהן מעין מעשי החקיקה דהאידנא, שבטלו לאחר תקנתן, כיוון ש"לא פשטו בכל ישראל" או מפני שהיו "גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה". כך למשל התקנה הנזכרת בדברי בעל "תרומת הדשן" שהבאנו לעיל34 אמורה בפרשנות תקנות הקהל, ולפיה: "אם תיוולד ספיקא [=ספק] בלשון כתב התקנות בשאר מדינות... יפרש להם מהר"ז בינ"ג"35. כלומר, הסמכות לפרש את תקנות הקהל "בכל המדינות", גם מחוץ למקום התקנת התקנה, נמסרה רק לחכם אחד, ר' זעליקמן בינג36, כמו שמעיד הכותב: "תקנה זו יהא לשכים ולצנינים37 לבני שרי המדינות אלו מתרי טעמי [=משני טעמים], חדא מפני ריחוק וסכנת הדרכים, ואידך שיסתלקו מבית דינם מהר"ו הנזכר, אשר להם מנהיג ודַבָּר בכל צרכיהם". בכלל הנימוקים לביטול התקנה, כגון שהחכם אינו מוסמך לתקן תקנה שתחול מחוץ למקום כהונתו, אומר בעל "תרומת הדשן", שמדובר ב"גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה".
בדומה לזה, בטלה אחת מ"תקנות ירושלים" שדנתי בה במקום אחר בהרחבה38. התקנה הזאת הגבילה את ההיתר לגור בירושלים לגברים נשואים בלבד. ואף על פי שיש בה הגבלה חמורה על זכויות יסוד חוקתיות, כגון חירות, חופש תנועה, בחירת מקום מגורים וחופש עיסוק, היא תוקנה ל"תכלית ראויה". ברם, לימים הוברר שמדובר ב"גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה", וחכמי ירושלים, ובראשם הרבנים עובדיה יוסף, יהודה צדקה ובן ציון אבא שאול ביטלו אותה39.
במקורות אחרים נזכרות גזרות המגבילות את חופש התנועה40, ואוסרות את השיבה למצרים41 או לספרד שלאחר הגירוש או לגרמניה שלאחר מלחמת העולם השנייה42, כ"גזירות שאין הציבור יכולים לעמוד בהן" ודינן להתבטל.
מן הכלל אל הפרט: סוף גזרה במחשבה תחילה
אימוץ העיקרון הגלום בכלל לימינו ובימינו עשוי להוביל לשתי מסקנות. כשהמחוקק, יהא זה המחוקק הראשי או המחוקק המשני, מבקש להטיל "גזרה" או נורמה על הציבור ולקבוע נורמה המגבילה את אורחותיו, עליו "להתיישב היטב בדבר" (כלשון הרמב"ם), לחשב את צעדיו ולהימנע מראש מלקבוע נורמות שתהיינה מעין "גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה". גם לאחר שכבר נקבעה הנורמה, אך הוברר שאין היא ישימה, מפני שהיא דורשת מן הציבור התנהגות ש"אין הוא יכול לעמוד בה", ראוי שהמחוקק ישקול שוב את דרכו ויצמצם אותה או יבטל אותה לגמרי, למען לא יהיה דבר המחוקק כ"אות מתה", ולא יהיה פער בין הדין לבין המציאות, שאינו ראוי כשלעצמו ואינו רצוי מנקודת מבטו של שלטון חוק ראוי לשמו. גם במעשי חקיקה, "כל המוסיף גורע", והמוסיף גזרות שאין הציבור יכול לעמוד בהן סופו שיפרו את גזרותיו. לכן ראוי שיהיה סוף גזרה במחשבה תחילה.
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.
1 על הכלל הזה נכתבה ספרות ענפה. ראה למשל: אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, עמ' תרב-תרד; ר"ש ליברמן, תוספתא כפשוטה ב (ניו-יורק תשט"ו), עמ' 771; מ' מסינה, "אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה", ?תרביץ נד (תשמ"ה) עמ' 447-453; א' כהן, "אין גוזרים גזירה על הציבור: מגמות הכלל", משלב לא (תשנ"ז) עמ' 7-16, ועוד.?????????????
2 עיון במאגרים הממוחשבים מלמד שהכלל הזה נזכר בפסיקת בתי המשפט מאות פעמים. ראה למשל: לעניין הגבלות בסוגיית ניגוד עניינים, בג"ץ 7279/98 ח"כ שריד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(1) 740 פסקה 21 לפסק דינו של השופט אור; רע"א 1690/00 קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' אבגל, פ"ד נז(4) 385, בפסק דינם של השופטים ש' לוין וטירקל לעניין רישום משכון על כל סחורה הנכנסת לעסק; דברי השופט ויתקון בעניין איסור העברת מערבל בטון ממקום למקום, ע"פ 17/59 מזרחי נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד יד 1882; ועוד.
3 ראה למשל: מאמרו של ז' אורלב, "אין מחוקקים חוק אלא אם הציבור יכול לעמוד בו", https://www.tzohar.org.il/?p=2327; ש' גביש לעניין מתן חופשה שבועית בת 25 שעות לעובד סיעודי זר, גלובס 27.06.16; מאמרו של משה רט בעניין סגירת אתר אינטרנט שיש בתוכנו חשש להפרת זכויות יוצרים באתר https://www.kipa.co.il; ועוד.
4 יעקב בלידשטיין, "גזרה ותקנה: על מעמד החכם וסמכות הציבור", אקדמות כו (תשע"א), עמ' 103-91. לדידו, "קבלת הציבור" היא תנאי מקדמי לתקפות הנורמה. אכן, אפשר שיש להבחין בין "קבלת הציבור" לעניין תוכן התקנה לבין אפשרות מימושה בפועל וישימותה. ראה להלן הערות 11, 32.
5 לשיקולים מעין אלה, ראה בהרחבה: אביעד הכהן, "שיקולים מטא-הלכתיים בפסיקת ההלכה – מתווה ראשוני", עיונים חדשים בפילוסופיה של ההלכה, א' רביצקי וא' רוזנק עורכים, ירושלים תשס"ח, עמ' 310-279.
6 תוספתא, סוטה טו, ה.
7 התבנית "אין... אלא" שגורה בלשון חז"ל, ולעתים קשה לדעת אם מדובר בחיוב מן הדין או בהוראה אתית או ב"סתם עצה טובה קמשמע לן". ראה למשל: "אין ממנים פרנס על הציבור אלא אם כן נמלכים בציבור", במאמרי "כישורים ולא קשרים", פרשת השבוע, גיליון מס' 18 (תשס"א); "אין ממנים פרנס על הציבור אלא אם קופה של שרצים תלויה לו מאחוריו" במאמרי "קופה של שרצים", פרשת השבוע, גיליון מס' 126 (תשס"ג).
