|
|
|
"פְּתַח פִּיךָ לְאִלֵּם!?" – בית המשפט כמסייע לבעל דין
"בְּצדק תשפוט עמיתֶך"
אביעד הכהן *
פרשת קדושים, תשפ"ב, גיליון מס' 522
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון עוסק בסוגיית פינויים של תושבים ערבים מנכס בשכונת שיח' ג'ראח בירושלים, שנקבע כי הבעלות עליו היא בידי חברת "נחלת שמעון"1. פסק הדין מעורר שאלות מרתקות, בין השאר בתחום דיני הקניין, שיקולי צדק בהכרעת הדין וכפיית פשרה על בעלי דין. בפסק הדין המרכזי, העלתה השופטת ברק-ארז טיעון משפטי שלא נטען על ידי המערערים, דיירי בניין המחלוקת. בהתבססה על גישה משפטית שהשימוש בה נדיר, קבעה שהשלטונות הירדנים העניקו לדיירים רישיון בלתי הדיר להתגורר בנכס, ועל פי הדין הישראלי רישיון זה מחייב גם את חברת "נחלת שמעון", הבעלים הנוכחיים. טיעון זה לא נטען על ידי המערערים בשום שלב ואימוצו הוביל, כפי שאף כתב בית המשפט, לפגיעה קשה בזכות הקניין של הבעלים2. השופט סולברג הסתייג מהעלאת טיעון זה ביוזמת בית המשפט. מעבר להשגות אחרות שהעלה בפסק דינו, קבע שהעלאת טענה כזו ביוזמת בית המשפט – וכך במיוחד ללא מתן אפשרות מענה לצד השני, כשקבלת הטענה תפגע בזכויותיו הקנייניות - אינה ראויה3, ואינה מתיישבת עם הלכות קודמות שנשנו בעניין זה, דוגמת הקביעה שלפיה "אין בית המשפט נוטל בדרך כלל חלק בטיעוני בעלי הדין, ואין הוא קובע להם קו ניהול המשפט; בדרך כלל, קשורים הצדדים בטענותיהם, ומשפט אזרחי מתנהל בעיקר על-פי פלוגתאות שנוסחו על ידיהם"4. מעבר להכרעה הנקודתית באותו מקרה, עולה מבין שיטי פסק הדין מחלוקת עקרונית בשאלה עד כמה מותר או ראוי לבית משפט להעלות טענה שתסייע לאחד הצדדים. ברשימה זו נבקש לעסוק בסוגיה זו מנקודת מבטו של המשפט העברי.
"אל תעש עצמך כעורכי הדיינים"
ככלל, וכך בוודאי בשיטה ה"יריבנית"5-האדוורסרית, אסור לדיין ולשופט "לעשות עצמו כעורכי הדיינים"6 ולסייע למי מבעלי הדין בעצה טובה או בטיעון. מעצם טיבו וטבעו, בית המשפט אמור להישאר ניטרלי בכל מהלך המשפט. עליו לתת ל"נערים" - בעלי הדין - "שישחקו לפניו", ויטענו טענותיהם, כל אחד כמיטב כישרונו וכישרון מייצגו, מבלי ליטול חלק פעיל בהליך. סיוע מצד השופט לאחד מבעלי הדין כזה עשוי לפגוע קשות בעקרון השוויון, להעלות חשש ממשי של משוא פנים ולפגוע פגיעה קשה באמון הציבור במערכת המשפט.
אכן, אפילו בשיטת משפט "חקרנית"-אינקוויזיטורית, והיא השיטה המועדפת במשפט העברי, שבה נוטל בית המשפט חלק פעיל בניהול ההליך וחקירת העדים ובעלי הדין, יש מגבלות המוטלות עליו, מכוח עקרון השוויון בין בעלי הדין, שהוא עקרון-עַל ו"ציפור הנפש" של עשיית הצדק7.
"פתח פיך לאילם"
לצד הכלל האמור, ניתן למצוא במקורות המשפט העברי גם מגמות שלפחות על פניהן מבטאות גישה שונה במקצת, "מרוככת" יותר. אחד הכללים הגדולים בעניין זה קובע שבנסיבות מסוימות, במקום שאין בעל דין יודע לטעון טענותיו כראוי - בית דין עשוי להעלות אותן במקומו8. חכמים סמכו להלכה זו את הפסוק מספר משלי9: "פְּתַח פִּיךָ לְאִלֵּם אֶל דִּין כָּל בְּנֵי חֲלוֹף" ופירשו: כאשר בעל הדין הוא כ"אילם", שאינו בקי או אינו יודע לטעון טענותיו כראוי, על בית הדין "לפתוח לו", וכאילו לטעון עבורו טענות שהוא עצמו היה יכול ורשאי לטעון. בעניין זה נאמרו גישות שונות. יש הרואים זאת כסמכות רשות שבית הדין רשאי להפעיל לפי שיקול דעתו, ויש הרואים זאת כחובה המוטלת על בית הדין, שעיקרה החתירה לעשיית צדק ולא הסתפקות בעשיית משפט פורמלית, שלא אחת מביאה לתוצאה מעוותת.
שימוש בפסוק "פתח פיך לאילם" כמקור לאפשרות שהשופט יסייע לבעל דין בטיעונו נזכר לראשונה רק בדברי האמוראים. יתר על כן, וכאמור לעיל, כבר בתקופת התנאים (אך גם לאחריה), עולה ממשנת אבות – לפחות לפי חלק מהפרשנים - הסתייגות-רבתי מכך ששופט יעשה עצמו כ"עורך דין". בשני התלמודים מובאות כמה דוגמאות הלכה למעשה, שבהן עלתה לדיון סוגיית "פתיחת פה לאילם", הן לגבי טענות עובדתיות הן לגבי טענות משפטיות10.
האיזון הראוי לשיטת הרמב"ם
את האיזון בין רשות-חובה זו לבין החשש שבית הדין "ייקח צד" בהליך השיפוטי, ניסח הרמב"ם ובעקבותיו גם ה"שולחן ערוך"11 בזו הלשון: "ראה הדיין זכות לאחד מהן, ובעל דין מבקש לאמרה ואינו יודע לחבר הדברים, או שראהו מצטער להציל עצמו בטענת אמת ומפני החימה והכעס נסתלק ממנו, או נשתבש מפני הסכלות - הרי זה מותר לסעדו מעט12 להבינו תחילת הדבר משום 'פתח פיך לאלם'. וצריך להתיישב בדבר זה הרבה שלא יהיה כעורכי הדיינין".
דיוק בניסוח הדברים מעלה לכאורה כמה מסקנות ותובנות חשובות: א. מדובר בסמכות רשות ("מותר לסעדו"); ב. מדובר בסיוע לבעל דין בהעלאת טענה משפטית (לא עובדתית) שלכאורה פועלת לטובתו, וכל זאת בעיצומו של ההליך השיפוטי ולא לאחר סיומו, בעת כתיבת פסק הדין13; ג. לפי פשט הדברים יכולת בית הדין – או חובת – לסייע "לאילם" חלה בשווה כלפי שני בעלי הדין. כך גם מסתבר אם נאמר שהגיונה של ההלכה הוא להגיע לתוצאה צודקת ולפסיקת "דין אמת לאמיתו". ברם, כבר רבנו יהונתן בשם רבנו אפרים (מאה י"ב), מצמצם הלכה זו ומחיל אותה רק כלפי הנתבע, וטעמו עמו: "ודווקא לנתבע, כיוון שהוא נרדף"14; ד. היקף הסיוע שניתן מבית הדין לבעל הדין צריך להיות מועט, ורק "כדי לסעדו" ו"לפתוח לו"- סיוע מועט וטפל, ולא כעיקר; ה. "פתיחת הפה" מוגבלת למקרה שבו בעל הדין עצמו יודע או מעלה מיוזמתו את הטיעון אלא שאינו יודע לנסחו כראוי ("אינו יודע לחבר הדברים"15); ו. מדובר ב"טענת אמת" – טיעון מבוסס מבחינה עובדתית ומשפטית, אלא שמפני "חמתו וכעסו" של בעל הדין נתעלם ממנה לשעה, "או נשתבש" מפני סכלותו-טיפשותו. למותר לומר, שאסור לבית המשפט לסייע חס ושלום לבעל דין בהעלאת "טענת שקר" – כמעשה "עורכי הדיינים"16 – והכל כדי שיזכה בדינו.
בפירושו להלכה שנשנתה במשנת אבות "אל תעש עצמך כעורכי הדיינים", מחדד הרמב"ם את גבולות הסיוע של השופט לבעלי הדין: "עורכי הדיינין - הם אנשים הלומדים לטעון, כדי שיהיו מוּרשים לבני אדם בריביהם. והם ממציאים שאלות. 'אם יאמר הדיין כך - תשובתו כך, ואם יטעון היריב כך, התשובה כך'... והזהיר [=את הדיינים]17 מלהתדמות להם, כלומר שלא יְלַמֵד לאחד מבעלי הדין טענה שתועיל לו ויאמר לו 'אמור כך וכך', או כפור באופן כך וכך. ואפילו ידע [הדיין] שהוא [בעל הדין] עשוק, ושבעל דינו טוען עליו בשקר, כפי שנדמה לו [לדיין], אסור לו שילמדהו טענה שתפלטהו כלל"18.
