|
|
|
השפעת המשפט העברי על פסיקת השופט אליקים רובינשטיין בדיני לשון הרע
טוב שם טוב מחופש הביטוי
רון ש. קליינמן *
פרשת מצורע, תשפ"ב, גיליון מס' 520
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
פתח דבר: לשון הרע – בין המשפט העברי למשפט הישראלי
במבט ראשון אפשר לחשוב, כי אין הבדל משמעותי בין דיני לשון הרע במשפט העברי ובמשפט הישראלי. שכן, מצד אחד, עקרונית שתי מערכות המשפט אוסרות לפרסם לשון הרע; ומצד שני, בדומה למשפט הישראלי, גם המשפט העברי רואה חשיבות בחופש הביטוי – במיוחד בהקשר לביקורת על אנשים הממלאים תפקידים ציבוריים1 – ואף הוא מסכים כי איסור לשון הרע אינו מוחלט וכי כאשר הפרסום ל"תועלת" הוא מותר ואף מצווה2.
אולם, בדיקה מעמיקה מגלה, כפי שהרחיב השופט רובינשטיין בעניין אילנה דיין3, כי יש הבדל גדול, במיוחד בנוגע לשתי ההגנות העיקריות שבחוק. בעוד שבמשפט הישראלי פרסום לשון הרע אמתית שיש בה "עניין ציבורי", יזכה לפי סעיף 14 לחוק להגנת "אמת בפרסום" (המכונה "אמת דיברתי"), הרי שבמשפט העברי, גם פרסום דיבה אמתית, כל עוד אינו "לתועלת", אסור. גם חלק מהחלופות הקבועות בסעיף 15 לחוק, המגֵנות על לשון הרע שפורסמה ב"תום לב", אפילו אינה נכונה – או למצער הדרך שבה הן פורשו בפסיקה הישראלית – אינן מתיישבות עם המשפט העברי.
כך למשל ה"תועלת" הדרושה לפי ה"חפץ חיים" היא מוגדרת, כגון שהפרסום ימנע מאדם נזק כתוצאה מהתקשרות בעסקה מסוימת, ולא די בתועלת כללית; גם כאשר יש "תועלת" עדיין ייאסר הפרסום אם אפשר להשיגה ללא אמירת לשון הרע, כגון שאפשר למנוע את העסקה בדרכים אחרות. לעומת זאת, הפסיקה הישראלית העניקה לתנאי של "עניין ציבורי" פרשנות רחבה, הכוללת פרסומים שוודאי ייאסרו לפי הסייגים שהציב המשפט העברי לדרישת ה"תועלת". המשפט העברי מצמצם אפוא במידה רבה את חופש הביטוי, בכל הנוגע לפרסום לשון הרע, בהשוואה למשפט הישראלי, ומרחיב מאוד את ההגנה על השם הטוב.
ההבדל שבין שיטות המשפט נובע משוני עקרוני שביניהן. המשפט האזרחי-החילוני מתמקד בזכויות האדם, ומטרתו להגן עליהן ולאזן בין זכויות של היחידים בחברה. לעומתו, המשפט העברי, בהיותו משפט דתי, מציב במרכז לא את האדם אלא את בורא העולם, המצווה על האדם, ומבוסס לא על "זכויות האדם" אלא על "חובות האדם" כלפי בוראו שציווה בתורתו "לא תלך רכיל בעמיך" (ויקרא יט, טז)4.
חופש הביטוי והזכות לשם טוב בפסיקת בית המשפט העליון
בקרב שופטי בית המשפט העליון לדורותיהם מצאנו שתי גישות מרכזיות בנוגע ליחס שבין הזכויות, אשר השפיעו על פרשנותם לחוק5. לפי גישה אחת חופש הביטוי גובר. כך למשל קבע השופט שמגר בדעת יחיד בעניין עיתון הארץ, על סמך החוקה והפסיקה האמריקאיים, כי חופש הביטוי גובר בשל אופיו כזכות יסוד חוקתית וחיוניותו למשטר הדמוקרטי6. כך גרסו גם השופט ברק ועמיתיו בעניין אבנרי7. כך סברו גם הנשיא גרוניס, המשנה לנשיאה ריבלין והשופט הנדל בפסקי דינם בפרשת אילנה דיין8.
לפי הגישה השנייה, חופש הביטוי והזכות לשם טוב הן זכויות שקולות, והחוק הוא שהסדיר את האיזון ביניהן, פעמים העדיף את זו ופעמים את זו. כך גרס מ"מ הנשיא לנדוי בעניין עיתון הארץ, ואליו הצטרפו עמיתיו להרכב, פרט לשמגר. לגישתו, במשפט הישראלי, בשונה מהאמריקאי, אלו זכויות שוות, ולכן מדובר באיזון "אופקי" ביניהן ולא באיזון "אנכי" בין "זכות-על" לזכות נחותה ממנה9. כך סברו גם שופטים נוספים10.
העדפת הזכות לשם טוב בפסיקת השופט רובינשטיין
על רקע שתי העמדות שהוצגו לעיל, בולטת בייחודיותה עמדת השופט רובינשטיין. חרף הכרתו בחשיבות הגדולה של חופש הביטוי11, בשלושה פסקי דין חשובים ועקרוניים שנתן בין השנים 2009–2014 הוא קבע בבהירות, כי הזכות לשם טוב גוברת על חופש הביטוי. פסיקתו הושתתה במידה רבה על מקורות המשפט העברי.
צמצום ההגנה על פרסומים עיתונאיים – עניין אילנה דיין
סעיף 15 לחוק מעניק למפרסם לשון הרע "בתום לב" הגנה בנסיבות מסוימות, וביניהן אם "(2) היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום". בהתבסס על סעיף זה טענו כלי התקשורת – אשר נתבעו בגין לשון הרע שלא הוכח כי הייתה אמתית – כי הם ראויים להגנה מיוחדת כי מעמדם מטיל עליהם "חובה מוסרית או חברתית" לפרסם. משנת 1951 ובמשך שישים שנה(!) נדחתה טענה זו בעקביות, ונפסק כי "דינו של עתון כדין כל אדם לענין פרסום לשון הרע", וכי גם אם קביעה זו מכבידה על התקשורת היא מוצדקת כדי למנוע פגיעה ביחידים12. הלכה זו כונתה הלכת עיתון הארץ שכן בפרשה זו היא זכתה לביסוס תיאורטי רחב על ידי מ"מ הנשיא לנדוי13.
הלכה זו שונתה לראשונה בשנת 2011, והשינוי אושרר בשנת 2014, בעניין אילנה דיין. מפקד פלוגה (שכוּנה סרן ר') תבע את אולפני טלעד ואילנה דיין בגין לשון הרע שפורסמה עליו בתוכנית "עובדה". מדובר בתקרית שאירעה בשנת 2004 בסמוך למוצב צה"ל ברצועת עזה, שהוגדרה בתוכנית כ"וידוא הריגה", שבמהלכה נהרגה ילדה בת שלוש עשרה מירי של מפקד הפלוגה.
מבחינה עובדתית הוסכם כי היה בתוכנית זו משום לשון הרע על התובע. אולם, הנתבעים טענו כי הם זכאים להגנה מכוח סעיף 15(2) לחוק. בשני פסקי הדין, שבהם הפך את פסיקת המחוזי בתיק, קיבל בית המשפט העליון את טענת הנתבעים וקבע כי כיום – לאור חשיבות התקשורת – אין יותר מקום להלכת עיתון הארץ, וכי כאשר נעשה הפרסום בתום לב, גם אם העובדות לא היו נכונות, ראוי להכיר ב"חובה העיתונאית" כ"חובה מוסרית או חברתית"14.
בפסק הדין המרכזי בדיון הנוסף בעניין אילנה דיין קבע הנשיא גרוניס, ואליו הצטרפו שבעה מעמיתיו, כי "ראוי להכיר בחובה לפרסם פרסומים בעלי אופי עיתונאי, שיש עניין ציבורי משמעותי בהם... [ו]שנעשו בתום לב", וכי הגנה זו מותנית ב"עמידה באמת המידה המחמירה של עיתונות אחראית", היינו בדיקה בטרם הפרסום של תוכנו לפי אמות המידה המצופות מעיתונאי15.