8 תוספתא, סנהדרין ב, יג.
9 וכמו שהעיר בלידשטיין (לעיל, הערה 4), הכלל מופיע כאן בהקשר של "צורכי ציבור" (עיבור החודש), מונח רחב יותר מנורמה משפטית. ואכן, הכלל הוחל גם על נורמות "דתיות"-"איסוריות". ראה למשל הריטב"א, גנזי ראשונים ברכות, עמ' 258, לעניין קריאת שמע בציבור רק בלילה; שולחן ערוך הרב, אורח חיים, תרכד, י, לעניין שני ימי צום יום כיפור; ועוד. בדומה לזה, נאמר שלא גזרו בזמן הזה על "שנת יובל" כזכר ליובל המקראי (בדומה לשנת השמיטה, שבזמן הזה היא רק מדרבנן), מפני שהציבור "לא יוכל לעמוד" בחובת השבתת הקרקע למשך שנתיים רצופות. ונעיר כי בימים ראשונים, "עיבור השנה" היה תלוי בגזרת חכמים. לעתירה לבג"ץ, שבה ביקש העותר לעבר את השנה בימינו מפני מגפת הקורונה, ראה פסק דינו של השופט סולברג, בג"ץ 2152/20 משולמי נ' הרבנות הראשית לישראל, ממשלת ישראל והכנסת (22.03.20).
10 בבא בתרא ס ע"ב; עבודה זרה לו ע"א; בבא קמא עט ע"ב (וראה הניסוח במקור התנאי, תוספתא שביעית ג, יג (מהד' ליברמן, עמ' 176): "שלא גדרו אלא עד מקום שיכל לעמוד"). יש להבחין בין הלכה זו, שעניינה באפשרות יישומה המעשי של הנורמה, לבין גישה המבקשת כתנאי מקדמי את קבלת הציבור והסכמת ה"עם", הציבור, לתוכן הנורמה. לגישה האחרונה, ראה בהרחבה מאמריה של הילה בן אליהו: "קבלת הציבור כיסוד משפטי", פרשת השבוע, גיליון 17 (תשס"א); "הסכמת העם לתוכן החוק", פרשת השבוע, גיליון 71 (תשס"ב); הרב רונן נויבירט, גשר ההלכה (ת"א 2020), עמ' 290-286.
11 לכלל הזה, שברבות הימים נוסף גם הוא למשפחות הנימוקים ה"מטא הלכתיים" (ראה לעיל, הערה 5), ראה בהרחבה דיונו של הרב פרופ' אליעזר ברקוביץ על ההלכה והמציאות בחיבורו ההלכה כוחה ותפקידה, ירושלים תשמ"א, עמ' 74-34. להתפתחותו המאוחרת של כלל זה לכיוונים אחרים, ראה: הרב שלמה גליקסברג, " 'לא ניתנה תורה למלאכי השרת' - על גבולות הדיוק המדעי בפסיקת הלכה", בד"ד 23 (תש"ע), עמ' 154-137; הרב מומי פאלוך, "לא נתנה תורה למלאכי השרת - יריית פתיחה או אקורד סיום?" באתר ישיבת "אורות שאול" https://www.ypt.co.il/beit-hamidrash .
12 בעקבות חז"ל, סומך בלידשטיין (לעיל, הערה 4), בעמ' 101, לעיקרון זה את מעשה בראשית של איסור האכילה, שנאמר: "ומפרי העץ אשר בתוך הגן... לא תאכלו ממנו". לפי המתואר במקרא (בראשית ג), חוה הוסיפה על איסור האכילה גם איסור הנגיעה ("ולא תגעו בו"). הוספה זו, שלא היה ניתן לעמוד בה, הביאה עמה את החטא הקדמון. ומכאן הכלל שטבע רבי יוסי במעשי חקיקה של איסורים: "טוב [גדר, סייג, איסור] עשרה טפחים ועומד, ממאה אמה ונופל". ראה אבות דרבי נתן, נוסח א, פרק א, מהדורת שכטר, עמ' 4.
13 כפי שעולה גם מסמיכות כמה הלכות בתוספתא (סוטה טו, י-יב), טעם זה דומה לכלל אחר, ולפיו אין להפעיל סמכות אכיפה שברור שהיא חסרת תועלת, ולכן במקרים מסוימים אין לגעור בעוברי עבירה, ו"מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין". לכלל זה, ראה בטחה הר שפי, "מוטב שיהיו שוגגות ואל יהיו מזידות", מדעי היהדות 44 (תשס"ז),עמ' 220, והשווה לכלל שנאמר במצוות תוכחה: "כשם שמצווה לומר דבר הנשמע, כך מצווה שלא לומר דבר שאינו נשמע"; בלידשטיין (לעיל, הערה 4), בעמ' 98-96.
14 ראה למשל שו"ת הרשב"א, חלק ז, סימן קח, שנזכר בו הכלל גם ביחס לתקנות קהל וחרמי ציבור. וראה אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 617.
15 ראה הרמב"ם, הקדמה לפירוש המשנה, מהדורת קאפח, ירושלים תשכ"ג, עמ' יב: "והחלק הרביעי הם הדינים שקבעום הנביאים והחכמים שבכל דור ודור על דרך הגדר והסייג לתורה... והם שקוראים אותם חז"ל גזירות". וראה בהרחבה אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 14), עמ' 404-402, והמקורות הנזכרים שם; עמ' 443-441, לעניין הציבור כגורם בפעולת החקיקה של חכמי ההלכה.
16 ראה שבת יד ע"ב: "שמעון בן שטח תיקן כתובה לאישה וגזר טומאה על כלי מתכות".
17 לעיל, הערה 8.
18 בלשון חכמים, המונח "צורכי ציבור" הוא "שם משפחה" כללי לתפקידים המוטלים על אנשי הציבור ומנהיגיו. כך, למשל, פירשו חכמים את העצה שנתן יהושע למשה בעניין אלדד ומידד המתנבאים במחנה, "אדני משה כּלָאֵם!", לא מלשון השמה בכלא, אלא מלשון כילוי: "הטל עליהם צורכי ציבור – והם כלים מאליהם" (סנהדרין יז ע"א).
19 מסקנה זו עשויה להיות תלויה בפרשנות המונח "כדי", האם הוא תנאי בלתו-אין (sine qua non), כפי שמלמדות גם המילים הקודמות, "על תנאי", או שהוא מציין רק את תכלית התקנה ומטרתה.