הווי אומר: ההיתר – ואולי החובה – של השופט לסייע לבעל דין מתמקדת ב'שוליים', בדרך פירוט טיעוניו וסגנונן, אך לא בעיקר, בהעמדת טענות מהותיות וניצחות שיסייעו לבעל הדין לנצח במשפטו. על הזהירות והאיזון שעל בית הדין לנקוט במקרה זה ניתן ללמוד גם מן ההלכה הקודמת בדברי הרמב"ם ב"משנה תורה": "מנין לדיין שלא יעשה מֵלִיץ לדבריו של בעל דין? שנאמר 'מדבר שקר תרחק'. אלא יאמר מה שנראה לו וישתוק. ולא יְלַמֵד אחד מבעלי דינין טענה כלל. אפילו הביא בעל דין עֵד אחד - לא יאמר לו 'אין מקבלין עד אחד'; אלא יאמר לנטען [=לנתבע], 'הרי זה העיד עליך', ולוואי שיודה ויאמר אמת, עד שיטעון הוא [הנתבע] ויאמר, 'עד אחד הוא ואינו נאמן עליי'. וכן כל כיוצא בזה". לפי המשפט העברי, לא די בעדותו של עֵד אחד להוציא ממון. אכן, בנסיבות מסוימות ייתכן שגם במקרה זה הנתבע יצטרך להישבע שאינו חייב דבר לתובע, ואם יסרב להישבע – יצטרך לשלם. הרמב"ם מלמדנו שאילו היה הדיין מסייע לנתבע באופן אקטיבי, ומעיר לתובע שאין מקבלים עד אחד, הנתבע היה עשוי להמשיך ולכפור בחובו, אפילו בשקר, ונמצא התובע מפסיד. במקרה זה הדיין מסתפק באמירה סתמית, ניטרלית, שאינה אלא ציון עובדה: 'הרי זה העיד עליך'. הנתבע עשוי להסיק מכך בטעות שעדות זו, למרות שהיא יחידה, תביא להפסדו, ואולי בעקבותיה יודה בחובו מעצמו ויימנע מלשקר.
כמו שמשתמע מלשון הפסוק, גם כאשר מותר – ואולי חייב – הדיין לסייע לבעל הדין, עליו לעשות כן רק כ"פתיחת פה", ב"מידה שאינה עולה על הנדרש", ולא כשימת הטענה גופה בפי בעל הדין. כך עולה גם מלשון הרמב"ם שהובאה לעיל: "מותר לסעדו מעט להבינו תחילת הדבר". ממילא, כאשר די בכך להביא לתוצאה צודקת, על הדיין להסתפק בהערה קצרה, מעין 'שאלה מדריכה', שמתוכה ובה עשוי בעל הדין להבין מה ביכולתו לטעון19, אך את הטענה גופה על בעל הדין להשמיע מפיו-שלו ולא מפי הדיין.
אכן, עיון בשלל הדוגמאות שבהן יושם כלל "פתח פיך לאילם" מלמד שההבחנה שבין הרשות - ואולי החובה – לסייע לבעל דין ו"לפתוח פה לאילם", כדי להגיע לתוצאה צודקת, לבין שמירה קפדנית על ניטרליות והימנעות מסיוע ממשי לבעל דין עשויה להיות לעתים דקה מן הדקה, וגבולותיה אינם ברורים20.
בספרות השו"ת מצויות תשובות לרוב שבהן בא לביטוי מתח זה. לעתים, מצדד המשיב באיסור המוטל על דיין לסייע לבעל דין גם במחיר הגעה לתוצאה שאולי נכונה לפי הדין הפורמלי ומתחייבת מסדרי הדין, אך אינה צודקת. כך, למשל, במקרה אחד הסכימה נתבעת למסור לתובע רכוש שתבע ממנה, הגם שלא היו לו ראיות ממשיות לזכותו ברכוש. הרשב"ש (רבי שלמה בן שמעון דוראן, אלג'יר, המאה הט"ו) פוסק שלמרות זאת אסור לדיין ללמד את האישה טיעונים שבאמצעותם הייתה יכולה להותיר את הרכוש בידה: "האיש הלזה [התובע], אף על פי שאין לו זכות בקרקע זה כפי השאלה הזאת, הואיל והיא [הנתבעת] רוצה לתת לו חצי חדר, אין ללמדה שלא ליתן, דכיוון דהיא רוצה[!!] ליזוק בנכסיה, אין לעכב על ידה"21.
בפסוק מספר משלֵי מובלטת היותו של אדם "אילם" כמצדיקה ל"פתוח לו פה" ולסייעו. בדורות מאוחרים יותר, הרחיבו חכמי המשפט העברי מוגבלות זו וקבעו שהחובה לסייע לבעל דין כזה חלה גם במקום שבו "אילמותו" אינה אובייקטיבית, אלא גם מ"מוגבלות מעין-סובייקטיבית", הנובעת מהפרש יחסי הכוחות הבלתי ראוי שבינו לבין בעל הדין שכנגדו. כך, למשל, כותב בעל ספר חסידים22: "יש שופט צדק שאובד בצדקו, כגון שרואה שאחד [מבעלי הדין] רמאי ואחד תם, והרמאי יודע לטעון, והדין עם התם, אלא שאינו יודע לטעון, עליו נאמר 'פתח פיך לאילם' ". והוסיפו עליו חכמי אשכנז: "שני בני אדם שבאין לפנינו לדון, אחד ערום בטענותיו ואחד אינו יודע מה לטעון, או שלא היה יודע דיכול לפטור עצמו במיגו, טענינן ליה מה דמצי טעין איהו [=אנו טוענים לו מה שהיה יכול לטעון]... דכל מילי דזכותא לא גרע משוטה [=שלעניין כל הדברים שלזכותו, בעל הדין שאינו יודע לטעון אינו גרוע משוטה (שלגביו חל דין "פתח פיך לאילם")], דהא הוא כשוטה לעניין מיגו או לעניין פטורי שלו"23.
מקור החובה "לפתוח פה לאילם"
מניין נובעת חובה זו "לפתוח פה לאילם"? ממקורות רבים נובע שהמקור לכך הוא חובת הדיין לעשות צדק ולא רק משפט, ולחתור באופן בלתי מתפשר להגיע ל"דין אמת לאמיתו". כאשר תוצאה משפטית מתקבלת רק בשל היות אחד מבעלי הדין 'אילם', אך לגופה אין היא משקפת דין אמת ומביאה לעיוות המשפט, אין לקבל אותה.
אחד מחכמי ההלכה אף ביקש לגזור חובה זו מדין "השבת אבדה", כאשר בעל דין עלול לאבד ממונו לא מצד עיקר הדין והצדק אלא רק בשל חוסר יכולתו להביע טיעוניו כראוי24. במקרים מסוימים, הוצב סייג ל"פתיחת פה" ל"אילם" שאינו נקי כפיים ובר לבב. כך, למשל, קבע בית הדין במקרה אחד שאין לסייע לאיש שמרד באשתו וחי עם אישה אחרת, מכיוון שסיוע מעין זה יהא כרוך בחילול השם, "חיזוק ידי עוברי עבירה ואישור זדים ועושי רשע"25.
להשלמת התמונה נזכיר שלצד "פתח פיך לאילם", יש כללים נוספים במשפט העברי שעל פניהם מבטאים את רשותו – ואולי אף חובתו – של בית הדין לסייע לבעל דין 'מוחלש' שבא לפניו, דוגמת "טוענים ליורש", ללוקח [=קונה] ולמקבל מתנה, ובעיקר כשמדובר ביתומים26. סוגיה נוספת, הקובעת ברכה לעצמה, היא יכולתו של בית הדין לפסוק לתובע סכום גדול יותר ממה שתבע27, אלא שאין כאן המקום להאריך בעניינם.