לבד מהשופט רובינשטיין סברו כל השופטים בעניין אילנה דיין כי יש לבטל את הלכת עיתון הארץ. בניגוד לעמיתיו, שסברו שההתפתחויות בעולם התקשורת צריכות להביא להרחבת חופש הביטוי וליתר הגנה על פרסומים עיתונאיים, אפילו שקריים, סבר הוא דווקא להיפך, כי התחזקות כלי התקשורת, קלות הפרסום בעידן הדיגיטלי ופגיעתו הקשה – הם דווקא סיבה להחמיר יותר עם כלי התקשורת, כדי להגן על כל אלו שעלולים להיפגע מהם16.
רובינשטיין סבר, כי פרשנות חבריו לחוק נותנת "הכשר בפועל ללשון הרע עיתונאית... שאין לה הגנת 'אמת דיברתי'", וכי אין לקבל "הכרה בחובה עיתונאית רחבה בפרסומים עובדתיים כוזבים... על חשבון השם הטוב"17. מבין השיטין אפשר לחוש גם בהטלת ספק מצדו באשר ל"אחריות העיתונאית", בשל העובדה שהתקשורת מונעת לא אחת משיקולים כלכליים ומשיקולי מִדרוג (רייטינג)18.
עמדת רובינשטיין התבססה במידה רבה על המשפט העברי. ממקורות הלכתיים רבים ומגוונים שהביא הוא למד על החומרה של אמירת לשון הרע ועל הזהירות הגדולה שיש לנקוט כדי שלא לפגוע בשמו הטוב של אדם, גם במחיר פגיעה בחופש הביטוי19. לדבריו, "האתוס של המשפט העברי ותרבותנו מטעימים לדעתי הענייה רגישות גבוהה יותר לשם הטוב מאשר תוצאת פסק דיננו זה". והוסיף: "אולי ניצור את 'השם הטוב נוסח ישראל', מדינה יהודית ודמוקרטית"20.
גם בפסק הדין דנן, כמו באחרים, הביא רובינשטיין בהרחבה את דברי בעל "החפץ חיים", שאליו הוא חש יחס מיוחד21, וצעד בעקבותיהם. לדבריו, אכן גם לפי המשפט העברי יש מצבים שבהם מותר ואף מצווה לומר לשון הרע כיוון שהיא "לתועלת" ונועדה למנוע מאדם נזק22. אלא, שהיתר זה מותנה בקיומם של שבעה תנאים שמנה החפץ חיים, אשר נועדו "לצמצם חשש לפגיעה מיותרת":
צמצום ההגנה על לשון הרע בהליך שיפוטי – עניין גיל
סעיף 13 לחוק קובע: "לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי – (5) פרסום... על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור". השאלה שנידונה בעניין גיל26 הייתה, האם חיסיון זה מוחלט או מסויג. במהלך דיון בבית הדין האזורי לעבודה הטיח עורך דין של צד אחד בעורך הדין של יריבו, כי קיימת בעניינו חקירה משטרתית שעומדת להבשיל לכתב אישום, וכי ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין דנה כעת בהשעייתו מחברותו בה. הוסכם כי מדובר בעובדות שקריות והמערער אינו זכאי להגנת "אמת דיברתי" שבסעיף 14. משום כך התמקד הדיון בשאלה, האם כלול הפרסום בהגנת סעיף 13(5), כי נעשה בבית המשפט.
בית משפט השלום סבר כי הגנה זו היא מוחלטת. לעומתו, שלושת שופטי בית המשפט המחוזי27 גרסו כי יש לסייג הגנה זו, וכי היא לא תחול במקרים שבהם ההתבטאות הדיבתית אינה קשורה לדיון ויסודה ב"זדון וברשעות". לדעת רובם דברי המערער נאמרו בזדון וברשעות, ולפיכך הם אינם מוגנים.
בבית המשפט העליון28 הפך השופט ריבלין, בהסכמת השופט דנציגר, פסיקה זו וקבע שהגנת סעיף 13(5) אינה מסויגת, וכי סיוגה צריך להיעשות בידי המחוקק. נימוקיו: תכלית הסעיף לאפשר למשתתפים בדיון משפטי להתבטא בחופשיות וחשיבות חופש הביטוי.
בניגוד לעמיתיו גרס השופט רובינשטיין, כי סעיף 13(5) מקנה היתר רחב אך לא מוחלט, וכי התבטאות שקרית שנאמרה מתוך רשעות או זדון אינה חוסה בצלו. כדרכו: "מקור השראה לפרשנות החקיקה הישראלית בהקשר דנא הוא איסור לשון הרע במשפט העברי". אומנם, לפי המשפט העברי "בהליך השיפוטי מותר לחרוג מהלכות איסור לשון הרע", אולם "ברור שתנאי מקדמי, שעל הדברים המפורסמים להיות אמת" ושהם רלוונטיים וכן שלא תהא כוונה לבייש29. תנאים אלו לא התקיימו בעניין גיל.
בניגוד לעמיתיו, שנצמדו ללשון החוק, קבע רובינשטיין כי יש להעדיף במקרה דנן פרשנות מהותנית על פני פרשנות פורמליסטית: "המצפון והנפש אינם מניחים לשופט הפרשן, לדעתי, להתעלם מהלבנת פניו של הזולת [בזדון]... ולהישאר בממד הפרשנות הפורמלית או הפורמליסטית"30. לדעתנו, הגישה הפורמלית שנקטו שופטי הרוב אינה הסיבה אלא רק דרך ההנמקה להכרעתם שנגזרה מתפיסתם בנוגע לעדיפות חופש הביטוי על הזכות לשם טוב.
חיוב ספקית אינטרנט למסור כתובת IP של גולש – עניין מור
בעשורים האחרונים הולכות וגוברות תביעות בגין לשון הרע באמצעי התקשורת החדישים ובכללם במרשתת וברשתות החברתיות31. הקושי המרכזי בפני הרוצה לתבוע בגין דיבה שהתפרסמה עליו הוא בעיית האנונימיות של המפרסם32. למפרסם עומדת זכותו לחופש ביטוי ולפרטיות, ומנגד לנפגע עומדת זכותו לשם טוב33.
השאלה אם רשאי בית המשפט לצוות על ספק אינטרנט לחשוף את כתובת המפרסם (ה-IP), זכתה לדיון נרחב בפסיקה בישראל. הערכאות הנמוכות פסקו, כי לבית המשפט יש סמכות ליתן צו לחשיפת כתובת המפרסם, אך נחלקו הדעות באילו נסיבות ראוי לתתו34. פסק הדין המנחה בעניין מור ניתן בשנת 2010. על מטפל אלטרנטיבי פורסמו באתר רופאים הודעות אנונימיות משמיצות. בהליך קודם הוא קיבל את כתובות ה-IP של המפרסמים, וכעת תבע לצוות על ספק האינטרנט לחשוף מי עומד מאחוריהן.
המשנה לנשיאה ריבלין, שאליו הצטרף השופט אדמונד לוי, קבע בדעת הרוב כי אין בחוק כל הסמכה המאפשרת לבית המשפט לתת צו לחשיפת כתובתו של מפרסם אנונימי, ולכן הפסיקה בערכאות דלמטה בעניין זה הייתה שגויה35. השופט רובינשטיין חלק על עמיתיו. הוא מנה למעלה מעשרים פסקי דין שניתנו בבתי משפט השלום והמחוזי בין השנים 2005–2010, המכירים בקיום עילה לחייב ספק אינטרנט לחשוף זהות גולש שביצע עוולה. לעומתם, לא מצא ולו פסק דין אחד שדחה תביעה כזו בהיעדר עילה36.
לדברי רובינשטיין, כדי לגשר על הפער שבין המשפט לבין המציאות הטכנולוגית יש בסמכות בית המשפט ליצור זכויות מהותיות ובעקבותיהן עילות תביעה, וכך נעשה זה מכבר בפסיקה הישראלית37. העובדה שאין בחוק עילת תביעה המאפשרת לחייב ספק אינטרנט לחשוף כתובות משתמשים "אינה, כשלעצמה, מחייבת את הקביעה, כי אין במשפט הישראלי עילה כאמור". שכן, כאשר יש "עילה (או זכות) בדין המהותי... תינתן תרופה"38.
בסיס לסמכות המופקדים על המשפט לפָתחו וליצור עילות תביעה לשם מניעת נזקים ול"תקנת הציבור" – באמצעות חקיקה או פסיקה שיפוטית – מצא רובינשטיין גם במשפט העברי. כך מצאנו שחכמי המשנה והתלמוד "חידשו (קרי, יצרו) עילת תביעה נגד מעוולים" מכוח "אינטרס ציבורי" של הרתעת מעוולים פוטנציאליים39. אחת הדוגמאות שהביא היא השבועה שחייבו חכמים "שניים האוחזים בטלית (בגד)" וכל אחד טוען שכולה שלו, כדי "שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו, ואומר שלי הוא" (בבלי, בבא מציעא ה, ב).