20 בדומה לחילופין שבין "תקנה" ו"גזרה" (ראה לעיל) במקורות המשפט יש גם חילופין בין המונח "תקנה" (המכוון בהקשרים אלה לתקנת קהל, ולא תקנת חכמים) לבין "חרם", שהוא הסנקציה שהושתה על מֵפֵר התקנה. ראה אֵלון (לעיל, הערה 14), מפתח, עמ' 1929.
21 רמ"א, יורה דעה, סימן רכח, סעיף נ. וראה הלכות חרמות, יורה דעה, סימן שלד, סעיף טו. מדבריו נראה לכאורה שבמקרה זה התקנה בטלה מאליה, ואין צורך בבית דין שיחליט ויכריז על ביטולה. וראה להלן.
22 תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן רנב. ראה להלן, ליד ציון הערה 34.
23 ראה דרשת חז"ל ("הגוי כולו") על הפסוק במלאכי, שהובאה לעיל. מניתוח המונח "ציבור" גם בהקשרים אחרים, ביקש בלידשטיין (לעיל, הערה 4, בעמ' 3) להסיק שהמונח "ציבור" כאן אינו מציין את הלאום כולו אלא קבוצה מסוימת ומצומצמת שהחקיקה האמורה רלוונטית לגביה. ועדיין הדברים צריכים עיון. והדברים אמורים במיוחד באותם מקורות שמדברים בגזרה שלא פשטה "בכל ישראל" או "ברוב ישראל".
24 כך למשל בחידושי הרא"ה לברכות כב ע"ב, עמ' קל, לעניין חיוב טבילה לבעלי קריין. וכמו שהעיר המהדיר שם, לעומת גישה זו, מדברי רבנו יונה והריטב"א נראה שהם שני טעמים.
25 ונעיר שבדברי חלק מהראשונים מדובר בתקנה שלא פשטה ברוב ישראל.
26 רמב"ם, הלכות ממרים, פרק ב, הלכות ב-ז. וראה: פסקי ריא"ז, עבודה זרה, פרק ב; ולחם משנה שם בשם ר' אליהו מזרחי, ואצל י' בלידשטיין, סמכות ומרי בהלכות הרמב"ם (ת"א תשס"ב), 150-92.
27 ראה בלידשטיין (לעיל, הערה 4), עמ' 94, שהעיר למקור האיסור בשמן של נכרים, שאמרו בתלמוד הירושלמי (שבת פ"א ה"ז, ג ע"ד): "בדקו ומצאו גזירה של שמן ולא קיבלו רוב הציבור עליהן". אלא שלא נאמר בתלמוד אם הכוונה לבדיקה תיאורטית-נורמטיבית (מעין מבחן "האדם הסביר" בימינו) על ידי בית הדין או לבדיקה אמפירית. צירוף הלשון "בדקו ומצאו" מופיע בלשון חכמים במגוון הקשרים (ראה למשל ירושלמי פסחים פ"ב ה"ד (כט, ע"ב): "בדקו ומצאו שאין בא לידי מצה וחמץ אלא חמשת המינים [=מיני דגן]"). ועוד חזון למועד לעמוד על משמעותו המדויקת.
28 ראה למשל "כסף משנה" על אתר.
29 ראה למשל "לחם משנה" בשם שו"ת רבי אליהו מזרחי, וממנו בשו"ת קול מבשר, חלק א, סימן יג.
30 ירושלמי: שבת, פ"א ה"ד (ג, ע"ד); עבודה זרה, פ"ב ה"ח (מא, ע"ד). לירושלמי במשנת הרמב"ם, ראה בהרחבה: אביעד הכהן: פרקים בחקר מקורותיו של 'משנה תורה' להרמב"ם: הרמב"ם והתלמוד הירושלמי (עבודת גמר, תשנ"ג); "התלמוד הירושלמי בתורת חכמי ספרד הראשונים", שנתון המשפט העברי יח-יט (תשנ"ב-תשנ"ד), 176-113.
31 רבי אלעזר בר צדוק היה תנא (יש הסבורים שהיו כמה תנאים בשם זה), ולא אחת נמסרו מפיו מסורות קדומות. ראה למשל: ""פעמים הרבה נכנסתי אחר אבא לבית רבן גמליאל ולא היו מכבדין בית המיטות ביום טוב"; תוספתא, ביצה ג, ו; משנה, כלאיים ז, ב; ביצה כב ע"ב.
32 בתלמוד הירושלמי עובר המוקד מיכולת היישום של הגזרה ל"קבלת הציבור". ראה לעיל הערות 4, 10.
33 תוספות, עבודה זרה לז ע"ב, ד"ה אי איכא.
34 לעיל, הערה 22.
35 לסמכות לפרש תקנות קהל, ראה בהרחבה אביעד הכהן, פרשנות תקנות הקהל במשפט העברי, עבודה לקבלת התואר דוקטור, ירושלים תשס"ג.
36 רבי אהרן הלוי, הידוע בכינויו רבי זעליקמן בינגא (ולעתים: מהר"ז בינגא; מהר"ז אופנהיים; מהר"ז סגל) היה מגדולי חכמי אשכנז במאה הט"ו ומחותנו של המהרי"ל. לתולדותיו, ראה הקדמת המהדירים לחידושי מהר"ז בינגא, מכון ירושלים תשמ"ה.
37 ראה במדבר לג, נה.
38 אביעד הכהן, "תקנות ירושלים", פרשת השבוע, גיליון מס' 474 (תשע"ז).
39 שו"ת יביע אומר, חלק ז, יורה דעה, סימן יד.
40 להגבלת חופש התנועה, ראה אביעד הכהן, "הגבלת חופש תנועה", בתוך פרשיות ומשפטים, תל-אביב תשע"א, עמ' 216-209.
41 בהקשר זה נעיר לדיון בנושא ישיבת הרמב"ם במצרים, שאף על פי שהביא את ההלכה שאסור לחזור למצרים ולשבת בה, נתיישב בה בעצמו.
42 ראה שו"ת קול מבשר (לעיל, הערה 29).
מגפת הקורונה הביאה בכנפיה לצד הכאב והסבל גם מגוון סוגיות ערכיות, חברתיות, מוסריות, כלכליות ומשפטיות מורכבות.
כדי להיאבק במגפה, חוקקה הממשלה תקנות לשעת חירום, ולימים חוקים ותקנות בדבר הגבלות על הציבור, ובהן: חובת בידוד לבאים מחוץ לארץ ולכל מי שבא במגע עם חולה קורונה, איסור על התגודדות המון אנשים במקום אחד, מניעת פתיחת עסקים, החובה לעטות מסכות במרחב הציבורי, שמירת מרחק בין איש לרעהו, וכיוצא באלה, והדבר הביא לשיתוק משמעותי בפעולת המשק והחברה. ככל שחלף הזמן, נתרופפה המשמעת, ורבים החלו להפר חלק מן הכללים והתקנות באמרם שמדובר ב"גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה"1.