במדינת ישראל
כפי שציין השופט סולברג בפסק דינו28, על דרך הכלל, אין בית המשפט בישראל "פותח פיו לאילם", ויש הסבורים גם שאינו רשאי לעשות כן. "אין בית המשפט יורד לזירת ההתגוששות, פן יתפרש הדבר כנקיטת עמדה בסכסוך, והדבר גם אינו מתיישב עם השיטה האדברסרית הנהוגה אצלנו'29". אכן, יש שופטים שאימצו בעניין זה גישה שונה. ראש וראשון להם היה השופט חיים כהן, שכתב בעניין אחד: "כלל גדול ועתיק יומין הוא שמקום שיש זכות שם יש סעד: ubitus ibi remedium ובית המשפט לא ישלים עם מעוות שנעשה ולא יתוקן. יש מן השופטים שאינם מוכנים לפסוק אלא על פי מה שעורכי הדין השכילו לטעון לפניהם, ואינם מוכנים לעשות עצמם כעורכי הדינין: אבל אני לפי שיטתי סובר, שאין פוקדים עוונות עורך דין על שולחו, וכדי לעשות צדק לבעלי הדין העומד לפניו יקים בית המשפט גם לגבי עורך דין שאינו יודע לטעון, את מצוות פתח פיך לאילם. וכך נהגו בתי הדין מקדמת דנא, שאם בעל דין אינו יודע לטעון לעצמו טוענים לו"30.
להשלמת התמונה נציין שביטוי מסוים לעקרון "פתח פיך לאילם" במשפט הישראלי מצוי גם בכלל 12(ג) לכללי האתיקה של השופטים במדינת ישראל: "מבלי לגרוע מחובתו לנהוג שוויון בבעלי הדין, יעשה שופט כמיטבו להסביר לבעל דין שאינו מיוצג בידי עורך דין31 את מהות ההליכים ודרכי ניהולם, והכל על פי הניתן בנסיבות העניין ובגבולות הדין והתפקיד". כלל זה מיוסד על חובת ההנגשה של השירות המשפטי לבעל דין, ויש לו ביטויים שונים ומגוונים, למן פריסה רחבה של בתי משפט בכל רחבי הארץ, הקמת מערך הסיוע המשפטי והסנגוריה הציבורית, שירותי תרגום הניתנים לבעל דין שאינו בקי בעברית32, וכיוצא באלה33.
אכן, יש לתת את הדעת לשלושה הבדלים משמעותיים בין הנחייה זו לבין עמדת המשפט העברי שהוצגה לעיל: א. כאן מדובר בכלל אתי בלבד בעוד שבמשפט העברי מדובר בסמכות שקבועה בדין עצמו; ב. לפי כללי האתיקה, מוגבל סיוע השופט רק להסברת "מהות ההליכים ודרכי ניהולם", אך לא לדין המהותי; ג. לפי כללי האתיקה מדובר רק בסיוע רשות ורק ל"בעל דין שאינו מיוצג", ואילו במשפט העברי לעתים מדובר בחובת סיוע ולא אך ברשות, וקשת המקרים שבהם היא עשויה לחול רחבה הרבה יותר.
נוסיף עוד שלעתים סיועו של בית המשפט לבעל דין שאינו מיוצג אינו מתבטא בהעלאת טיעון משפטי לטובתו אלא בהצעה לאותו בעל דין שימנה לעצמו "מורשה"-פרקליט שיטען בשמו וייצגו בהליך המשפטי. בדין הפלילי קמה בנסיבות מסוימות גם חובת מינוי סניגור34. גם במשפט האזרחי היה מי שהציע
לבית המשפט לשקול מיוזמתו מינוי עורך דין לבעל דין שאינו מיוצג על מנת לממש את עקרון הנגישות למשפט ושוויון בין בעלי הדין35.
הרחבה מסוימת לשימוש בכלל זה של "פתח פיך לאילם" במשפט הישראלי עשה מו"ר השופט מנחם אֵלון. באחד מפסקי דינו, סמך בין השאר את יתדותיו בעניין החובה לאפשר לעצור להיפגש עם סנגורו ולהיוועץ בו גם על עקרון "פתח פיך לאילם" שבמשפט העברי. וכך כתב: "זכות הפגישה של עצור עם עורך דין נגזרת היא מזכותו של האדם לחירות אישית (סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), וכיתר הזכויות שבחוק יסוד האמור, באות הן 'לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית' (סעיף 1, שם). כלל גדול הוא בעולמה של יהדות כי 'מי שאינו יודע לשאול - את פתח לו'36 ואין זה עקרון בתחום החינוך והלימוד בלבד. לעניין הלכות שונות, שבהן בעל דין עלול לקפח את זכותו המשפטית, מתוך שהוא נמצא במצוקה - אישית או כלכלית - ואינו יודע מה טענה עליו לטעון כדי לבוא על זכותו, קבעו חכמים שכאשר בעל הדין אינו טוען טענת זכות שיש לו, אנו - בית הדין - טוענים לו: "כגון זה - 'פתח פיך לאילם' הוא". ואם כך הוא בדין מדיני המשפט האזרחי, על אחת כמה וכמה שכך הוא משנשללה חירותו האישית של האדם, בדין מדיני הפלילים, שמצווים אנו לפתוח לו ולהודיעו את זכויותיו. והדבר אינו צריך לפנים, שבעקרון של "פתיחה בזכות" בפלילים כלול בימינו, בראש ובראשונה, הן זכותו של העצור בפלילים לדעת על קיומה של זכותו להיפגש עם עורך דין והן החובה המוטלת על הרשויות להודיע על כך לעצור"37.
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.
1 רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ (1.3.22), פס' 57, 88-85 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז.
2 שם, פס׳ 93 ו-97 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז.
3 שם, פס׳ 15-10 לפסק דינו של השופט סולברג. השופט עמית הסכים עם השופט סולברג בעניין זה, ראה פסקה 8 לפסק דינו. לניתוח היבטים שונים בפסק דין חשוב זה, ראה: רונית לוין-שנור, "הגנת מחזיקים מפני פינוי בצל קיומם של הליכי בירור שטרם הסתיימו: מחשבות חוקתיות בעקבות פסק הדין בעניין שייח ג׳ראח", פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (10.3.22) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/levine-shnur; שחר ליפשיץ, "שייח' ג'ראח פינת מצפה כרמים", פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (16.4.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/Lifshitz.
4 ר"ע 674/86 מדינת ישראל נ' נאות סיני, כפר שיתופי מיסודם של גרעיני חרות בית"ר בע"מ, פ"ד מב(2) 527, 534 (1988).
5 מונח זה, כמו רעהו, השיטה החקרנית (אינקוויזיטורית) חודש בידי הוועדה למונחי משפט באקדמיה ללשון העברית שיש לי הזכות להימנות עם חבריה למן יום היווסדה ועד עתה. ראה מילים ומונחים חדשים (סיוון תשע"ט, יוני 2019) - האקדמיה ללשון העברית (hebrew-academy.org.il).
6 כמצוות משנת אבות א, ח. לפירוש מונח זה, ראה אביעד הכהן, "עו"ד יישמע? על פרקליטים ועורכי דין", משפטים כה (תשנ"ה), עמ' 479-459. ובהרחבה יובל סיני, השופט וההליך השיפוטי במשפט העברי, תש"ע, עמ' 72-27.
7 ראה ספר המצוות לרמב"ם, עשה קעז: "שנצטוו הדיינים להשוות בין בעלי הדין". ובמשנה תורה, הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכה א: "מצוות עשה לשפוט בצדק שנאמר 'בצדק תשפוט עמיתך'. איזה הוא צדק המשפט? זו השוויית שני בעלי דינין בכל דבר".
8 כתובות לו ע"א. וראה בהרחבה רבתי: אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני, ירושלים תשע"א, עמ' 1042-1024; סיני (לעיל, הערה 6), 176-21.
9 מִשְלֵי לא, ח. הפרק כולו מופנה לכאורה למלך, ולא לשופט. אכן, כבר בתקופה קדומה ייחסוהו חכמים הראשונים גם לשופט. הדבר אינו מפתיע לאור הזיקה המרובה במשפט העברי בין המשפט למלוכה, וראיית המלך כשופט. ראו לעניין זה בהרחבה: אביעד הכהן, " 'המלך המשפט' - הליכי שפיטה ומעין שפיטה ברשות המבצעת והמחוקקת", פרשת השבוע, גיליון מס' 493 (תשע"ט). על לימוד פסוקים ממקורות שעל פניהם אינם בעלי אופי נורמטיבי ובפרט מספרות החוכמה, ראה גם אביעד הכהן, "מתעבר על ריב לא לו – על זכות העמידה ועילות סף דיוניות במשפט העברי", פרשת השבוע, גיליון מס' 518 (תשפ"ב), והערה 2 שם.
10 ראה בהרחבה רבתי אצל סיני (לעיל, הערה 6).
11 רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכה יא; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יז, סעיף ט. לעניין זה ראה: הרב ח"ש שאנן, "מתי בית דין רשאי או חייב להעלות טענות שלא נטענו על ידי בעל דין", שורת הדין י (תשס"ו), עמ' רטו; הרב י"צ אושינסקי, אורות המשפט, ירושלים תשס"ז, עמ' ריג; הרב רצון ערוסי, "'פתח פיך לאלם' – דייני צדק או 'עורכי דיינים' ", אמונת עתך, שבט תש"פ, עמ' 99-94; יעקב חבה, "אתיקה של ניהול התדיינות במשפט העברי", משפטים כה (תשנ"ה), עמ' 375-365.