בדיוק כפי שנהג בעניין גיל, גם בעניין מור סירב רובינשטיין להמתין למחוקק שכן "המחוקק, מטבע הדברים, מתנהל לא אחת לאיטו, אף יותר מבתי המשפט". משלא הסדיר זאת המחוקק, והערכאות הנמוכות כבר הכירו בסמכותן לתת צו לחשיפת כתובות גולשים, "דומה כי לעת הזאת התפתח בעניין 'משפט מקובל תוצרת ישראל'"40. רובינשטיין הדגיש, כי אינו מקל ראש בחשיבות האנונימיות לשיח הציבורי אלא, נאמן לגישתו, מבכר את ההגנה על השם הטוב41. גם הפעם, כפי שהיה בפסקי הדין אילנה דיין וגיל, עמדתו הייחודית נותרה במיעוט.
כידוע, שופטי בית המשפט העליון ברצותם אינם נמנעים מליצור סעדים גם כשהללו לא נקבעו בחוק. לדעתנו, כמו בעניין גיל גם כאן "הגישה השמרנית" שנקטו שופטי הרוב, המסרבת לתת צו לחשיפת כתובת IP מקום שהמחוקק לא הסדיר זאת, אינה אלא צידוק שבדיעבד להעדפתם הערכית את חופש הביטוי.
ארבעת האדנים שבבסיס עמדתו הייחודית של השופט רובינשטיין
דומני כי עמדת רובינשטיין שהוצגה לעיל מושתתת על ארבעה אדנים מרכזיים. הראשון, תפיסתו החוקתית על אודות זכויות האדם בכלל ובמדינת ישראל בפרט, אשר באות לידי ביטוי במגילת העצמאות ובחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו42, והכרתו כי תפקיד בית המשפט להגן על זכות האדם לשם טוב כחלק מן הזכויות הללו43, וכניסוחו הקצר והקולע: "שמו הטוב של אדם – כבודו"44; השני, רגישותו האנושית לכבוד הבריות ולפגיעה בשמו הטוב של אדם45; השלישי, ניסיונו כיועץ המשפטי לממשלה, אשר במסגרת תפקידו נדרש לא אחת לשאלת גבולות חופש הביטוי ודרכי האיזון בינו לבין אינטרסים ציבוריים אחרים, כדוגמת מניעת הסתה לאלימות או לגזענות, וגם ספג באופן אישי לא מעט קיתונות של דברי בלע והשמצות46. בכמה מקומות הוא אף פונה לקוראיו לדמיין כיצד היו הללו חשים לו היו הם נפגעים מלשון הרע47.
האדן הרביעי והאחרון לגישתו של רובינשטיין – ודומני שגם העיקרי – הוא המורשת היהודית ומקורות המשפט העברי48, ובכללם המקורות העוסקים בלשון הרע, והזדהותו הנפשית העמוקה אתם כיהודי מאמין ושומר מצוות. מקורות אלו מזהירים חזור והזהר על החומרה הגדולה שיש באיסור לשון הרע ובפגיעה בכבודם של בני אדם. לדעת רובינשטיין, המשפט העברי מעדיף בצורה ברורה את ההגנה על השם הטוב על פני הזכות לחופש הביטוי.
אחרית דבר – רגישותו של המשפט העברי לשמו הטוב של אדם
כפי שחוזר ומודגש בפסקי דינו, רגישותו האנושית של השופט רובינשטיין לשמם הטוב של בני אדם ינקה במידה רבה מן המעיין המפכה של מקורות המשפט העברי, למן הספרות התלמודית, דרך ה"חפץ חיים" ועד לחכמי ההלכה בזמננו. נאה אפוא לחתום בדברים שכתב בשניים מפסקי הדין שנידונו לעיל:
* הרב פרופ' רון ש' קליינמן, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו; יו"ר הוועדה הישראלית של האיגוד הבינלאומי למשפט עברי -The Jewish Law Association. גיליון זה הוא גרסה מקוצרת של מאמרי: "טוב שם טוב מחופש הביטוי – המשפט העברי כמקור השראה לדיני לשון הרע בישראל בפסיקת השופט אליקים רובינשטיין" ספר רובינשטיין 574-539 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2021).
1 ראו דברי השופט רובינשטיין בדנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 23, פס' ב-ג (2011).
2 חפץ חיים, הלכות איסורי לשון הרע, כלל ד, באר מים חיים, טז: "דהכלל [=שהכלל] בלשון הרע, אם באמת עשה פלוני דבר עוולה, תלוי בהמספר, אם מכוון לגנותו של חברו או לתועלת היוצא מזה"; יחיאל וינרוט איסור לשון הרע בהלכה 149-124 (דוקטורט, אוניברסיטת בר אילן, 2014). חיבור זה הוא מחקר השוואתי על איסור לשון הרע במשפט העברי, הישראלי, באיסלם ובנצרות.
3 דנ"א 2121/12 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך (18.9.2014) (להלן: עניין אילנה דיין). וראה שם פס' ג' לפסק דינו של השופט רובינשטיין: "המשפט העברי מהדר בכבודו של האדם... לרבות באשר לשם הטוב, ומכאן השקפתו על השמצת הזולת, המרחיקה אמנם לכת מזו של חוק איסור לשון הרע".
4 על עניין זה עמדו רבים. ראו למשל: משה זילברג, כך דרכו של תלמוד 66–75 (1961); מיכאל ויגודה, "בין זכויות חברתיות לחובות חברתיות במשפט העברי", זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (עורכים יורם רבין ויובל שני, תשס"ה), עמ' 233, ובמקורות שצוינו שם, הערה 1.
5 ראו בעניין זה: אורי שנהר, דיני לשון הרע, 35–52 (1997); חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנור, לשון הרע – הדין המצוי והרצוי, 198-193 (2005).
6 ד"נ 9/77 חברת החשמל נ' הארץ, פ"ד לב(3) 337 (1978).
7 ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 859–860 (1989), בהסכמת גולדברג ומצא. כך סברו גם השופטות: שטרסברג-כהן, ע"א 4607/92 קליין נ' רונן, פס' 6 (1994); בייניש, ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607, 621 (2002).
8 ע"א 751/10 פלוני נ' אילנה דיין-אורבך (8.2.2012) (להלן: עניין אילנה דיין (הדיון הראשון)); עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3.
9 עניין עיתון הארץ, לעיל ה"ש 6, עמ' 343. על התנגשות בין זכויות חוקתיות ועל דרכי האיזון השונות ביניהן ראו בהרחבה אהרן ברק מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (2010).
10 למשל: השופטים עציוני, י' כַּהן ובן פורת בעניין עיתון הארץ, לעיל, הערה 6; חשין, בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 870 (1999); סולברג, ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פס' 126–132 (2014); ג'ובראן ועמית, עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3.
11 ראו למשל אליקים רובינשטיין, "על חופש הביטוי ועל מדיניות התביעה בעבירות של הסתה לאלימות", הפרקליט מד (1998) 5: "עיקרון מרכזי המנחה את פעולתנו [במשרד היועץ המשפטי לממשלה] הוא הקפדה על שמירתו וביצורו של עקרון חופש הביטוי... [ש]הוגדר [בבג"ץ קול העם]... כזכות עילאית'".
12 השופט ויתקון, ע"א 213/69 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' עתון הארץ בע"מ, פ"ד כג(2) 87, 90 (1969).
13 עניין עיתון הארץ, לעיל, הערה 6.
14 ראו דברי השופטים: בעניין אילנה דיין (הדיון הראשון), לעיל, הערה 8 – פוגלמן, שם, פס' 26, 40; והסכימו עמו: ריבלין, שם, פס' 120-119; עמית, שם, פס' 17. בעניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3 – ראו למשל השופטים: גרוניס, שם, פס' 104(ג); ארבל, שם, פס' 3; הנדל, שם, פס' 6.
15 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' 104(ג).
16 "ויתר על כן, ונחשוב על התקשורת – ... '[כ]כל שיתרבו השומעים יתרבה עוון המספר' (חפץ חיים, הלכות איסורי לשון הרע, כלל ב, א)" (עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' ו).