מימרה זו מקורה בדברי חכמים, ולא אחת מבקשים מי שמועמדים לדין להשתמש בה כ"טענת מגן" וצידוק לאי ציותם להוראות. טענה זו נשמעת גם בדברי ביקורת שהשמיעו מחוקקים, בתי משפט2 ומלומדים נגד תקנות שלטענתם הן בגדר "גזירות שאין הציבור יכול לעמוד בהן"3. וכמו שהדגיש י' בלידשטיין4, נוסף על הפן הפורמאלי גלום בה מתח פנימי, ואם תרצו יחסי היזון חוזר, בין סמכותה של "הרשות המחוקקת", כלומר בית הדין או החכם שתיקן את התקנה, לבין הציבור, מושא התקנה, וכביכול סמכות המחוקק נתחמת ומוגבלת על ידי יכולת הציבור (ואולי גם רצונו) לעמוד בתקנה. וכמו שקרה גם לכללים אחרים, ברבות הימים ניתק הכלל ממשמעותו המקורית, שהתייחסה לגזרות חכמים, והיה ל"חי הנושא את עצמו", המשמש מעין שיקול על5 או "מונח שסתום", שחכמי המשפט העברי משתמשים בו במגוון הקשרים. בדברים שנביא להלן, נבקש לעמוד על מקצת מטעמי הכלל, היקפו ותחולתו על תקנות דוגמת "תקנות הקורונה".
מקור הכלל וטעמו
הכלל מופיע בפעם הראשונה בכמה מקומות במשנת התנאים. נאמר בתוספתא6: "אמר רבי ישמעאל: מיום שחרב בית המקדש, דין הוא שלא לאכול בשר ושלא לשתות יין [מפני האבלות], אלא שאין בית דין גוזרין על הציבור דברים שאין יכולין לעמוד בהן". בהקשר זה, יכול הכלל להתפרש כתיאור המציאות בעלמא, ולאו דווקא כ"צו עשה". בהקשר אחר, בלשון "קבלת הציבור" וכמצווה7, מופיע הכלל במקור אחר בתוספתא8: "רבן שמעון בן גמליאל ורבי אלעזר בר צדוק אומרין: אין מְעַבְּרִין את השנה9 ואין עושין כל צורכי ציבור אלא על תנאי, כדי שיקבלו רוב ציבור עליהן".
כלל זה נשנה בתלמוד בכמה מקומות10, וכאסמכתא לו הביאו חכמים פסוק מדברי הנביא, בעניין גזירת חרם וקללת "ארור" על הבאת המעשר לבית המקדש: "במארה אתם נֵארים, ואֹתי אתם קֹבְעִים הגוי כֻּלו" (מלאכי ג, ט), שדרשו אותו חכמים בלשון זה: "אי איכא הגוי כולו [=אם ישנוֹ העם כולו] – אִין [=כן]; אי לא – לא".
מכוח הכלל, אסרו חכמים לגדל בהמה דקה, כלומר צאן, בארץ ישראל, מפני שקשה לשמור עליהן, והן יוצאות ורועות בשדות אחרים ומזיקות אותם, אך לא גזרו לגדל בהמה גסה, כגון פרות. ומדוע גזרו כן? מפני שניתן היה לייבא בהמה דקה, והרי זו גזרה שהציבור יכול לעמוד בה, ואילו בהמה גסה לא היה ניתן לייבא בתנאי אותם הימים, והיא גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה.
הגיונו וטעמו (הרציונל) של הכלל עולים כאילו מאליהם: "לא ניתנה תורה למלאכי השרת"11. השמים שמים לה', והנורמות לציות וכיבוד ניתנו, ולא להפרה. ואין המחוקק מבקש להכשיל את הציבור ולגזור עליו גזרות שלא יוכל לעמוד בהן12, וישים עצמו רשע ו"עבריין". גזרת גזרה שלא תכובד הלכה למעשה תהפוך אותה ל"אות מתה". יצירת פער גדול מדי בין הדין לבין המציאות אינה רצויה, משום שהיא מביאה לביזוי החוק ולאובדן אמון הציבור בגוף המחוקק13.
"גזרה" מהי?
יושם על לב שחכמי המשנה והתלמוד אינם מדברים ב"חוק שאין הציבור יכול לעמוד בו" אלא רק ב"גזרה" או ב"גדר", כלומר בתקנה לשם סייג כלשהו. ולא בכדי, שהרי איסור של ממש, דוגמת האיסור לרצוח או לגנוב או לפגוע באדם, אינו עשוי להתבטל רק מכיוון שהציבור "אינו עומד בו" ומפר אותו בריש גלי. להפך. לעתים דווקא העובדה שרוב הציבור מזלזל באיסור מסוים, והזלזול נעשה "מכת מדינה", מביאה להחמרה בענישה ולא לביטול האיסור.
בתלמוד, נזכר הכלל בקשר ל"גזרה", וכמו שנראה להלן, הורחבה לימים תחולתו גם ל"תקנה" ולא רק לתקנות חכמים אלא גם לתקנות הקהל14. מהות ההבחנה המדויקת בין "גזרה" לבין "תקנה" לא נתבררה עד תומה, ולעתים יש חילוף ביניהן15. אמנם ניתן לומר שה"גזרה" היא מעשה חקיקה של חכמים שתכליתו החלת סייג ואיסור לעשות מעשה מסוים; ואילו ה"תקנה" תחולתה רחבה יותר, והיא מכוונת לעתים גם כלפי עשיית מעשה מסוים, כגון כתיבת כתובה לאישה16, ולא דווקא כלפי איסור.
מהלכת התוספתא שהובאה לעיל17 - "ולא עושים כל צורכי ציבור18 אלא על תנאי, כדי שיקבלו רוב הציבור עליהם" - עולה לכאורה שהדרישה להתקבלות הנורמה כבר בעת מעשה החקיקה חלה לא רק על "גזרות" אלא גם על תחומים אחרים19. כאמור לעיל, הרחיבו חכמי המשפט העברי את תחולת הכלל, והחילו אותו גם על חרמות ותקנות הקהל. כך למשל נאמר בהגהות הרמ"א לשולחן ערוך, בהלכות התרת נדרים: "קהל שגזרו חרמות20 שאין הציבור יכול לעמוד בהם, אין צריכין לקיימם"21. עיון במקורות מלמד שהם שאובים מפסקי בעל "תרומת הדשן", שנאמרו לעניין רב שגזר חרם ונידוי באיזה דבר ואין תלמידיו יכולין לעמוד בגזרותיו22.