12 ודוק: מרן רבי יוסף קארו השמיט ב"שולחן ערוך" שלו תיבה זו.
13 ראה סולברג, שם, פסקה 13. על ייעוץ של דיין לבעל דין לפני תחילת ההליך, ראה: שוחטמן, שם, עמ' 1026; סיני, שם. צידוק לכך ניתן למצוא ב'קדושה' שמייחס המשפט העברי להליך השיפוטי. ראה חבה (לעיל, הערה 11), עמ' 342.
14 שו"ת תמים דעים, סוף סימן רטז. מובא גם אצל שוחטמן (לעיל, הערה 8), עמ' 1031-1030. דבריו מהדהדים את הפסוק (קהלת ג, טו) "והאלהים יבקש את נרדף" [ו"אלוהים" כאן, גם לשון חול, במשמעות דיין. ראה בהרחבה: אביעד הכהן, "האמנם השופטים הם 'בני אלוהים'?", פרשת השבוע, גיליון 332 (תשס"ט)]. חובת הדיין "להציל את הנרדף מיד עושקו" נלמדת גם מהפסוק "צדק צדק תרדוף". ראה ויקרא רבה כז, ה: "רב הונא בשם רב יוסף אמר: לעולם 'והאלהים יבקש את נרדף'. אתה מוצא צדיק רודף צדיק - 'והאלהים יבקש את נרדף'. רשע רודף צדיק - 'והאלהים יבקש את נרדף'. רשע רודף רשע - 'והאלהים יבקש את נרדף'. אפילו צדיק רודף רשע - 'והאלהים יבקש את נרדף'. מכל מקום 'והאלהים יבקש את נרדף'. רבי יהודה ב"ר סימון אמר בשם ר"י ב"ר נהוראי: לעולם הקב"ה תובע דמן של נרדפין מן הרודפין. תדע לך שכן הוא, שכן הבל נרדף מפני קין ובחר הקדוש ברוך הוא בהבל שנאמר (בראשית ד, ד) 'וישע ה' אל הבל ואל מנחתו' ". וראה בהרחבה: אביעד הכהן, " 'להציל עשוק מיד עושקו': לדמותו של דיין בישראל", משפחה במשפט ו-ז (תשע"ד-תשע"ה), 84-9. פרשנות וביטוי מודרני לחובה זו נתן מאיר אריאל בשירו "צדק צדק תרדוף".
15 ראה בדברי הרלב"ג (ספרד, המאה הי"ד) בפירושו לפסוק זה: "פתח פיך - בענין שתשפוט צדק אל דין עני ואביון, ולא ייפקד מהם משפטם מפני חולשתם וחוזק אשר כנגדם". והשווה לדברי בעל פירוש מצודת דוד על אתר (ר' דוד אלטשולר, גליציה, המאה הי"ח): "ו'פתח פיך' בעבור האילם, רוצה לומר: אם מי יבוא לדין ויהיה כאילם, לבלי דעת לסדר טענותיו, אתה פתח פיך בעבורו להסדיר טענותיו. 'אל דין' - גם פתח פיך אל דין כל הבנים הסכלים, המחליפים לדבריהם ממה שבליבם בעבור סכלותם, ופתח פיך להיישירם אל הכוונה הנרצה להם כאשר יאות לעשות לשופט צדק להוציא הדין לאמיתו". לפי פירוש זה השופט אינו "יוצר" טענה חדשה לבעל הדין, אלא רק "מצהיר" וחושף את טענתו האמיתית של בעל הדין, שמפני 'סכלותו' (טיפשותו או חוסר ניסיונו), אין הוא יודע להביעה כראוי ולעתים משמיע דברים שנראים הפוכים מטיעונו האמתי. פירוש דומה מובא בדברי בעל "מצודת דוד" על הפסוק בספר משלי: "אם מי יבוא לדין, ויהיה כאילם לבלי דעת לסדר טענותיו, אתה פתח פיך בעבורו להסדיר טענותיו". והוסיף עליהם המלבי"ם - רבי מאיר ליבוש בן יחיאל מיכל וויסר (רומניה, המאה הי"ט) בפירושו לספר משלֵי: "אתה צריך לפתוח פיך לאילם, שאינו יכול לטעון טענותיו, צריך שאתה תטעון בשבילו; וכן פתח פיך 'אל דין כל בני חלוף', האנשים שהתחלף מזלם וירדו מנכסיהם, ויש להם דין ודברים עם העושקים אותם". לפי פירושים אלה, חובת בית הדין ל"פתוח פה" לבעל דין חלה דווקא כלפי האנשים המוחלשים בחברה ("אילם"-אדם עם מוגבלות, חסר דעת, עני) ולא כלפי כל בעל דין.
16 ראה הפסוק בישעיהו נט, ג: "כי כפיכם נגאלו בדם, ואצבעותיכם בעון, שפתותיכם דברו שקר, לשונכם עולה", שעליו אמרו בתלמוד (שבת קלט ע"א): " 'שפתותיכם דברו שקר' - אלו עורכי הדיינין". ראה גם סוטה מז ע"ב: "משרבו לוחשי לחישות בדין - רבה חרון אף בישראל, ונסתלקה השכינה, משום שנאמר (תהלים פב, א) 'בקרב אלהים ישפוט' ". ופירש רש"י על אתר: "לוחשי לחישות - עורכי הדיינין ומתלחשים עם הדיינין לפתוח להם פתח בזכותו של זה ובחובתו של זה". על האיסור לשקר שמונח כמובן גם לפתחו של עורך דין במשפט הישראלי, ראה סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961; כלל 34 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986.
17 לפי פירוש זה אזהרת "אל תעש עצמך" מכוונת לדיין ולא למורשהו של בעל הדין. פירוש זה עולה גם מן התלמוד הירושלמי (כתובות פ"ד ה"י; בבא בתרא פ"ט, ה"ד) ומפרשנים נוספים.
18 והשווה לפירושו של רבנו יונה על אתר: "[לא] דיבר בכאן במי שמלמד טענות של שקר לחברו ולטעון בהן, כי אדם זה רשע גמור הוא, ולא הוצרך לומר כי אין לאדם לעשות כן, כי יחשדוהו וידברו עליו, כי עבירה גדולה היא. אלא שמסדר לו טענותיו ועורך לפניו הדינין ומגלה ליחיד דינו, שאינו ראוי לעשות כן, כי יחשדוהו וידברו עליו רע". מניסוח זה ("שאינו ראוי") ומהנימוק שנסמך לו ("מפני החשד") עולה לכאורה שלא מדובר באיסור של ממש אלא ב"עצה טובה" או הנחיה אתית.
19 וכניסוחו של שו"ת הרשב"ש, סימן רפח: "ובכולן לא התירו אלא לפתוח [=פה לאילם], לא ללמד". אכן, כפי שהעיר שוחטמן (לעיל, הערה 8), מדברי הטור, חושן משפט, סימן יז, עולה לכאורה שמותר לדיין גם "ללמד" את בעל הדין לטעון טענה מסוימת, ולא רק ל"פתוח" לו.
20 לדוגמאות ראה בהרחבה שוחטמן (לעיל, הערה 8) וסיני (לעיל, הערה 6).
21 שו"ת הרשב"ש, סימן רפח; לדוגמאות נוספות אצל שוחטמן שם, 1025.
22 ספר חסידים, מהדורת מרגליות, סימן תתשכז; שוחטמן, שם, 1027.
23 תשובות ופסקים מאת חכמי אשכנז וצרפת, מהדורת קופפר, סימן פט, ירושלים תשל"ג, עמ' 148.
24 כסף הקדשים, שו"ע חו"מ יז, ט; שוחטמן שם.
25 פד"ר יב, 318-317. וראה שו"ת תמת ישרים, סימן פד; פד"ר א, עמ' 9.
26 ראה בהרחבה שוחטמן שם, 1037-1032, סיני (לעיל, הערה 6).
27 ראה תיק בד"ר 1027705/31 הלכה פסוקה, חושן משפט, סימן יז, ח, אותיות לו-לז.
28 סולברג (לעיל, הערה 1), פס' 13-11.
29 ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ"ד מו(3) 617, 625 (1992); ע"א 3832/19 פאי סיאם לינקולן בע"מ נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל, פסקה 4 (26.10.2020).
30 ע"א 634/76 עיזבון גרליץ נ' אהרן, פ"ד לג(1) 255.
31 בעניין זה המשפט העברי דייק יותר, בדברו על "אילם"- אדם שאינו מסוגל להציג עמדתו כראוי. לעומת זאת, "בעל דין שאינו מיוצג" יכול להיות גם אדם בעל כישורים וידע משפטי נרחב.
32 על חובת העמדת שירותי תרגום לנאשם בהליך פלילי, ראה סעיפים 142-140 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, וממש לאחרונה, בפסק דינה של השופטת תמר בר-אשר בבית המשפט המחוזי בירושלים, לעניין תרגום לערבית של כתב אישום, מ"ת 39536-03-22 מדינת ישראל נ' סבאח (עציר) ואח' (4.4.22).