17 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' א, מז (ההדגשות במקור).
18 "אינני כופר כמובן בכך שישנם גם עיתונאים אחראיים, והם רבים... אך מאידך גיסא, מובטחני שכאשר יקראו חלק מאנשי התקשורת את הכרעתנו זו בדעת הרוב יחייכו בנחת ויהרהרו על נאיביות שיפוטית" (שם, פס' סד).
19 שם, פס' ד–ח.
20 שם, פס' סו. זו שזירה (פרפרזה) מן הביטוי "זכויות שביושר נוסח ישראל". ראו ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 248 (1999). וראה להלן, הערה 40.
21 "לפני שנים הרבה, נקשרה נפשי בספריו של הרב ישראל מאיר הכהן זצ"ל... ספריו בתחום נצירת הלשון... כבשו את לבי, כיוון שנגעו בנושאים שיש בהם שילוב של הלכה ומוסר. ... עשיתי לי מנהג, כרבים אחרים, לעיין קמעא יום יום בספר "שמירת הלשון", וככל שעתותיי מאפשרות לי, גם בספר "חפץ חיים". איני יכול להעיד על עצמי ששיפרתי את אורחותיי, אך וודאי מוּדעוּתי גברה" (אליקים רובינשטיין "'דבתם רעה': על המאבק הנמשך לכבודו של הזולת ולשמו הטוב", פרשת השבוע: עיונים משפטיים בפרשיות התורה (אביעד הכהן ומיכאל ויגודה עורכים, התשע"ב), בראשית, 257–258).
22 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' מא לפסק דינו של השופט רובינשטיין.
23 שם, פס' מב, על פי חפץ חיים, הלכות איסורי לשון הרע, כלל י, סעיף א. הצעה זו נסמכת על דברי נחום רקובר "על לשון הרע ועל הענישה עליה במשפט העברי", סיני נא (תשכ"ב), שלא–שלח.
24 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' מג.
25 ת"א (י-ם) 8206/06 סרן ר' נ' אילנה דיין, פס' 161 (2009). לדעתו, הם עשויים ללמד מתי יש "עניין ציבורי" בפרסום כנדרש לפי סעיף 14 לחוק.
26 ת"א (ת"א) 113736/00 גיל נ' חיר, 3–5 (2002).
27 ע"א (ת"א) 1506/02 גיל נ' חיר (2007).
28 רע"א 1104/07 חיר נ' גיל, פ"ד סג(2) 511, פס' 10 לפסק דינו (2009).
29 שם, פס' לג- לד לפסק דינו, ושם הביא ממקורות המשפט העברי.
30 שם, פס' כט.
31 למשל: רע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ (2020) (הפצת לשון הרע על ידי לחיצה על כפתור "אהבתי" (LIKE) ו"שתף" (SHARE)).
32 על אתגרי חופש הביטוי ותביעות לשון הרע בעידן הדיגיטלי ראו למשל יובל קרניאל, "אנונימיות ולשון הרע באינטרנט: בין חופש הביטוי להפקרות", עיתונות דוט.קום: העיתונות המקוונת בישראל 85–107 (תהילה אלטשולר שוורץ עורכת, 2007), והספרות שצוינה שם, בעמ' 105–107; ראם שגב, חופש הביטוי: הצדקות וסייגים 393–408 (2008).
33 על הזכות לפרטיות בכלל, ובנוגע לפרסום ברשת האינטרנט בפרט, ראה מיכאל בירנהק, [מרחב פרטי]: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 269–408 (2011).
34 לסקירת פסקי הדין הללו ראו רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664 (2010).
35 עניין מור, שם, פס' 11 ואילך. וכך פסק גם בפסקי דין מאוחרים יותר, למשל: ע"א 1622/09 גוגל ישראל בע"מ נ' חב' ברוקרטוב (1.7.2019) (בעל חשבון Gmail שנחשד בעבירות סימני מסחר). לניתוח ביקורתי של פסק דין מור ראו: אמל ג'בארין ויצחק כהן, "חשיפת זהותם של משתמשים אנונימיים באינטרנט – נקודת מבט מוסדית", מחקרי משפט כח 7 (2012); הנ"ל "חקיקה שיפוטית במישור הדיוני – תביעה נגד נתבע אנונימי, בעקבות פרשת מור", עלי משפט יג 135 (2016). לדעת המחברים, חקיקה שיפוטית בסוגיה זו עדיפה על חקיקה בידי המחוקק.
36 עניין מור, לעיל, הערה 34, פס' ג. פסקי הדין אוזכרו, שם, פס' ד–ה.
37 שם, פס' ו–ז. בין הדוגמאות שאזכר ל"זכויות מהותיות" שבעקבותיהן עילות, שהן יציר הפסיקה הישראלית: הלכת השיתוף; הקניין שביושר בדיני המקרקעין.
38 שם, פס' ח ופס' ב.
39 שם, פס' כ-כא, כג.
40 שם, פס' ט. זו שזירה (פרפרזה) של הביטוי המפורסם שטבע פרופ' ויסמן בנוגע להסדר שבס' 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט–1969: "הקניין שביושר מתוצרת הארץ" (יהושע ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – מגמות והישגים 13–14 (1970)). ביטוי זה – וגם הביטוי המקביל לו "דיני יושר מ'תוצרת ישראל'" – אומצו בפסיקה. ראו למשל עניין אהרונוב, לעיל, הערה 20, בעמ' 216, 281.
41 עניין מור, לעיל, הערה 34, פס' פא.
42 "יסודותיה של עמדתי טמונים בערך הנעלה של כבוד האדם, אשר נתעלה למעלת חוק יסוד לפני למעלה משני עשורים" (עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' כו); "זו ליבת חוק היסוד, כי היא כתובה בו במפורש שחור על גבי לבן – שהרי מהו כבודו של אדם ביסודו אם לא שמו הטוב?" (שם, פס' ב).
43 "בית המשפט מצוּוֶה להגן על זכויות האדם... ובכלל זאת הזכות לשם טוב" (שם, פס' מ).
44 שם, פס' כט. זה כמובן משחק מילים (פרפרזה) על הניב המוכר "רצונו של אדם – כבודו", שמקורו בירושלמי (פאה, פרק א, הלכה א, טו, ע"ג): "הואיל והוא רצונה – הוא כבודה", ושימוש בו במטבע המוכר לנו מצאנו כבר אצל ר' מאיר אייזנשטט (מהר"ם א"ש, פולין-אוסטריה, המאות הי"ז-י"ח), שו"ת פנים מאירות, חלק ב, סימן קז.
45 למשל "אסור שיישכח כי עסקינן בפרט, במקרה דנא בשמו הטוב ובכבודו של הקצין העותר... ששמו הטוב נרמס" (עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' סג).
46 "כיועץ משפטי לממשלה או כמזכיר הממשלה לא הייתי מעלה על דעתי נקיטת צעדים משפטיים נגד מי שחרפוני – וחֵרופים היו בכמויות 'מסחריות', בלא בדיקה של עובדות לאשורן, ועל כן ראיתים כעלבון וכעוול – אך בתוקף התפקיד נותרתי מן 'הנעלבים ואינם עולבים, שומעים חרפתם ואינם משיבים'" (עניין אונגרפלד, לעיל, הערה 1, פס' ט).
47 למשל: "יחשוב כל אדם כיצד היה הוא חש אילו העליבוהו באופן נשוא המקרה" (שם, פס' ז).
48 אציין כאנקדוטה, כי השופט רובינשטיין נוהג ללכת תמיד כאשר בכיס חולצתו ספר משניות, כדי שיוכל ללמוד ממנו ברגעים פנויים במשך היום.
49 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' א.
50 עניין גיל, לעיל, הערה 28, פס' לח.
במבט ראשון אפשר לחשוב, כי אין הבדל משמעותי בין דיני לשון הרע במשפט העברי ובמשפט הישראלי. שכן, מצד אחד, עקרונית שתי מערכות המשפט אוסרות לפרסם לשון הרע; ומצד שני, בדומה למשפט הישראלי, גם המשפט העברי רואה חשיבות בחופש הביטוי – במיוחד בהקשר לביקורת על אנשים הממלאים תפקידים ציבוריים1 – ואף הוא מסכים כי איסור לשון הרע אינו מוחלט וכי כאשר הפרסום ל"תועלת" הוא מותר ואף מצווה2.