על מי חל הכלל?
לפי הניסוח בתוספתא, הנורמה מכוונת לבית הדין. וכאן המקום להזכיר שבימים קדמונים פעל בית הדין לא רק כרשות שופטת המכריעה בסכסוכים בין בני אדם אלא גם כמעין רשות מחוקקת שיש בידה ל"גזור גזרות".
בבואו לקבוע נורמה מחייבת, על בית הדין לוודא שהציבור "יכול לעמוד בה". שאם לא כן, אפשר ולא יהא לה תוקף, ומכל מקום לא יהא לה ערך ממשי. יתר על כן, אפשר שנזקה של תקנה מעין זו יהא רב מתועלתה. נורמה שאינה מקוימת בשער בת רבים מביאה לזלזול בשמירת החוק ולעתים גם לאובדן אמון הציבור ברשויות החוק. אי קבלת הכלל היה עשוי להביא להענשת בני אדם בגין נורמות שאינן ניתנות לקיום, דבר שאין הדעת סובלתו.
"ציבור" מהו?
הכלל מדבר בגזרה שאין "הציבור" או "רוב הציבור" יכול לעמוד בה, ומאליה עולה השאלה מה משמעות המונח "ציבור"? האם מדובר בכלל הציבור או רק בחלק מסוים ומובחן שלו, דוגמת בני עיר או מגזר מסוים, שאליהם כוונה הגזרה, בכל אדם או רק בבני שלוש-עשרה ומעלה? וכיצד בודקים זאת? אפשר שהפתרון לשאלה זו מצוי בכלל אחר, גם הוא מן התלמוד, ולפיו אם "לא פשטה ברוב ישראל" או "בכל ישראל"23, אינה תקפה.
מבחינה עיונית, אין הכרח ליצור זיקה בין שני הכללים. אמנם כבר סברו רבים, למן הראשונים ואילך24, שיש זיקה ביניהם, וכללו אותם בכפיפה אחת, ואפשר שטעמם הוא שאם "לא פשטה בכל ישראל"25, אות הוא שהיא "גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה", והיא בטלה או דינה ליבטל, כמו שאומר הרמב"ם. וזה לשונו26:
יושם אל לב שהרמב"ם יוצר זיקה בין שני הכללים, והוא מדבר לא רק על התוצאה, "לאחר מעשה", לאחר שכבר נגזרה הגזרה, אלא על חובתו המקדמית של בית הדין, "לפני המעשה", ל"התיישב בדבר ולידע תחילה אם רוב הציבור יכולין לעמוד בה", ומניסוח דבריו עולה לכאורה שמדובר בשיקול דעת נורמטיבי ולא במבחן אמפירי, מעין "סקר דעת קהל", לבחון את שאלת סיכויי התקבלות הגזרה על ידי הציבור27.בית דיןשגזרו גזרה או תקנו תקנה והנהיגו מנהג, ופשט הדבר בכל ישראל, ועמד אחריהם בית דין אחר ובקש לבטל דברים הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותה הגזרה ואותו המנהג - אינו יכול עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין... במה דברים אמורים? בדברים שלא אסרו אותן כדי לעשות סייג לתורה אלא כשאר דיני תורה. אבל דברים שראו בית דין לגזור ולאסרן לעשות סייג, אם פשט איסורן בכל [ישראל] אין בית דין גדול אחר יכול לעקרן ולהתירן אפילו היה גדול מן הראשונים... בית דין שנראה להן לגזור גזירה או לתקן תקנה או להנהיג מנהג צריכין להתיישב בדבר ולידע תחלה אם רוב הציבור יכולין לעמוד בהן או אם אין יכולין לעמוד. ולעולם אין גוזרין גזירה על הצבור אלא אם כן רוב הצבור יכולין לעמוד בה.
לאחר מעשה
ונשאלת השאלה: מה דין גזרה שגזרו חכמים כיוון שסברו שיוכל הציבור לעמוד בה, אך לימים נתברר ש"אין הציבור יכול לעמוד בה" (ועדיין יש לברר כמה זמן תימשך ה"בחינה" אם הציבור יכול לעמוד בגזרה אם לאו)? האם הגזרה בטלה מאליה או שיש צורך בחקיקה כדי לבטל אותה?
כידוע, המציאות היא דינמית, וכן היא גם התקבלות הגזרות. לעתים הציבור מקבל את הגזרה ונוהג לפיה, אך במשך הזמן הולך ונשחק כושר עמידתו, ואט אט מסתבר שהציבור "אינו עומד" בה. וזה לשון הרמב"ם בהמשך דבריו שם: "הרי שגזרו בית דין גזירה ודימו שרוב הקהל יכולין לעמוד בה, ואחר שגזרוה פקפקו העם בה, ולא פשטה ברוב הקהל, הרי זו בטלה, ואינן רשאין לכוף את העם ללכת בה". כלומר, הגזרה בטלה מאליה. לא כן כאשר בתחילה פשטה הגזרה ורק לאחר זמן חלה שחיקה בשמירתה: "גזרו ודימו שפשטה בכל ישראל, ועמד הדבר כן שנים רבות, ולאחר זמן מרובה עמד בית דין אחר ובדק בכל ישראל וראה שאין אותה הגזרה פושטת בכל ישראל, יש לו רשות לבטל, ואפילו היה פחות מבית דין הראשון בחכמה ובמניין".
כאמור לעיל, כיוון שהתלמוד הבבלי דיבר רק בשלב המקדמי, שלפני המעשה, "אין גוזרין", ביקשו נושאי כליו של הרמב"ם למצוא מקור לדבריו28, וחלקם29 הצביעו על התלמוד הירושלמי, שזה לשונו30: "אמר רבי יוחנן: מקובל אני מרבי אלעזר בר צדוק31, שכל גזירה שבית דין גוזרין ואין רוב ציבור מקבלין עליהן אינה גזרה". ויושם אל לב שלהבדיל מניסוח הכלל בתוספתא ובתלמוד הבבלי, הכלל בירושלמי אינו מכוון לבית הדין אלא לתוצאה, ולפיו כאשר הציבור אינו "מקבל" עליו32 את הגזרה, היא בטלה מאליה.