33 להרחבה בעניין זה ראה מאמרו של השופט יעקב טירקל,"שוויון בנגישות לשירותים משפטיים", אתר "מחלקה ראשונה"-News1.
34 סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
35 ראה: טירקל, שם; ע"א 6810/97 בן שושן נ' בן שושן, פ"ד נא(5) 375.
36 מכילתא, בא, פרשה יח; ירושלמי, פסחים, פרק י, הלכה ד; הגדה של פסח.
37 בג"צ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 851.
פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון עוסק בסוגיית פינויים של תושבים ערבים מנכס בשכונת שיח' ג'ראח בירושלים, שנקבע כי הבעלות עליו היא בידי חברת "נחלת שמעון"1. פסק הדין מעורר שאלות מרתקות, בין השאר בתחום דיני הקניין, שיקולי צדק בהכרעת הדין וכפיית פשרה על בעלי דין. בפסק הדין המרכזי, העלתה השופטת ברק-ארז טיעון משפטי שלא נטען על ידי המערערים, דיירי בניין המחלוקת. בהתבססה על גישה משפטית שהשימוש בה נדיר, קבעה שהשלטונות הירדנים העניקו לדיירים רישיון בלתי הדיר להתגורר בנכס, ועל פי הדין הישראלי רישיון זה מחייב גם את חברת "נחלת שמעון", הבעלים הנוכחיים. טיעון זה לא נטען על ידי המערערים בשום שלב ואימוצו הוביל, כפי שאף כתב בית המשפט, לפגיעה קשה בזכות הקניין של הבעלים2. השופט סולברג הסתייג מהעלאת טיעון זה ביוזמת בית המשפט. מעבר להשגות אחרות שהעלה בפסק דינו, קבע שהעלאת טענה כזו ביוזמת בית המשפט – וכך במיוחד ללא מתן אפשרות מענה לצד השני, כשקבלת הטענה תפגע בזכויותיו הקנייניות - אינה ראויה3, ואינה מתיישבת עם הלכות קודמות שנשנו בעניין זה, דוגמת הקביעה שלפיה "אין בית המשפט נוטל בדרך כלל חלק בטיעוני בעלי הדין, ואין הוא קובע להם קו ניהול המשפט; בדרך כלל, קשורים הצדדים בטענותיהם, ומשפט אזרחי מתנהל בעיקר על-פי פלוגתאות שנוסחו על ידיהם"4. מעבר להכרעה הנקודתית באותו מקרה, עולה מבין שיטי פסק הדין מחלוקת עקרונית בשאלה עד כמה מותר או ראוי לבית משפט להעלות טענה שתסייע לאחד הצדדים. ברשימה זו נבקש לעסוק בסוגיה זו מנקודת מבטו של המשפט העברי.
"אל תעש עצמך כעורכי הדיינים"
ככלל, וכך בוודאי בשיטה ה"יריבנית"5-האדוורסרית, אסור לדיין ולשופט "לעשות עצמו כעורכי הדיינים"6 ולסייע למי מבעלי הדין בעצה טובה או בטיעון. מעצם טיבו וטבעו, בית המשפט אמור להישאר ניטרלי בכל מהלך המשפט. עליו לתת ל"נערים" - בעלי הדין - "שישחקו לפניו", ויטענו טענותיהם, כל אחד כמיטב כישרונו וכישרון מייצגו, מבלי ליטול חלק פעיל בהליך. סיוע מצד השופט לאחד מבעלי הדין כזה עשוי לפגוע קשות בעקרון השוויון, להעלות חשש ממשי של משוא פנים ולפגוע פגיעה קשה באמון הציבור במערכת המשפט.
אכן, אפילו בשיטת משפט "חקרנית"-אינקוויזיטורית, והיא השיטה המועדפת במשפט העברי, שבה נוטל בית המשפט חלק פעיל בניהול ההליך וחקירת העדים ובעלי הדין, יש מגבלות המוטלות עליו, מכוח עקרון השוויון בין בעלי הדין, שהוא עקרון-עַל ו"ציפור הנפש" של עשיית הצדק7.
"פתח פיך לאילם"
לצד הכלל האמור, ניתן למצוא במקורות המשפט העברי גם מגמות שלפחות על פניהן מבטאות גישה שונה במקצת, "מרוככת" יותר. אחד הכללים הגדולים בעניין זה קובע שבנסיבות מסוימות, במקום שאין בעל דין יודע לטעון טענותיו כראוי - בית דין עשוי להעלות אותן במקומו8. חכמים סמכו להלכה זו את הפסוק מספר משלי9: "פְּתַח פִּיךָ לְאִלֵּם אֶל דִּין כָּל בְּנֵי חֲלוֹף" ופירשו: כאשר בעל הדין הוא כ"אילם", שאינו בקי או אינו יודע לטעון טענותיו כראוי, על בית הדין "לפתוח לו", וכאילו לטעון עבורו טענות שהוא עצמו היה יכול ורשאי לטעון. בעניין זה נאמרו גישות שונות. יש הרואים זאת כסמכות רשות שבית הדין רשאי להפעיל לפי שיקול דעתו, ויש הרואים זאת כחובה המוטלת על בית הדין, שעיקרה החתירה לעשיית צדק ולא הסתפקות בעשיית משפט פורמלית, שלא אחת מביאה לתוצאה מעוותת.
שימוש בפסוק "פתח פיך לאילם" כמקור לאפשרות שהשופט יסייע לבעל דין בטיעונו נזכר לראשונה רק בדברי האמוראים. יתר על כן, וכאמור לעיל, כבר בתקופת התנאים (אך גם לאחריה), עולה ממשנת אבות – לפחות לפי חלק מהפרשנים - הסתייגות-רבתי מכך ששופט יעשה עצמו כ"עורך דין". בשני התלמודים מובאות כמה דוגמאות הלכה למעשה, שבהן עלתה לדיון סוגיית "פתיחת פה לאילם", הן לגבי טענות עובדתיות הן לגבי טענות משפטיות10.
האיזון הראוי לשיטת הרמב"ם
את האיזון בין רשות-חובה זו לבין החשש שבית הדין "ייקח צד" בהליך השיפוטי, ניסח הרמב"ם ובעקבותיו גם ה"שולחן ערוך"11 בזו הלשון: "ראה הדיין זכות לאחד מהן, ובעל דין מבקש לאמרה ואינו יודע לחבר הדברים, או שראהו מצטער להציל עצמו בטענת אמת ומפני החימה והכעס נסתלק ממנו, או נשתבש מפני הסכלות - הרי זה מותר לסעדו מעט12 להבינו תחילת הדבר משום 'פתח פיך לאלם'. וצריך להתיישב בדבר זה הרבה שלא יהיה כעורכי הדיינין".
דיוק בניסוח הדברים מעלה לכאורה כמה מסקנות ותובנות חשובות: א. מדובר בסמכות רשות ("מותר לסעדו"); ב. מדובר בסיוע לבעל דין בהעלאת טענה משפטית (לא עובדתית) שלכאורה פועלת לטובתו, וכל זאת בעיצומו של ההליך השיפוטי ולא לאחר סיומו, בעת כתיבת פסק הדין13; ג. לפי פשט הדברים יכולת בית הדין – או חובת – לסייע "לאילם" חלה בשווה כלפי שני בעלי הדין. כך גם מסתבר אם נאמר שהגיונה של ההלכה הוא להגיע לתוצאה צודקת ולפסיקת "דין אמת לאמיתו". ברם, כבר רבנו יהונתן בשם רבנו אפרים (מאה י"ב), מצמצם הלכה זו ומחיל אותה רק כלפי הנתבע, וטעמו עמו: "ודווקא לנתבע, כיוון שהוא נרדף"14; ד. היקף הסיוע שניתן מבית הדין לבעל הדין צריך להיות מועט, ורק "כדי לסעדו" ו"לפתוח לו"- סיוע מועט וטפל, ולא כעיקר; ה. "פתיחת הפה" מוגבלת למקרה שבו בעל הדין עצמו יודע או מעלה מיוזמתו את הטיעון אלא שאינו יודע לנסחו כראוי ("אינו יודע לחבר הדברים"15); ו. מדובר ב"טענת אמת" – טיעון מבוסס מבחינה עובדתית ומשפטית, אלא שמפני "חמתו וכעסו" של בעל הדין נתעלם ממנה לשעה, "או נשתבש" מפני סכלותו-טיפשותו. למותר לומר, שאסור לבית המשפט לסייע חס ושלום לבעל דין בהעלאת "טענת שקר" – כמעשה "עורכי הדיינים"16 – והכל כדי שיזכה בדינו.