אולם, בדיקה מעמיקה מגלה, כפי שהרחיב השופט רובינשטיין בעניין אילנה דיין3, כי יש הבדל גדול, במיוחד בנוגע לשתי ההגנות העיקריות שבחוק. בעוד שבמשפט הישראלי פרסום לשון הרע אמתית שיש בה "עניין ציבורי", יזכה לפי סעיף 14 לחוק להגנת "אמת בפרסום" (המכונה "אמת דיברתי"), הרי שבמשפט העברי, גם פרסום דיבה אמתית, כל עוד אינו "לתועלת", אסור. גם חלק מהחלופות הקבועות בסעיף 15 לחוק, המגֵנות על לשון הרע שפורסמה ב"תום לב", אפילו אינה נכונה – או למצער הדרך שבה הן פורשו בפסיקה הישראלית – אינן מתיישבות עם המשפט העברי.
כך למשל ה"תועלת" הדרושה לפי ה"חפץ חיים" היא מוגדרת, כגון שהפרסום ימנע מאדם נזק כתוצאה מהתקשרות בעסקה מסוימת, ולא די בתועלת כללית; גם כאשר יש "תועלת" עדיין ייאסר הפרסום אם אפשר להשיגה ללא אמירת לשון הרע, כגון שאפשר למנוע את העסקה בדרכים אחרות. לעומת זאת, הפסיקה הישראלית העניקה לתנאי של "עניין ציבורי" פרשנות רחבה, הכוללת פרסומים שוודאי ייאסרו לפי הסייגים שהציב המשפט העברי לדרישת ה"תועלת". המשפט העברי מצמצם אפוא במידה רבה את חופש הביטוי, בכל הנוגע לפרסום לשון הרע, בהשוואה למשפט הישראלי, ומרחיב מאוד את ההגנה על השם הטוב.
ההבדל שבין שיטות המשפט נובע משוני עקרוני שביניהן. המשפט האזרחי-החילוני מתמקד בזכויות האדם, ומטרתו להגן עליהן ולאזן בין זכויות של היחידים בחברה. לעומתו, המשפט העברי, בהיותו משפט דתי, מציב במרכז לא את האדם אלא את בורא העולם, המצווה על האדם, ומבוסס לא על "זכויות האדם" אלא על "חובות האדם" כלפי בוראו שציווה בתורתו "לא תלך רכיל בעמיך" (ויקרא יט, טז)4.
חופש הביטוי והזכות לשם טוב בפסיקת בית המשפט העליון
בקרב שופטי בית המשפט העליון לדורותיהם מצאנו שתי גישות מרכזיות בנוגע ליחס שבין הזכויות, אשר השפיעו על פרשנותם לחוק5. לפי גישה אחת חופש הביטוי גובר. כך למשל קבע השופט שמגר בדעת יחיד בעניין עיתון הארץ, על סמך החוקה והפסיקה האמריקאיים, כי חופש הביטוי גובר בשל אופיו כזכות יסוד חוקתית וחיוניותו למשטר הדמוקרטי6. כך גרסו גם השופט ברק ועמיתיו בעניין אבנרי7. כך סברו גם הנשיא גרוניס, המשנה לנשיאה ריבלין והשופט הנדל בפסקי דינם בפרשת אילנה דיין8.
לפי הגישה השנייה, חופש הביטוי והזכות לשם טוב הן זכויות שקולות, והחוק הוא שהסדיר את האיזון ביניהן, פעמים העדיף את זו ופעמים את זו. כך גרס מ"מ הנשיא לנדוי בעניין עיתון הארץ, ואליו הצטרפו עמיתיו להרכב, פרט לשמגר. לגישתו, במשפט הישראלי, בשונה מהאמריקאי, אלו זכויות שוות, ולכן מדובר באיזון "אופקי" ביניהן ולא באיזון "אנכי" בין "זכות-על" לזכות נחותה ממנה9. כך סברו גם שופטים נוספים10.
העדפת הזכות לשם טוב בפסיקת השופט רובינשטיין
על רקע שתי העמדות שהוצגו לעיל, בולטת בייחודיותה עמדת השופט רובינשטיין. חרף הכרתו בחשיבות הגדולה של חופש הביטוי11, בשלושה פסקי דין חשובים ועקרוניים שנתן בין השנים 2009–2014 הוא קבע בבהירות, כי הזכות לשם טוב גוברת על חופש הביטוי. פסיקתו הושתתה במידה רבה על מקורות המשפט העברי.
צמצום ההגנה על פרסומים עיתונאיים – עניין אילנה דיין
סעיף 15 לחוק מעניק למפרסם לשון הרע "בתום לב" הגנה בנסיבות מסוימות, וביניהן אם "(2) היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום". בהתבסס על סעיף זה טענו כלי התקשורת – אשר נתבעו בגין לשון הרע שלא הוכח כי הייתה אמתית – כי הם ראויים להגנה מיוחדת כי מעמדם מטיל עליהם "חובה מוסרית או חברתית" לפרסם. משנת 1951 ובמשך שישים שנה(!) נדחתה טענה זו בעקביות, ונפסק כי "דינו של עתון כדין כל אדם לענין פרסום לשון הרע", וכי גם אם קביעה זו מכבידה על התקשורת היא מוצדקת כדי למנוע פגיעה ביחידים12. הלכה זו כונתה הלכת עיתון הארץ שכן בפרשה זו היא זכתה לביסוס תיאורטי רחב על ידי מ"מ הנשיא לנדוי13.
הלכה זו שונתה לראשונה בשנת 2011, והשינוי אושרר בשנת 2014, בעניין אילנה דיין. מפקד פלוגה (שכוּנה סרן ר') תבע את אולפני טלעד ואילנה דיין בגין לשון הרע שפורסמה עליו בתוכנית "עובדה". מדובר בתקרית שאירעה בשנת 2004 בסמוך למוצב צה"ל ברצועת עזה, שהוגדרה בתוכנית כ"וידוא הריגה", שבמהלכה נהרגה ילדה בת שלוש עשרה מירי של מפקד הפלוגה.
מבחינה עובדתית הוסכם כי היה בתוכנית זו משום לשון הרע על התובע. אולם, הנתבעים טענו כי הם זכאים להגנה מכוח סעיף 15(2) לחוק. בשני פסקי הדין, שבהם הפך את פסיקת המחוזי בתיק, קיבל בית המשפט העליון את טענת הנתבעים וקבע כי כיום – לאור חשיבות התקשורת – אין יותר מקום להלכת עיתון הארץ, וכי כאשר נעשה הפרסום בתום לב, גם אם העובדות לא היו נכונות, ראוי להכיר ב"חובה העיתונאית" כ"חובה מוסרית או חברתית"14.
בפסק הדין המרכזי בדיון הנוסף בעניין אילנה דיין קבע הנשיא גרוניס, ואליו הצטרפו שבעה מעמיתיו, כי "ראוי להכיר בחובה לפרסם פרסומים בעלי אופי עיתונאי, שיש עניין ציבורי משמעותי בהם... [ו]שנעשו בתום לב", וכי הגנה זו מותנית ב"עמידה באמת המידה המחמירה של עיתונות אחראית", היינו בדיקה בטרם הפרסום של תוכנו לפי אמות המידה המצופות מעיתונאי15.
לבד מהשופט רובינשטיין סברו כל השופטים בעניין אילנה דיין כי יש לבטל את הלכת עיתון הארץ. בניגוד לעמיתיו, שסברו שההתפתחויות בעולם התקשורת צריכות להביא להרחבת חופש הביטוי וליתר הגנה על פרסומים עיתונאיים, אפילו שקריים, סבר הוא דווקא להיפך, כי התחזקות כלי התקשורת, קלות הפרסום בעידן הדיגיטלי ופגיעתו הקשה – הם דווקא סיבה להחמיר יותר עם כלי התקשורת, כדי להגן על כל אלו שעלולים להיפגע מהם16.
רובינשטיין סבר, כי פרשנות חבריו לחוק נותנת "הכשר בפועל ללשון הרע עיתונאית... שאין לה הגנת 'אמת דיברתי'", וכי אין לקבל "הכרה בחובה עיתונאית רחבה בפרסומים עובדתיים כוזבים... על חשבון השם הטוב"17. מבין השיטין אפשר לחוש גם בהטלת ספק מצדו באשר ל"אחריות העיתונאית", בשל העובדה שהתקשורת מונעת לא אחת משיקולים כלכליים ומשיקולי מִדרוג (רייטינג)18.