יהא אשר יהא, להבדיל מדעת הרמב"ם, סבורים בעלי התוספות33 שאפילו אם לא פשטה מתחילתה, הגזרה אינה בטלה מאליה, וצריך בית דין אחר לבטלה. ואף כאן נחלקו הללו: יש מי שסוברים שיש תנאי לביטול גזרה, שבית הדין המבטל אותה גדול "בחכמה ובמניין" מבית הדין הראשון שגזר אותה, על פי הכלל: "אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו אלא אם גדול ממנו בחכמה ובמנין"; ויש מי שסבורים שגם אם בית הדין המבטל את הגזרה קטן "בחכמה ובמניין" מבית הדין שגזר אותה, הוא יכול לבטל גזרתו, כיוון שלא פשטה בכל ישראל.
מהלכה למעשה
ברבות השנים, היו גם תקנות קהל, שהן מעין מעשי החקיקה דהאידנא, שבטלו לאחר תקנתן, כיוון ש"לא פשטו בכל ישראל" או מפני שהיו "גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה". כך למשל התקנה הנזכרת בדברי בעל "תרומת הדשן" שהבאנו לעיל34 אמורה בפרשנות תקנות הקהל, ולפיה: "אם תיוולד ספיקא [=ספק] בלשון כתב התקנות בשאר מדינות... יפרש להם מהר"ז בינ"ג"35. כלומר, הסמכות לפרש את תקנות הקהל "בכל המדינות", גם מחוץ למקום התקנת התקנה, נמסרה רק לחכם אחד, ר' זעליקמן בינג36, כמו שמעיד הכותב: "תקנה זו יהא לשכים ולצנינים37 לבני שרי המדינות אלו מתרי טעמי [=משני טעמים], חדא מפני ריחוק וסכנת הדרכים, ואידך שיסתלקו מבית דינם מהר"ו הנזכר, אשר להם מנהיג ודַבָּר בכל צרכיהם". בכלל הנימוקים לביטול התקנה, כגון שהחכם אינו מוסמך לתקן תקנה שתחול מחוץ למקום כהונתו, אומר בעל "תרומת הדשן", שמדובר ב"גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה".
בדומה לזה, בטלה אחת מ"תקנות ירושלים" שדנתי בה במקום אחר בהרחבה38. התקנה הזאת הגבילה את ההיתר לגור בירושלים לגברים נשואים בלבד. ואף על פי שיש בה הגבלה חמורה על זכויות יסוד חוקתיות, כגון חירות, חופש תנועה, בחירת מקום מגורים וחופש עיסוק, היא תוקנה ל"תכלית ראויה". ברם, לימים הוברר שמדובר ב"גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה", וחכמי ירושלים, ובראשם הרבנים עובדיה יוסף, יהודה צדקה ובן ציון אבא שאול ביטלו אותה39.
במקורות אחרים נזכרות גזרות המגבילות את חופש התנועה40, ואוסרות את השיבה למצרים41 או לספרד שלאחר הגירוש או לגרמניה שלאחר מלחמת העולם השנייה42, כ"גזירות שאין הציבור יכולים לעמוד בהן" ודינן להתבטל.
מן הכלל אל הפרט: סוף גזרה במחשבה תחילה
אימוץ העיקרון הגלום בכלל לימינו ובימינו עשוי להוביל לשתי מסקנות. כשהמחוקק, יהא זה המחוקק הראשי או המחוקק המשני, מבקש להטיל "גזרה" או נורמה על הציבור ולקבוע נורמה המגבילה את אורחותיו, עליו "להתיישב היטב בדבר" (כלשון הרמב"ם), לחשב את צעדיו ולהימנע מראש מלקבוע נורמות שתהיינה מעין "גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה". גם לאחר שכבר נקבעה הנורמה, אך הוברר שאין היא ישימה, מפני שהיא דורשת מן הציבור התנהגות ש"אין הוא יכול לעמוד בה", ראוי שהמחוקק ישקול שוב את דרכו ויצמצם אותה או יבטל אותה לגמרי, למען לא יהיה דבר המחוקק כ"אות מתה", ולא יהיה פער בין הדין לבין המציאות, שאינו ראוי כשלעצמו ואינו רצוי מנקודת מבטו של שלטון חוק ראוי לשמו. גם במעשי חקיקה, "כל המוסיף גורע", והמוסיף גזרות שאין הציבור יכול לעמוד בהן סופו שיפרו את גזרותיו. לכן ראוי שיהיה סוף גזרה במחשבה תחילה.
הערות:
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.
1 על הכלל הזה נכתבה ספרות ענפה. ראה למשל: אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, עמ' תרב-תרד; ר"ש ליברמן, תוספתא כפשוטה ב (ניו-יורק תשט"ו), עמ' 771; מ' מסינה, "אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה", ?תרביץ נד (תשמ"ה) עמ' 447-453; א' כהן, "אין גוזרים גזירה על הציבור: מגמות הכלל", משלב לא (תשנ"ז) עמ' 7-16, ועוד.?????????????
2 עיון במאגרים הממוחשבים מלמד שהכלל הזה נזכר בפסיקת בתי המשפט מאות פעמים. ראה למשל: לעניין הגבלות בסוגיית ניגוד עניינים, בג"ץ 7279/98 ח"כ שריד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(1) 740 פסקה 21 לפסק דינו של השופט אור; רע"א 1690/00 קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' אבגל, פ"ד נז(4) 385, בפסק דינם של השופטים ש' לוין וטירקל לעניין רישום משכון על כל סחורה הנכנסת לעסק; דברי השופט ויתקון בעניין איסור העברת מערבל בטון ממקום למקום, ע"פ 17/59 מזרחי נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד יד 1882; ועוד.
3 ראה למשל: מאמרו של ז' אורלב, "אין מחוקקים חוק אלא אם הציבור יכול לעמוד בו", https://www.tzohar.org.il/?p=2327; ש' גביש לעניין מתן חופשה שבועית בת 25 שעות לעובד סיעודי זר, גלובס 27.06.16; מאמרו של משה רט בעניין סגירת אתר אינטרנט שיש בתוכנו חשש להפרת זכויות יוצרים באתר https://www.kipa.co.il; ועוד.
4 יעקב בלידשטיין, "גזרה ותקנה: על מעמד החכם וסמכות הציבור", אקדמות כו (תשע"א), עמ' 103-91. לדידו, "קבלת הציבור" היא תנאי מקדמי לתקפות הנורמה. אכן, אפשר שיש להבחין בין "קבלת הציבור" לעניין תוכן התקנה לבין אפשרות מימושה בפועל וישימותה. ראה להלן הערות 11, 32.
5 לשיקולים מעין אלה, ראה בהרחבה: אביעד הכהן, "שיקולים מטא-הלכתיים בפסיקת ההלכה – מתווה ראשוני", עיונים חדשים בפילוסופיה של ההלכה, א' רביצקי וא' רוזנק עורכים, ירושלים תשס"ח, עמ' 310-279.