בפירושו להלכה שנשנתה במשנת אבות "אל תעש עצמך כעורכי הדיינים", מחדד הרמב"ם את גבולות הסיוע של השופט לבעלי הדין: "עורכי הדיינין - הם אנשים הלומדים לטעון, כדי שיהיו מוּרשים לבני אדם בריביהם. והם ממציאים שאלות. 'אם יאמר הדיין כך - תשובתו כך, ואם יטעון היריב כך, התשובה כך'... והזהיר [=את הדיינים]17 מלהתדמות להם, כלומר שלא יְלַמֵד לאחד מבעלי הדין טענה שתועיל לו ויאמר לו 'אמור כך וכך', או כפור באופן כך וכך. ואפילו ידע [הדיין] שהוא [בעל הדין] עשוק, ושבעל דינו טוען עליו בשקר, כפי שנדמה לו [לדיין], אסור לו שילמדהו טענה שתפלטהו כלל"18.
הווי אומר: ההיתר – ואולי החובה – של השופט לסייע לבעל דין מתמקדת ב'שוליים', בדרך פירוט טיעוניו וסגנונן, אך לא בעיקר, בהעמדת טענות מהותיות וניצחות שיסייעו לבעל הדין לנצח במשפטו. על הזהירות והאיזון שעל בית הדין לנקוט במקרה זה ניתן ללמוד גם מן ההלכה הקודמת בדברי הרמב"ם ב"משנה תורה": "מנין לדיין שלא יעשה מֵלִיץ לדבריו של בעל דין? שנאמר 'מדבר שקר תרחק'. אלא יאמר מה שנראה לו וישתוק. ולא יְלַמֵד אחד מבעלי דינין טענה כלל. אפילו הביא בעל דין עֵד אחד - לא יאמר לו 'אין מקבלין עד אחד'; אלא יאמר לנטען [=לנתבע], 'הרי זה העיד עליך', ולוואי שיודה ויאמר אמת, עד שיטעון הוא [הנתבע] ויאמר, 'עד אחד הוא ואינו נאמן עליי'. וכן כל כיוצא בזה". לפי המשפט העברי, לא די בעדותו של עֵד אחד להוציא ממון. אכן, בנסיבות מסוימות ייתכן שגם במקרה זה הנתבע יצטרך להישבע שאינו חייב דבר לתובע, ואם יסרב להישבע – יצטרך לשלם. הרמב"ם מלמדנו שאילו היה הדיין מסייע לנתבע באופן אקטיבי, ומעיר לתובע שאין מקבלים עד אחד, הנתבע היה עשוי להמשיך ולכפור בחובו, אפילו בשקר, ונמצא התובע מפסיד. במקרה זה הדיין מסתפק באמירה סתמית, ניטרלית, שאינה אלא ציון עובדה: 'הרי זה העיד עליך'. הנתבע עשוי להסיק מכך בטעות שעדות זו, למרות שהיא יחידה, תביא להפסדו, ואולי בעקבותיה יודה בחובו מעצמו ויימנע מלשקר.
כמו שמשתמע מלשון הפסוק, גם כאשר מותר – ואולי חייב – הדיין לסייע לבעל הדין, עליו לעשות כן רק כ"פתיחת פה", ב"מידה שאינה עולה על הנדרש", ולא כשימת הטענה גופה בפי בעל הדין. כך עולה גם מלשון הרמב"ם שהובאה לעיל: "מותר לסעדו מעט להבינו תחילת הדבר". ממילא, כאשר די בכך להביא לתוצאה צודקת, על הדיין להסתפק בהערה קצרה, מעין 'שאלה מדריכה', שמתוכה ובה עשוי בעל הדין להבין מה ביכולתו לטעון19, אך את הטענה גופה על בעל הדין להשמיע מפיו-שלו ולא מפי הדיין.
אכן, עיון בשלל הדוגמאות שבהן יושם כלל "פתח פיך לאילם" מלמד שההבחנה שבין הרשות - ואולי החובה – לסייע לבעל דין ו"לפתוח פה לאילם", כדי להגיע לתוצאה צודקת, לבין שמירה קפדנית על ניטרליות והימנעות מסיוע ממשי לבעל דין עשויה להיות לעתים דקה מן הדקה, וגבולותיה אינם ברורים20.
בספרות השו"ת מצויות תשובות לרוב שבהן בא לביטוי מתח זה. לעתים, מצדד המשיב באיסור המוטל על דיין לסייע לבעל דין גם במחיר הגעה לתוצאה שאולי נכונה לפי הדין הפורמלי ומתחייבת מסדרי הדין, אך אינה צודקת. כך, למשל, במקרה אחד הסכימה נתבעת למסור לתובע רכוש שתבע ממנה, הגם שלא היו לו ראיות ממשיות לזכותו ברכוש. הרשב"ש (רבי שלמה בן שמעון דוראן, אלג'יר, המאה הט"ו) פוסק שלמרות זאת אסור לדיין ללמד את האישה טיעונים שבאמצעותם הייתה יכולה להותיר את הרכוש בידה: "האיש הלזה [התובע], אף על פי שאין לו זכות בקרקע זה כפי השאלה הזאת, הואיל והיא [הנתבעת] רוצה לתת לו חצי חדר, אין ללמדה שלא ליתן, דכיוון דהיא רוצה[!!] ליזוק בנכסיה, אין לעכב על ידה"21.
בפסוק מספר משלֵי מובלטת היותו של אדם "אילם" כמצדיקה ל"פתוח לו פה" ולסייעו. בדורות מאוחרים יותר, הרחיבו חכמי המשפט העברי מוגבלות זו וקבעו שהחובה לסייע לבעל דין כזה חלה גם במקום שבו "אילמותו" אינה אובייקטיבית, אלא גם מ"מוגבלות מעין-סובייקטיבית", הנובעת מהפרש יחסי הכוחות הבלתי ראוי שבינו לבין בעל הדין שכנגדו. כך, למשל, כותב בעל ספר חסידים22: "יש שופט צדק שאובד בצדקו, כגון שרואה שאחד [מבעלי הדין] רמאי ואחד תם, והרמאי יודע לטעון, והדין עם התם, אלא שאינו יודע לטעון, עליו נאמר 'פתח פיך לאילם' ". והוסיפו עליו חכמי אשכנז: "שני בני אדם שבאין לפנינו לדון, אחד ערום בטענותיו ואחד אינו יודע מה לטעון, או שלא היה יודע דיכול לפטור עצמו במיגו, טענינן ליה מה דמצי טעין איהו [=אנו טוענים לו מה שהיה יכול לטעון]... דכל מילי דזכותא לא גרע משוטה [=שלעניין כל הדברים שלזכותו, בעל הדין שאינו יודע לטעון אינו גרוע משוטה (שלגביו חל דין "פתח פיך לאילם")], דהא הוא כשוטה לעניין מיגו או לעניין פטורי שלו"23.
מקור החובה "לפתוח פה לאילם"
מניין נובעת חובה זו "לפתוח פה לאילם"? ממקורות רבים נובע שהמקור לכך הוא חובת הדיין לעשות צדק ולא רק משפט, ולחתור באופן בלתי מתפשר להגיע ל"דין אמת לאמיתו". כאשר תוצאה משפטית מתקבלת רק בשל היות אחד מבעלי הדין 'אילם', אך לגופה אין היא משקפת דין אמת ומביאה לעיוות המשפט, אין לקבל אותה.
אחד מחכמי ההלכה אף ביקש לגזור חובה זו מדין "השבת אבדה", כאשר בעל דין עלול לאבד ממונו לא מצד עיקר הדין והצדק אלא רק בשל חוסר יכולתו להביע טיעוניו כראוי24. במקרים מסוימים, הוצב סייג ל"פתיחת פה" ל"אילם" שאינו נקי כפיים ובר לבב. כך, למשל, קבע בית הדין במקרה אחד שאין לסייע לאיש שמרד באשתו וחי עם אישה אחרת, מכיוון שסיוע מעין זה יהא כרוך בחילול השם, "חיזוק ידי עוברי עבירה ואישור זדים ועושי רשע"25.
להשלמת התמונה נזכיר שלצד "פתח פיך לאילם", יש כללים נוספים במשפט העברי שעל פניהם מבטאים את רשותו – ואולי אף חובתו – של בית הדין לסייע לבעל דין 'מוחלש' שבא לפניו, דוגמת "טוענים ליורש", ללוקח [=קונה] ולמקבל מתנה, ובעיקר כשמדובר ביתומים26. סוגיה נוספת, הקובעת ברכה לעצמה, היא יכולתו של בית הדין לפסוק לתובע סכום גדול יותר ממה שתבע27, אלא שאין כאן המקום להאריך בעניינם.