עמדת רובינשטיין התבססה במידה רבה על המשפט העברי. ממקורות הלכתיים רבים ומגוונים שהביא הוא למד על החומרה של אמירת לשון הרע ועל הזהירות הגדולה שיש לנקוט כדי שלא לפגוע בשמו הטוב של אדם, גם במחיר פגיעה בחופש הביטוי19. לדבריו, "האתוס של המשפט העברי ותרבותנו מטעימים לדעתי הענייה רגישות גבוהה יותר לשם הטוב מאשר תוצאת פסק דיננו זה". והוסיף: "אולי ניצור את 'השם הטוב נוסח ישראל', מדינה יהודית ודמוקרטית"20.
גם בפסק הדין דנן, כמו באחרים, הביא רובינשטיין בהרחבה את דברי בעל "החפץ חיים", שאליו הוא חש יחס מיוחד21, וצעד בעקבותיהם. לדבריו, אכן גם לפי המשפט העברי יש מצבים שבהם מותר ואף מצווה לומר לשון הרע כיוון שהיא "לתועלת" ונועדה למנוע מאדם נזק22. אלא, שהיתר זה מותנה בקיומם של שבעה תנאים שמנה החפץ חיים, אשר נועדו "לצמצם חשש לפגיעה מיותרת":
על האומר לבחון היטב אם עלול להיגרם נזק; לא להגזים, קרי, לא להגדיל את העוולה יותר משהיא; שמגמתו של האומר תהיה רק להועיל; על האומר לוודא שקיים סיכוי סביר שדבריו אכן יועילו; שלא קיימת דרך אחרת למניעת הנזק; שהדברים לא יסבו נזק של ממש למי שהוא מספר עליו לשון הרע; ושהדברים הנאמרים יהיו ידועים לו בידיעה ברורה ולא על פי שמועה23.לדברי רובינשטיין, יש להיעזר בתנאים שקבע החפץ חיים כדי להגדיר מהי לשון הרע "לתועלת", גם לצורך פרשנות ההגנה שבחוק בדבר "חובה חוקית, מוסרית או חברתית" לפרסם24. יצוין כי גם השופט סולברג בפסק דינו בבית המשפט המחוזי בפרשה דנן התבסס על התנאים הנ"ל של החפץ חיים25.
צמצום ההגנה על לשון הרע בהליך שיפוטי – עניין גיל
סעיף 13 לחוק קובע: "לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי – (5) פרסום... על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור". השאלה שנידונה בעניין גיל26 הייתה, האם חיסיון זה מוחלט או מסויג. במהלך דיון בבית הדין האזורי לעבודה הטיח עורך דין של צד אחד בעורך הדין של יריבו, כי קיימת בעניינו חקירה משטרתית שעומדת להבשיל לכתב אישום, וכי ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין דנה כעת בהשעייתו מחברותו בה. הוסכם כי מדובר בעובדות שקריות והמערער אינו זכאי להגנת "אמת דיברתי" שבסעיף 14. משום כך התמקד הדיון בשאלה, האם כלול הפרסום בהגנת סעיף 13(5), כי נעשה בבית המשפט.
בית משפט השלום סבר כי הגנה זו היא מוחלטת. לעומתו, שלושת שופטי בית המשפט המחוזי27 גרסו כי יש לסייג הגנה זו, וכי היא לא תחול במקרים שבהם ההתבטאות הדיבתית אינה קשורה לדיון ויסודה ב"זדון וברשעות". לדעת רובם דברי המערער נאמרו בזדון וברשעות, ולפיכך הם אינם מוגנים.
בבית המשפט העליון28 הפך השופט ריבלין, בהסכמת השופט דנציגר, פסיקה זו וקבע שהגנת סעיף 13(5) אינה מסויגת, וכי סיוגה צריך להיעשות בידי המחוקק. נימוקיו: תכלית הסעיף לאפשר למשתתפים בדיון משפטי להתבטא בחופשיות וחשיבות חופש הביטוי.
בניגוד לעמיתיו גרס השופט רובינשטיין, כי סעיף 13(5) מקנה היתר רחב אך לא מוחלט, וכי התבטאות שקרית שנאמרה מתוך רשעות או זדון אינה חוסה בצלו. כדרכו: "מקור השראה לפרשנות החקיקה הישראלית בהקשר דנא הוא איסור לשון הרע במשפט העברי". אומנם, לפי המשפט העברי "בהליך השיפוטי מותר לחרוג מהלכות איסור לשון הרע", אולם "ברור שתנאי מקדמי, שעל הדברים המפורסמים להיות אמת" ושהם רלוונטיים וכן שלא תהא כוונה לבייש29. תנאים אלו לא התקיימו בעניין גיל.
בניגוד לעמיתיו, שנצמדו ללשון החוק, קבע רובינשטיין כי יש להעדיף במקרה דנן פרשנות מהותנית על פני פרשנות פורמליסטית: "המצפון והנפש אינם מניחים לשופט הפרשן, לדעתי, להתעלם מהלבנת פניו של הזולת [בזדון]... ולהישאר בממד הפרשנות הפורמלית או הפורמליסטית"30. לדעתנו, הגישה הפורמלית שנקטו שופטי הרוב אינה הסיבה אלא רק דרך ההנמקה להכרעתם שנגזרה מתפיסתם בנוגע לעדיפות חופש הביטוי על הזכות לשם טוב.
חיוב ספקית אינטרנט למסור כתובת IP של גולש – עניין מור
בעשורים האחרונים הולכות וגוברות תביעות בגין לשון הרע באמצעי התקשורת החדישים ובכללם במרשתת וברשתות החברתיות31. הקושי המרכזי בפני הרוצה לתבוע בגין דיבה שהתפרסמה עליו הוא בעיית האנונימיות של המפרסם32. למפרסם עומדת זכותו לחופש ביטוי ולפרטיות, ומנגד לנפגע עומדת זכותו לשם טוב33.
השאלה אם רשאי בית המשפט לצוות על ספק אינטרנט לחשוף את כתובת המפרסם (ה-IP), זכתה לדיון נרחב בפסיקה בישראל. הערכאות הנמוכות פסקו, כי לבית המשפט יש סמכות ליתן צו לחשיפת כתובת המפרסם, אך נחלקו הדעות באילו נסיבות ראוי לתתו34. פסק הדין המנחה בעניין מור ניתן בשנת 2010. על מטפל אלטרנטיבי פורסמו באתר רופאים הודעות אנונימיות משמיצות. בהליך קודם הוא קיבל את כתובות ה-IP של המפרסמים, וכעת תבע לצוות על ספק האינטרנט לחשוף מי עומד מאחוריהן.
המשנה לנשיאה ריבלין, שאליו הצטרף השופט אדמונד לוי, קבע בדעת הרוב כי אין בחוק כל הסמכה המאפשרת לבית המשפט לתת צו לחשיפת כתובתו של מפרסם אנונימי, ולכן הפסיקה בערכאות דלמטה בעניין זה הייתה שגויה35. השופט רובינשטיין חלק על עמיתיו. הוא מנה למעלה מעשרים פסקי דין שניתנו בבתי משפט השלום והמחוזי בין השנים 2005–2010, המכירים בקיום עילה לחייב ספק אינטרנט לחשוף זהות גולש שביצע עוולה. לעומתם, לא מצא ולו פסק דין אחד שדחה תביעה כזו בהיעדר עילה36.
לדברי רובינשטיין, כדי לגשר על הפער שבין המשפט לבין המציאות הטכנולוגית יש בסמכות בית המשפט ליצור זכויות מהותיות ובעקבותיהן עילות תביעה, וכך נעשה זה מכבר בפסיקה הישראלית37. העובדה שאין בחוק עילת תביעה המאפשרת לחייב ספק אינטרנט לחשוף כתובות משתמשים "אינה, כשלעצמה, מחייבת את הקביעה, כי אין במשפט הישראלי עילה כאמור". שכן, כאשר יש "עילה (או זכות) בדין המהותי... תינתן תרופה"38.
בסיס לסמכות המופקדים על המשפט לפָתחו וליצור עילות תביעה לשם מניעת נזקים ול"תקנת הציבור" – באמצעות חקיקה או פסיקה שיפוטית – מצא רובינשטיין גם במשפט העברי. כך מצאנו שחכמי המשנה והתלמוד "חידשו (קרי, יצרו) עילת תביעה נגד מעוולים" מכוח "אינטרס ציבורי" של הרתעת מעוולים פוטנציאליים39. אחת הדוגמאות שהביא היא השבועה שחייבו חכמים "שניים האוחזים בטלית (בגד)" וכל אחד טוען שכולה שלו, כדי "שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו, ואומר שלי הוא" (בבלי, בבא מציעא ה, ב).