6 תוספתא, סוטה טו, ה.
7 התבנית "אין... אלא" שגורה בלשון חז"ל, ולעתים קשה לדעת אם מדובר בחיוב מן הדין או בהוראה אתית או ב"סתם עצה טובה קמשמע לן". ראה למשל: "אין ממנים פרנס על הציבור אלא אם כן נמלכים בציבור", במאמרי "כישורים ולא קשרים", פרשת השבוע, גיליון מס' 18 (תשס"א); "אין ממנים פרנס על הציבור אלא אם קופה של שרצים תלויה לו מאחוריו" במאמרי "קופה של שרצים", פרשת השבוע, גיליון מס' 126 (תשס"ג).
8 תוספתא, סנהדרין ב, יג.
9 וכמו שהעיר בלידשטיין (לעיל, הערה 4), הכלל מופיע כאן בהקשר של "צורכי ציבור" (עיבור החודש), מונח רחב יותר מנורמה משפטית. ואכן, הכלל הוחל גם על נורמות "דתיות"-"איסוריות". ראה למשל הריטב"א, גנזי ראשונים ברכות, עמ' 258, לעניין קריאת שמע בציבור רק בלילה; שולחן ערוך הרב, אורח חיים, תרכד, י, לעניין שני ימי צום יום כיפור; ועוד. בדומה לזה, נאמר שלא גזרו בזמן הזה על "שנת יובל" כזכר ליובל המקראי (בדומה לשנת השמיטה, שבזמן הזה היא רק מדרבנן), מפני שהציבור "לא יוכל לעמוד" בחובת השבתת הקרקע למשך שנתיים רצופות. ונעיר כי בימים ראשונים, "עיבור השנה" היה תלוי בגזרת חכמים. לעתירה לבג"ץ, שבה ביקש העותר לעבר את השנה בימינו מפני מגפת הקורונה, ראה פסק דינו של השופט סולברג, בג"ץ 2152/20 משולמי נ' הרבנות הראשית לישראל, ממשלת ישראל והכנסת (22.03.20).
10 בבא בתרא ס ע"ב; עבודה זרה לו ע"א; בבא קמא עט ע"ב (וראה הניסוח במקור התנאי, תוספתא שביעית ג, יג (מהד' ליברמן, עמ' 176): "שלא גדרו אלא עד מקום שיכל לעמוד"). יש להבחין בין הלכה זו, שעניינה באפשרות יישומה המעשי של הנורמה, לבין גישה המבקשת כתנאי מקדמי את קבלת הציבור והסכמת ה"עם", הציבור, לתוכן הנורמה. לגישה האחרונה, ראה בהרחבה מאמריה של הילה בן אליהו: "קבלת הציבור כיסוד משפטי", פרשת השבוע, גיליון 17 (תשס"א); "הסכמת העם לתוכן החוק", פרשת השבוע, גיליון 71 (תשס"ב); הרב רונן נויבירט, גשר ההלכה (ת"א 2020), עמ' 290-286.
11 לכלל הזה, שברבות הימים נוסף גם הוא למשפחות הנימוקים ה"מטא הלכתיים" (ראה לעיל, הערה 5), ראה בהרחבה דיונו של הרב פרופ' אליעזר ברקוביץ על ההלכה והמציאות בחיבורו ההלכה כוחה ותפקידה, ירושלים תשמ"א, עמ' 74-34. להתפתחותו המאוחרת של כלל זה לכיוונים אחרים, ראה: הרב שלמה גליקסברג, " 'לא ניתנה תורה למלאכי השרת' - על גבולות הדיוק המדעי בפסיקת הלכה", בד"ד 23 (תש"ע), עמ' 154-137; הרב מומי פאלוך, "לא נתנה תורה למלאכי השרת - יריית פתיחה או אקורד סיום?" באתר ישיבת "אורות שאול" https://www.ypt.co.il/beit-hamidrash .
12 בעקבות חז"ל, סומך בלידשטיין (לעיל, הערה 4), בעמ' 101, לעיקרון זה את מעשה בראשית של איסור האכילה, שנאמר: "ומפרי העץ אשר בתוך הגן... לא תאכלו ממנו". לפי המתואר במקרא (בראשית ג), חוה הוסיפה על איסור האכילה גם איסור הנגיעה ("ולא תגעו בו"). הוספה זו, שלא היה ניתן לעמוד בה, הביאה עמה את החטא הקדמון. ומכאן הכלל שטבע רבי יוסי במעשי חקיקה של איסורים: "טוב [גדר, סייג, איסור] עשרה טפחים ועומד, ממאה אמה ונופל". ראה אבות דרבי נתן, נוסח א, פרק א, מהדורת שכטר, עמ' 4.
13 כפי שעולה גם מסמיכות כמה הלכות בתוספתא (סוטה טו, י-יב), טעם זה דומה לכלל אחר, ולפיו אין להפעיל סמכות אכיפה שברור שהיא חסרת תועלת, ולכן במקרים מסוימים אין לגעור בעוברי עבירה, ו"מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין". לכלל זה, ראה בטחה הר שפי, "מוטב שיהיו שוגגות ואל יהיו מזידות", מדעי היהדות 44 (תשס"ז),עמ' 220, והשווה לכלל שנאמר במצוות תוכחה: "כשם שמצווה לומר דבר הנשמע, כך מצווה שלא לומר דבר שאינו נשמע"; בלידשטיין (לעיל, הערה 4), בעמ' 98-96.
14 ראה למשל שו"ת הרשב"א, חלק ז, סימן קח, שנזכר בו הכלל גם ביחס לתקנות קהל וחרמי ציבור. וראה אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 617.
15 ראה הרמב"ם, הקדמה לפירוש המשנה, מהדורת קאפח, ירושלים תשכ"ג, עמ' יב: "והחלק הרביעי הם הדינים שקבעום הנביאים והחכמים שבכל דור ודור על דרך הגדר והסייג לתורה... והם שקוראים אותם חז"ל גזירות". וראה בהרחבה אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 14), עמ' 404-402, והמקורות הנזכרים שם; עמ' 443-441, לעניין הציבור כגורם בפעולת החקיקה של חכמי ההלכה.
16 ראה שבת יד ע"ב: "שמעון בן שטח תיקן כתובה לאישה וגזר טומאה על כלי מתכות".
17 לעיל, הערה 8.