במדינת ישראל
כפי שציין השופט סולברג בפסק דינו28, על דרך הכלל, אין בית המשפט בישראל "פותח פיו לאילם", ויש הסבורים גם שאינו רשאי לעשות כן. "אין בית המשפט יורד לזירת ההתגוששות, פן יתפרש הדבר כנקיטת עמדה בסכסוך, והדבר גם אינו מתיישב עם השיטה האדברסרית הנהוגה אצלנו'29". אכן, יש שופטים שאימצו בעניין זה גישה שונה. ראש וראשון להם היה השופט חיים כהן, שכתב בעניין אחד: "כלל גדול ועתיק יומין הוא שמקום שיש זכות שם יש סעד: ubitus ibi remedium ובית המשפט לא ישלים עם מעוות שנעשה ולא יתוקן. יש מן השופטים שאינם מוכנים לפסוק אלא על פי מה שעורכי הדין השכילו לטעון לפניהם, ואינם מוכנים לעשות עצמם כעורכי הדינין: אבל אני לפי שיטתי סובר, שאין פוקדים עוונות עורך דין על שולחו, וכדי לעשות צדק לבעלי הדין העומד לפניו יקים בית המשפט גם לגבי עורך דין שאינו יודע לטעון, את מצוות פתח פיך לאילם. וכך נהגו בתי הדין מקדמת דנא, שאם בעל דין אינו יודע לטעון לעצמו טוענים לו"30.
להשלמת התמונה נציין שביטוי מסוים לעקרון "פתח פיך לאילם" במשפט הישראלי מצוי גם בכלל 12(ג) לכללי האתיקה של השופטים במדינת ישראל: "מבלי לגרוע מחובתו לנהוג שוויון בבעלי הדין, יעשה שופט כמיטבו להסביר לבעל דין שאינו מיוצג בידי עורך דין31 את מהות ההליכים ודרכי ניהולם, והכל על פי הניתן בנסיבות העניין ובגבולות הדין והתפקיד". כלל זה מיוסד על חובת ההנגשה של השירות המשפטי לבעל דין, ויש לו ביטויים שונים ומגוונים, למן פריסה רחבה של בתי משפט בכל רחבי הארץ, הקמת מערך הסיוע המשפטי והסנגוריה הציבורית, שירותי תרגום הניתנים לבעל דין שאינו בקי בעברית32, וכיוצא באלה33.
אכן, יש לתת את הדעת לשלושה הבדלים משמעותיים בין הנחייה זו לבין עמדת המשפט העברי שהוצגה לעיל: א. כאן מדובר בכלל אתי בלבד בעוד שבמשפט העברי מדובר בסמכות שקבועה בדין עצמו; ב. לפי כללי האתיקה, מוגבל סיוע השופט רק להסברת "מהות ההליכים ודרכי ניהולם", אך לא לדין המהותי; ג. לפי כללי האתיקה מדובר רק בסיוע רשות ורק ל"בעל דין שאינו מיוצג", ואילו במשפט העברי לעתים מדובר בחובת סיוע ולא אך ברשות, וקשת המקרים שבהם היא עשויה לחול רחבה הרבה יותר.
נוסיף עוד שלעתים סיועו של בית המשפט לבעל דין שאינו מיוצג אינו מתבטא בהעלאת טיעון משפטי לטובתו אלא בהצעה לאותו בעל דין שימנה לעצמו "מורשה"-פרקליט שיטען בשמו וייצגו בהליך המשפטי. בדין הפלילי קמה בנסיבות מסוימות גם חובת מינוי סניגור34. גם במשפט האזרחי היה מי שהציע
לבית המשפט לשקול מיוזמתו מינוי עורך דין לבעל דין שאינו מיוצג על מנת לממש את עקרון הנגישות למשפט ושוויון בין בעלי הדין35.
הרחבה מסוימת לשימוש בכלל זה של "פתח פיך לאילם" במשפט הישראלי עשה מו"ר השופט מנחם אֵלון. באחד מפסקי דינו, סמך בין השאר את יתדותיו בעניין החובה לאפשר לעצור להיפגש עם סנגורו ולהיוועץ בו גם על עקרון "פתח פיך לאילם" שבמשפט העברי. וכך כתב: "זכות הפגישה של עצור עם עורך דין נגזרת היא מזכותו של האדם לחירות אישית (סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), וכיתר הזכויות שבחוק יסוד האמור, באות הן 'לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית' (סעיף 1, שם). כלל גדול הוא בעולמה של יהדות כי 'מי שאינו יודע לשאול - את פתח לו'36 ואין זה עקרון בתחום החינוך והלימוד בלבד. לעניין הלכות שונות, שבהן בעל דין עלול לקפח את זכותו המשפטית, מתוך שהוא נמצא במצוקה - אישית או כלכלית - ואינו יודע מה טענה עליו לטעון כדי לבוא על זכותו, קבעו חכמים שכאשר בעל הדין אינו טוען טענת זכות שיש לו, אנו - בית הדין - טוענים לו: "כגון זה - 'פתח פיך לאילם' הוא". ואם כך הוא בדין מדיני המשפט האזרחי, על אחת כמה וכמה שכך הוא משנשללה חירותו האישית של האדם, בדין מדיני הפלילים, שמצווים אנו לפתוח לו ולהודיעו את זכויותיו. והדבר אינו צריך לפנים, שבעקרון של "פתיחה בזכות" בפלילים כלול בימינו, בראש ובראשונה, הן זכותו של העצור בפלילים לדעת על קיומה של זכותו להיפגש עם עורך דין והן החובה המוטלת על הרשויות להודיע על כך לעצור"37.
הערות:
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.
1 רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ (1.3.22), פס' 57, 88-85 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז.
2 שם, פס׳ 93 ו-97 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז.
3 שם, פס׳ 15-10 לפסק דינו של השופט סולברג. השופט עמית הסכים עם השופט סולברג בעניין זה, ראה פסקה 8 לפסק דינו. לניתוח היבטים שונים בפסק דין חשוב זה, ראה: רונית לוין-שנור, "הגנת מחזיקים מפני פינוי בצל קיומם של הליכי בירור שטרם הסתיימו: מחשבות חוקתיות בעקבות פסק הדין בעניין שייח ג׳ראח", פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (10.3.22) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/levine-shnur; שחר ליפשיץ, "שייח' ג'ראח פינת מצפה כרמים", פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (16.4.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/Lifshitz.
4 ר"ע 674/86 מדינת ישראל נ' נאות סיני, כפר שיתופי מיסודם של גרעיני חרות בית"ר בע"מ, פ"ד מב(2) 527, 534 (1988).
5 מונח זה, כמו רעהו, השיטה החקרנית (אינקוויזיטורית) חודש בידי הוועדה למונחי משפט באקדמיה ללשון העברית שיש לי הזכות להימנות עם חבריה למן יום היווסדה ועד עתה. ראה מילים ומונחים חדשים (סיוון תשע"ט, יוני 2019) - האקדמיה ללשון העברית (hebrew-academy.org.il).
6 כמצוות משנת אבות א, ח. לפירוש מונח זה, ראה אביעד הכהן, "עו"ד יישמע? על פרקליטים ועורכי דין", משפטים כה (תשנ"ה), עמ' 479-459. ובהרחבה יובל סיני, השופט וההליך השיפוטי במשפט העברי, תש"ע, עמ' 72-27.
7 ראה ספר המצוות לרמב"ם, עשה קעז: "שנצטוו הדיינים להשוות בין בעלי הדין". ובמשנה תורה, הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכה א: "מצוות עשה לשפוט בצדק שנאמר 'בצדק תשפוט עמיתך'. איזה הוא צדק המשפט? זו השוויית שני בעלי דינין בכל דבר".
8 כתובות לו ע"א. וראה בהרחבה רבתי: אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני, ירושלים תשע"א, עמ' 1042-1024; סיני (לעיל, הערה 6), 176-21.
9 מִשְלֵי לא, ח. הפרק כולו מופנה לכאורה למלך, ולא לשופט. אכן, כבר בתקופה קדומה ייחסוהו חכמים הראשונים גם לשופט. הדבר אינו מפתיע לאור הזיקה המרובה במשפט העברי בין המשפט למלוכה, וראיית המלך כשופט. ראו לעניין זה בהרחבה: אביעד הכהן, " 'המלך המשפט' - הליכי שפיטה ומעין שפיטה ברשות המבצעת והמחוקקת", פרשת השבוע, גיליון מס' 493 (תשע"ט). על לימוד פסוקים ממקורות שעל פניהם אינם בעלי אופי נורמטיבי ובפרט מספרות החוכמה, ראה גם אביעד הכהן, "מתעבר על ריב לא לו – על זכות העמידה ועילות סף דיוניות במשפט העברי", פרשת השבוע, גיליון מס' 518 (תשפ"ב), והערה 2 שם.
10 ראה בהרחבה רבתי אצל סיני (לעיל, הערה 6).