בדיוק כפי שנהג בעניין גיל, גם בעניין מור סירב רובינשטיין להמתין למחוקק שכן "המחוקק, מטבע הדברים, מתנהל לא אחת לאיטו, אף יותר מבתי המשפט". משלא הסדיר זאת המחוקק, והערכאות הנמוכות כבר הכירו בסמכותן לתת צו לחשיפת כתובות גולשים, "דומה כי לעת הזאת התפתח בעניין 'משפט מקובל תוצרת ישראל'"40. רובינשטיין הדגיש, כי אינו מקל ראש בחשיבות האנונימיות לשיח הציבורי אלא, נאמן לגישתו, מבכר את ההגנה על השם הטוב41. גם הפעם, כפי שהיה בפסקי הדין אילנה דיין וגיל, עמדתו הייחודית נותרה במיעוט.
כידוע, שופטי בית המשפט העליון ברצותם אינם נמנעים מליצור סעדים גם כשהללו לא נקבעו בחוק. לדעתנו, כמו בעניין גיל גם כאן "הגישה השמרנית" שנקטו שופטי הרוב, המסרבת לתת צו לחשיפת כתובת IP מקום שהמחוקק לא הסדיר זאת, אינה אלא צידוק שבדיעבד להעדפתם הערכית את חופש הביטוי.
ארבעת האדנים שבבסיס עמדתו הייחודית של השופט רובינשטיין
דומני כי עמדת רובינשטיין שהוצגה לעיל מושתתת על ארבעה אדנים מרכזיים. הראשון, תפיסתו החוקתית על אודות זכויות האדם בכלל ובמדינת ישראל בפרט, אשר באות לידי ביטוי במגילת העצמאות ובחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו42, והכרתו כי תפקיד בית המשפט להגן על זכות האדם לשם טוב כחלק מן הזכויות הללו43, וכניסוחו הקצר והקולע: "שמו הטוב של אדם – כבודו"44; השני, רגישותו האנושית לכבוד הבריות ולפגיעה בשמו הטוב של אדם45; השלישי, ניסיונו כיועץ המשפטי לממשלה, אשר במסגרת תפקידו נדרש לא אחת לשאלת גבולות חופש הביטוי ודרכי האיזון בינו לבין אינטרסים ציבוריים אחרים, כדוגמת מניעת הסתה לאלימות או לגזענות, וגם ספג באופן אישי לא מעט קיתונות של דברי בלע והשמצות46. בכמה מקומות הוא אף פונה לקוראיו לדמיין כיצד היו הללו חשים לו היו הם נפגעים מלשון הרע47.
האדן הרביעי והאחרון לגישתו של רובינשטיין – ודומני שגם העיקרי – הוא המורשת היהודית ומקורות המשפט העברי48, ובכללם המקורות העוסקים בלשון הרע, והזדהותו הנפשית העמוקה אתם כיהודי מאמין ושומר מצוות. מקורות אלו מזהירים חזור והזהר על החומרה הגדולה שיש באיסור לשון הרע ובפגיעה בכבודם של בני אדם. לדעת רובינשטיין, המשפט העברי מעדיף בצורה ברורה את ההגנה על השם הטוב על פני הזכות לחופש הביטוי.
אחרית דבר – רגישותו של המשפט העברי לשמו הטוב של אדם
כפי שחוזר ומודגש בפסקי דינו, רגישותו האנושית של השופט רובינשטיין לשמם הטוב של בני אדם ינקה במידה רבה מן המעיין המפכה של מקורות המשפט העברי, למן הספרות התלמודית, דרך ה"חפץ חיים" ועד לחכמי ההלכה בזמננו. נאה אפוא לחתום בדברים שכתב בשניים מפסקי הדין שנידונו לעיל:
"טוב שם משמן טוב" (קהלת ז, א); בשכבר הימים היה מקום נכבד תחת השמש לשמו הטוב של האדם. מקום זה הולך ומצטמצם, ובאצטלת חופש הביטוי... נשחק לדעתי כבוד האדם כפשוטו... עד כדי מתן הכשר בפועל ללשון הרע עיתונאית... שאין לה הגנת 'אמת דיברתי'. ומה יהא על שמו הטוב של האדם?49
באיזון המתבקש, נוכח תכלית הסעיף לאפשר שיח חופשי בהליך השיפוטי אך הצורך להגן על כבוד הבריות והשם הטוב, יגבר לטעמי השם הטוב – וכבר אמרו חכמים (אבות ד, יג): "וכתר שם טוב עולה על גביהן"50.
הערות:
* הרב פרופ' רון ש' קליינמן, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו; יו"ר הוועדה הישראלית של האיגוד הבינלאומי למשפט עברי -The Jewish Law Association. גיליון זה הוא גרסה מקוצרת של מאמרי: "טוב שם טוב מחופש הביטוי – המשפט העברי כמקור השראה לדיני לשון הרע בישראל בפסיקת השופט אליקים רובינשטיין" ספר רובינשטיין 574-539 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2021).
1 ראו דברי השופט רובינשטיין בדנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 23, פס' ב-ג (2011).
2 חפץ חיים, הלכות איסורי לשון הרע, כלל ד, באר מים חיים, טז: "דהכלל [=שהכלל] בלשון הרע, אם באמת עשה פלוני דבר עוולה, תלוי בהמספר, אם מכוון לגנותו של חברו או לתועלת היוצא מזה"; יחיאל וינרוט איסור לשון הרע בהלכה 149-124 (דוקטורט, אוניברסיטת בר אילן, 2014). חיבור זה הוא מחקר השוואתי על איסור לשון הרע במשפט העברי, הישראלי, באיסלם ובנצרות.
3 דנ"א 2121/12 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך (18.9.2014) (להלן: עניין אילנה דיין). וראה שם פס' ג' לפסק דינו של השופט רובינשטיין: "המשפט העברי מהדר בכבודו של האדם... לרבות באשר לשם הטוב, ומכאן השקפתו על השמצת הזולת, המרחיקה אמנם לכת מזו של חוק איסור לשון הרע".
4 על עניין זה עמדו רבים. ראו למשל: משה זילברג, כך דרכו של תלמוד 66–75 (1961); מיכאל ויגודה, "בין זכויות חברתיות לחובות חברתיות במשפט העברי", זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (עורכים יורם רבין ויובל שני, תשס"ה), עמ' 233, ובמקורות שצוינו שם, הערה 1.
5 ראו בעניין זה: אורי שנהר, דיני לשון הרע, 35–52 (1997); חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנור, לשון הרע – הדין המצוי והרצוי, 198-193 (2005).
6 ד"נ 9/77 חברת החשמל נ' הארץ, פ"ד לב(3) 337 (1978).
7 ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 859–860 (1989), בהסכמת גולדברג ומצא. כך סברו גם השופטות: שטרסברג-כהן, ע"א 4607/92 קליין נ' רונן, פס' 6 (1994); בייניש, ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607, 621 (2002).
8 ע"א 751/10 פלוני נ' אילנה דיין-אורבך (8.2.2012) (להלן: עניין אילנה דיין (הדיון הראשון)); עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3.
9 עניין עיתון הארץ, לעיל ה"ש 6, עמ' 343. על התנגשות בין זכויות חוקתיות ועל דרכי האיזון השונות ביניהן ראו בהרחבה אהרן ברק מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (2010).
10 למשל: השופטים עציוני, י' כַּהן ובן פורת בעניין עיתון הארץ, לעיל, הערה 6; חשין, בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 870 (1999); סולברג, ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פס' 126–132 (2014); ג'ובראן ועמית, עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3.
11 ראו למשל אליקים רובינשטיין, "על חופש הביטוי ועל מדיניות התביעה בעבירות של הסתה לאלימות", הפרקליט מד (1998) 5: "עיקרון מרכזי המנחה את פעולתנו [במשרד היועץ המשפטי לממשלה] הוא הקפדה על שמירתו וביצורו של עקרון חופש הביטוי... [ש]הוגדר [בבג"ץ קול העם]... כזכות עילאית'".
12 השופט ויתקון, ע"א 213/69 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' עתון הארץ בע"מ, פ"ד כג(2) 87, 90 (1969).
13 עניין עיתון הארץ, לעיל, הערה 6.