18 בלשון חכמים, המונח "צורכי ציבור" הוא "שם משפחה" כללי לתפקידים המוטלים על אנשי הציבור ומנהיגיו. כך, למשל, פירשו חכמים את העצה שנתן יהושע למשה בעניין אלדד ומידד המתנבאים במחנה, "אדני משה כּלָאֵם!", לא מלשון השמה בכלא, אלא מלשון כילוי: "הטל עליהם צורכי ציבור – והם כלים מאליהם" (סנהדרין יז ע"א).
19 מסקנה זו עשויה להיות תלויה בפרשנות המונח "כדי", האם הוא תנאי בלתו-אין (sine qua non), כפי שמלמדות גם המילים הקודמות, "על תנאי", או שהוא מציין רק את תכלית התקנה ומטרתה.
20 בדומה לחילופין שבין "תקנה" ו"גזרה" (ראה לעיל) במקורות המשפט יש גם חילופין בין המונח "תקנה" (המכוון בהקשרים אלה לתקנת קהל, ולא תקנת חכמים) לבין "חרם", שהוא הסנקציה שהושתה על מֵפֵר התקנה. ראה אֵלון (לעיל, הערה 14), מפתח, עמ' 1929.
21 רמ"א, יורה דעה, סימן רכח, סעיף נ. וראה הלכות חרמות, יורה דעה, סימן שלד, סעיף טו. מדבריו נראה לכאורה שבמקרה זה התקנה בטלה מאליה, ואין צורך בבית דין שיחליט ויכריז על ביטולה. וראה להלן.
22 תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן רנב. ראה להלן, ליד ציון הערה 34.
23 ראה דרשת חז"ל ("הגוי כולו") על הפסוק במלאכי, שהובאה לעיל. מניתוח המונח "ציבור" גם בהקשרים אחרים, ביקש בלידשטיין (לעיל, הערה 4, בעמ' 3) להסיק שהמונח "ציבור" כאן אינו מציין את הלאום כולו אלא קבוצה מסוימת ומצומצמת שהחקיקה האמורה רלוונטית לגביה. ועדיין הדברים צריכים עיון. והדברים אמורים במיוחד באותם מקורות שמדברים בגזרה שלא פשטה "בכל ישראל" או "ברוב ישראל".
24 כך למשל בחידושי הרא"ה לברכות כב ע"ב, עמ' קל, לעניין חיוב טבילה לבעלי קריין. וכמו שהעיר המהדיר שם, לעומת גישה זו, מדברי רבנו יונה והריטב"א נראה שהם שני טעמים.
25 ונעיר שבדברי חלק מהראשונים מדובר בתקנה שלא פשטה ברוב ישראל.
26 רמב"ם, הלכות ממרים, פרק ב, הלכות ב-ז. וראה: פסקי ריא"ז, עבודה זרה, פרק ב; ולחם משנה שם בשם ר' אליהו מזרחי, ואצל י' בלידשטיין, סמכות ומרי בהלכות הרמב"ם (ת"א תשס"ב), 150-92.
27 ראה בלידשטיין (לעיל, הערה 4), עמ' 94, שהעיר למקור האיסור בשמן של נכרים, שאמרו בתלמוד הירושלמי (שבת פ"א ה"ז, ג ע"ד): "בדקו ומצאו גזירה של שמן ולא קיבלו רוב הציבור עליהן". אלא שלא נאמר בתלמוד אם הכוונה לבדיקה תיאורטית-נורמטיבית (מעין מבחן "האדם הסביר" בימינו) על ידי בית הדין או לבדיקה אמפירית. צירוף הלשון "בדקו ומצאו" מופיע בלשון חכמים במגוון הקשרים (ראה למשל ירושלמי פסחים פ"ב ה"ד (כט, ע"ב): "בדקו ומצאו שאין בא לידי מצה וחמץ אלא חמשת המינים [=מיני דגן]"). ועוד חזון למועד לעמוד על משמעותו המדויקת.
28 ראה למשל "כסף משנה" על אתר.
29 ראה למשל "לחם משנה" בשם שו"ת רבי אליהו מזרחי, וממנו בשו"ת קול מבשר, חלק א, סימן יג.
30 ירושלמי: שבת, פ"א ה"ד (ג, ע"ד); עבודה זרה, פ"ב ה"ח (מא, ע"ד). לירושלמי במשנת הרמב"ם, ראה בהרחבה: אביעד הכהן: פרקים בחקר מקורותיו של 'משנה תורה' להרמב"ם: הרמב"ם והתלמוד הירושלמי (עבודת גמר, תשנ"ג); "התלמוד הירושלמי בתורת חכמי ספרד הראשונים", שנתון המשפט העברי יח-יט (תשנ"ב-תשנ"ד), 176-113.
31 רבי אלעזר בר צדוק היה תנא (יש הסבורים שהיו כמה תנאים בשם זה), ולא אחת נמסרו מפיו מסורות קדומות. ראה למשל: ""פעמים הרבה נכנסתי אחר אבא לבית רבן גמליאל ולא היו מכבדין בית המיטות ביום טוב"; תוספתא, ביצה ג, ו; משנה, כלאיים ז, ב; ביצה כב ע"ב.
32 בתלמוד הירושלמי עובר המוקד מיכולת היישום של הגזרה ל"קבלת הציבור". ראה לעיל הערות 4, 10.
33 תוספות, עבודה זרה לז ע"ב, ד"ה אי איכא.
34 לעיל, הערה 22.
35 לסמכות לפרש תקנות קהל, ראה בהרחבה אביעד הכהן, פרשנות תקנות הקהל במשפט העברי, עבודה לקבלת התואר דוקטור, ירושלים תשס"ג.
36 רבי אהרן הלוי, הידוע בכינויו רבי זעליקמן בינגא (ולעתים: מהר"ז בינגא; מהר"ז אופנהיים; מהר"ז סגל) היה מגדולי חכמי אשכנז במאה הט"ו ומחותנו של המהרי"ל. לתולדותיו, ראה הקדמת המהדירים לחידושי מהר"ז בינגא, מכון ירושלים תשמ"ה.
37 ראה במדבר לג, נה.
38 אביעד הכהן, "תקנות ירושלים", פרשת השבוע, גיליון מס' 474 (תשע"ז).
39 שו"ת יביע אומר, חלק ז, יורה דעה, סימן יד.
40 להגבלת חופש התנועה, ראה אביעד הכהן, "הגבלת חופש תנועה", בתוך פרשיות ומשפטים, תל-אביב תשע"א, עמ' 216-209.
41 בהקשר זה נעיר לדיון בנושא ישיבת הרמב"ם במצרים, שאף על פי שהביא את ההלכה שאסור לחזור למצרים ולשבת בה, נתיישב בה בעצמו.
42 ראה שו"ת קול מבשר (לעיל, הערה 29).