14 ראו דברי השופטים: בעניין אילנה דיין (הדיון הראשון), לעיל, הערה 8 – פוגלמן, שם, פס' 26, 40; והסכימו עמו: ריבלין, שם, פס' 120-119; עמית, שם, פס' 17. בעניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3 – ראו למשל השופטים: גרוניס, שם, פס' 104(ג); ארבל, שם, פס' 3; הנדל, שם, פס' 6.
15 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' 104(ג).
16 "ויתר על כן, ונחשוב על התקשורת – ... '[כ]כל שיתרבו השומעים יתרבה עוון המספר' (חפץ חיים, הלכות איסורי לשון הרע, כלל ב, א)" (עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' ו).
17 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' א, מז (ההדגשות במקור).
18 "אינני כופר כמובן בכך שישנם גם עיתונאים אחראיים, והם רבים... אך מאידך גיסא, מובטחני שכאשר יקראו חלק מאנשי התקשורת את הכרעתנו זו בדעת הרוב יחייכו בנחת ויהרהרו על נאיביות שיפוטית" (שם, פס' סד).
19 שם, פס' ד–ח.
20 שם, פס' סו. זו שזירה (פרפרזה) מן הביטוי "זכויות שביושר נוסח ישראל". ראו ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 248 (1999). וראה להלן, הערה 40.
21 "לפני שנים הרבה, נקשרה נפשי בספריו של הרב ישראל מאיר הכהן זצ"ל... ספריו בתחום נצירת הלשון... כבשו את לבי, כיוון שנגעו בנושאים שיש בהם שילוב של הלכה ומוסר. ... עשיתי לי מנהג, כרבים אחרים, לעיין קמעא יום יום בספר "שמירת הלשון", וככל שעתותיי מאפשרות לי, גם בספר "חפץ חיים". איני יכול להעיד על עצמי ששיפרתי את אורחותיי, אך וודאי מוּדעוּתי גברה" (אליקים רובינשטיין "'דבתם רעה': על המאבק הנמשך לכבודו של הזולת ולשמו הטוב", פרשת השבוע: עיונים משפטיים בפרשיות התורה (אביעד הכהן ומיכאל ויגודה עורכים, התשע"ב), בראשית, 257–258).
22 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' מא לפסק דינו של השופט רובינשטיין.
23 שם, פס' מב, על פי חפץ חיים, הלכות איסורי לשון הרע, כלל י, סעיף א. הצעה זו נסמכת על דברי נחום רקובר "על לשון הרע ועל הענישה עליה במשפט העברי", סיני נא (תשכ"ב), שלא–שלח.
24 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' מג.
25 ת"א (י-ם) 8206/06 סרן ר' נ' אילנה דיין, פס' 161 (2009). לדעתו, הם עשויים ללמד מתי יש "עניין ציבורי" בפרסום כנדרש לפי סעיף 14 לחוק.
26 ת"א (ת"א) 113736/00 גיל נ' חיר, 3–5 (2002).
27 ע"א (ת"א) 1506/02 גיל נ' חיר (2007).
28 רע"א 1104/07 חיר נ' גיל, פ"ד סג(2) 511, פס' 10 לפסק דינו (2009).
29 שם, פס' לג- לד לפסק דינו, ושם הביא ממקורות המשפט העברי.
30 שם, פס' כט.
31 למשל: רע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ (2020) (הפצת לשון הרע על ידי לחיצה על כפתור "אהבתי" (LIKE) ו"שתף" (SHARE)).
32 על אתגרי חופש הביטוי ותביעות לשון הרע בעידן הדיגיטלי ראו למשל יובל קרניאל, "אנונימיות ולשון הרע באינטרנט: בין חופש הביטוי להפקרות", עיתונות דוט.קום: העיתונות המקוונת בישראל 85–107 (תהילה אלטשולר שוורץ עורכת, 2007), והספרות שצוינה שם, בעמ' 105–107; ראם שגב, חופש הביטוי: הצדקות וסייגים 393–408 (2008).
33 על הזכות לפרטיות בכלל, ובנוגע לפרסום ברשת האינטרנט בפרט, ראה מיכאל בירנהק, [מרחב פרטי]: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 269–408 (2011).
34 לסקירת פסקי הדין הללו ראו רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664 (2010).
35 עניין מור, שם, פס' 11 ואילך. וכך פסק גם בפסקי דין מאוחרים יותר, למשל: ע"א 1622/09 גוגל ישראל בע"מ נ' חב' ברוקרטוב (1.7.2019) (בעל חשבון Gmail שנחשד בעבירות סימני מסחר). לניתוח ביקורתי של פסק דין מור ראו: אמל ג'בארין ויצחק כהן, "חשיפת זהותם של משתמשים אנונימיים באינטרנט – נקודת מבט מוסדית", מחקרי משפט כח 7 (2012); הנ"ל "חקיקה שיפוטית במישור הדיוני – תביעה נגד נתבע אנונימי, בעקבות פרשת מור", עלי משפט יג 135 (2016). לדעת המחברים, חקיקה שיפוטית בסוגיה זו עדיפה על חקיקה בידי המחוקק.
36 עניין מור, לעיל, הערה 34, פס' ג. פסקי הדין אוזכרו, שם, פס' ד–ה.
37 שם, פס' ו–ז. בין הדוגמאות שאזכר ל"זכויות מהותיות" שבעקבותיהן עילות, שהן יציר הפסיקה הישראלית: הלכת השיתוף; הקניין שביושר בדיני המקרקעין.
38 שם, פס' ח ופס' ב.
39 שם, פס' כ-כא, כג.
40 שם, פס' ט. זו שזירה (פרפרזה) של הביטוי המפורסם שטבע פרופ' ויסמן בנוגע להסדר שבס' 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט–1969: "הקניין שביושר מתוצרת הארץ" (יהושע ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – מגמות והישגים 13–14 (1970)). ביטוי זה – וגם הביטוי המקביל לו "דיני יושר מ'תוצרת ישראל'" – אומצו בפסיקה. ראו למשל עניין אהרונוב, לעיל, הערה 20, בעמ' 216, 281.
41 עניין מור, לעיל, הערה 34, פס' פא.
42 "יסודותיה של עמדתי טמונים בערך הנעלה של כבוד האדם, אשר נתעלה למעלת חוק יסוד לפני למעלה משני עשורים" (עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' כו); "זו ליבת חוק היסוד, כי היא כתובה בו במפורש שחור על גבי לבן – שהרי מהו כבודו של אדם ביסודו אם לא שמו הטוב?" (שם, פס' ב).
43 "בית המשפט מצוּוֶה להגן על זכויות האדם... ובכלל זאת הזכות לשם טוב" (שם, פס' מ).
44 שם, פס' כט. זה כמובן משחק מילים (פרפרזה) על הניב המוכר "רצונו של אדם – כבודו", שמקורו בירושלמי (פאה, פרק א, הלכה א, טו, ע"ג): "הואיל והוא רצונה – הוא כבודה", ושימוש בו במטבע המוכר לנו מצאנו כבר אצל ר' מאיר אייזנשטט (מהר"ם א"ש, פולין-אוסטריה, המאות הי"ז-י"ח), שו"ת פנים מאירות, חלק ב, סימן קז.
45 למשל "אסור שיישכח כי עסקינן בפרט, במקרה דנא בשמו הטוב ובכבודו של הקצין העותר... ששמו הטוב נרמס" (עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' סג).
46 "כיועץ משפטי לממשלה או כמזכיר הממשלה לא הייתי מעלה על דעתי נקיטת צעדים משפטיים נגד מי שחרפוני – וחֵרופים היו בכמויות 'מסחריות', בלא בדיקה של עובדות לאשורן, ועל כן ראיתים כעלבון וכעוול – אך בתוקף התפקיד נותרתי מן 'הנעלבים ואינם עולבים, שומעים חרפתם ואינם משיבים'" (עניין אונגרפלד, לעיל, הערה 1, פס' ט).
47 למשל: "יחשוב כל אדם כיצד היה הוא חש אילו העליבוהו באופן נשוא המקרה" (שם, פס' ז).
48 אציין כאנקדוטה, כי השופט רובינשטיין נוהג ללכת תמיד כאשר בכיס חולצתו ספר משניות, כדי שיוכל ללמוד ממנו ברגעים פנויים במשך היום.
49 עניין אילנה דיין, לעיל, הערה 3, פס' א.
50 עניין גיל, לעיל, הערה 28, פס' לח.