11 רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכה יא; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יז, סעיף ט. לעניין זה ראה: הרב ח"ש שאנן, "מתי בית דין רשאי או חייב להעלות טענות שלא נטענו על ידי בעל דין", שורת הדין י (תשס"ו), עמ' רטו; הרב י"צ אושינסקי, אורות המשפט, ירושלים תשס"ז, עמ' ריג; הרב רצון ערוסי, "'פתח פיך לאלם' – דייני צדק או 'עורכי דיינים' ", אמונת עתך, שבט תש"פ, עמ' 99-94; יעקב חבה, "אתיקה של ניהול התדיינות במשפט העברי", משפטים כה (תשנ"ה), עמ' 375-365.
12 ודוק: מרן רבי יוסף קארו השמיט ב"שולחן ערוך" שלו תיבה זו.
13 ראה סולברג, שם, פסקה 13. על ייעוץ של דיין לבעל דין לפני תחילת ההליך, ראה: שוחטמן, שם, עמ' 1026; סיני, שם. צידוק לכך ניתן למצוא ב'קדושה' שמייחס המשפט העברי להליך השיפוטי. ראה חבה (לעיל, הערה 11), עמ' 342.
14 שו"ת תמים דעים, סוף סימן רטז. מובא גם אצל שוחטמן (לעיל, הערה 8), עמ' 1031-1030. דבריו מהדהדים את הפסוק (קהלת ג, טו) "והאלהים יבקש את נרדף" [ו"אלוהים" כאן, גם לשון חול, במשמעות דיין. ראה בהרחבה: אביעד הכהן, "האמנם השופטים הם 'בני אלוהים'?", פרשת השבוע, גיליון 332 (תשס"ט)]. חובת הדיין "להציל את הנרדף מיד עושקו" נלמדת גם מהפסוק "צדק צדק תרדוף". ראה ויקרא רבה כז, ה: "רב הונא בשם רב יוסף אמר: לעולם 'והאלהים יבקש את נרדף'. אתה מוצא צדיק רודף צדיק - 'והאלהים יבקש את נרדף'. רשע רודף צדיק - 'והאלהים יבקש את נרדף'. רשע רודף רשע - 'והאלהים יבקש את נרדף'. אפילו צדיק רודף רשע - 'והאלהים יבקש את נרדף'. מכל מקום 'והאלהים יבקש את נרדף'. רבי יהודה ב"ר סימון אמר בשם ר"י ב"ר נהוראי: לעולם הקב"ה תובע דמן של נרדפין מן הרודפין. תדע לך שכן הוא, שכן הבל נרדף מפני קין ובחר הקדוש ברוך הוא בהבל שנאמר (בראשית ד, ד) 'וישע ה' אל הבל ואל מנחתו' ". וראה בהרחבה: אביעד הכהן, " 'להציל עשוק מיד עושקו': לדמותו של דיין בישראל", משפחה במשפט ו-ז (תשע"ד-תשע"ה), 84-9. פרשנות וביטוי מודרני לחובה זו נתן מאיר אריאל בשירו "צדק צדק תרדוף".
15 ראה בדברי הרלב"ג (ספרד, המאה הי"ד) בפירושו לפסוק זה: "פתח פיך - בענין שתשפוט צדק אל דין עני ואביון, ולא ייפקד מהם משפטם מפני חולשתם וחוזק אשר כנגדם". והשווה לדברי בעל פירוש מצודת דוד על אתר (ר' דוד אלטשולר, גליציה, המאה הי"ח): "ו'פתח פיך' בעבור האילם, רוצה לומר: אם מי יבוא לדין ויהיה כאילם, לבלי דעת לסדר טענותיו, אתה פתח פיך בעבורו להסדיר טענותיו. 'אל דין' - גם פתח פיך אל דין כל הבנים הסכלים, המחליפים לדבריהם ממה שבליבם בעבור סכלותם, ופתח פיך להיישירם אל הכוונה הנרצה להם כאשר יאות לעשות לשופט צדק להוציא הדין לאמיתו". לפי פירוש זה השופט אינו "יוצר" טענה חדשה לבעל הדין, אלא רק "מצהיר" וחושף את טענתו האמיתית של בעל הדין, שמפני 'סכלותו' (טיפשותו או חוסר ניסיונו), אין הוא יודע להביעה כראוי ולעתים משמיע דברים שנראים הפוכים מטיעונו האמתי. פירוש דומה מובא בדברי בעל "מצודת דוד" על הפסוק בספר משלי: "אם מי יבוא לדין, ויהיה כאילם לבלי דעת לסדר טענותיו, אתה פתח פיך בעבורו להסדיר טענותיו". והוסיף עליהם המלבי"ם - רבי מאיר ליבוש בן יחיאל מיכל וויסר (רומניה, המאה הי"ט) בפירושו לספר משלֵי: "אתה צריך לפתוח פיך לאילם, שאינו יכול לטעון טענותיו, צריך שאתה תטעון בשבילו; וכן פתח פיך 'אל דין כל בני חלוף', האנשים שהתחלף מזלם וירדו מנכסיהם, ויש להם דין ודברים עם העושקים אותם". לפי פירושים אלה, חובת בית הדין ל"פתוח פה" לבעל דין חלה דווקא כלפי האנשים המוחלשים בחברה ("אילם"-אדם עם מוגבלות, חסר דעת, עני) ולא כלפי כל בעל דין.
16 ראה הפסוק בישעיהו נט, ג: "כי כפיכם נגאלו בדם, ואצבעותיכם בעון, שפתותיכם דברו שקר, לשונכם עולה", שעליו אמרו בתלמוד (שבת קלט ע"א): " 'שפתותיכם דברו שקר' - אלו עורכי הדיינין". ראה גם סוטה מז ע"ב: "משרבו לוחשי לחישות בדין - רבה חרון אף בישראל, ונסתלקה השכינה, משום שנאמר (תהלים פב, א) 'בקרב אלהים ישפוט' ". ופירש רש"י על אתר: "לוחשי לחישות - עורכי הדיינין ומתלחשים עם הדיינין לפתוח להם פתח בזכותו של זה ובחובתו של זה". על האיסור לשקר שמונח כמובן גם לפתחו של עורך דין במשפט הישראלי, ראה סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961; כלל 34 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986.
17 לפי פירוש זה אזהרת "אל תעש עצמך" מכוונת לדיין ולא למורשהו של בעל הדין. פירוש זה עולה גם מן התלמוד הירושלמי (כתובות פ"ד ה"י; בבא בתרא פ"ט, ה"ד) ומפרשנים נוספים.
18 והשווה לפירושו של רבנו יונה על אתר: "[לא] דיבר בכאן במי שמלמד טענות של שקר לחברו ולטעון בהן, כי אדם זה רשע גמור הוא, ולא הוצרך לומר כי אין לאדם לעשות כן, כי יחשדוהו וידברו עליו, כי עבירה גדולה היא. אלא שמסדר לו טענותיו ועורך לפניו הדינין ומגלה ליחיד דינו, שאינו ראוי לעשות כן, כי יחשדוהו וידברו עליו רע". מניסוח זה ("שאינו ראוי") ומהנימוק שנסמך לו ("מפני החשד") עולה לכאורה שלא מדובר באיסור של ממש אלא ב"עצה טובה" או הנחיה אתית.
19 וכניסוחו של שו"ת הרשב"ש, סימן רפח: "ובכולן לא התירו אלא לפתוח [=פה לאילם], לא ללמד". אכן, כפי שהעיר שוחטמן (לעיל, הערה 8), מדברי הטור, חושן משפט, סימן יז, עולה לכאורה שמותר לדיין גם "ללמד" את בעל הדין לטעון טענה מסוימת, ולא רק ל"פתוח" לו.
20 לדוגמאות ראה בהרחבה שוחטמן (לעיל, הערה 8) וסיני (לעיל, הערה 6).
21 שו"ת הרשב"ש, סימן רפח; לדוגמאות נוספות אצל שוחטמן שם, 1025.
22 ספר חסידים, מהדורת מרגליות, סימן תתשכז; שוחטמן, שם, 1027.
23 תשובות ופסקים מאת חכמי אשכנז וצרפת, מהדורת קופפר, סימן פט, ירושלים תשל"ג, עמ' 148.
24 כסף הקדשים, שו"ע חו"מ יז, ט; שוחטמן שם.
25 פד"ר יב, 318-317. וראה שו"ת תמת ישרים, סימן פד; פד"ר א, עמ' 9.
26 ראה בהרחבה שוחטמן שם, 1037-1032, סיני (לעיל, הערה 6).
27 ראה תיק בד"ר 1027705/31 הלכה פסוקה, חושן משפט, סימן יז, ח, אותיות לו-לז.
28 סולברג (לעיל, הערה 1), פס' 13-11.
29 ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ"ד מו(3) 617, 625 (1992); ע"א 3832/19 פאי סיאם לינקולן בע"מ נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל, פסקה 4 (26.10.2020).
30 ע"א 634/76 עיזבון גרליץ נ' אהרן, פ"ד לג(1) 255.
31 בעניין זה המשפט העברי דייק יותר, בדברו על "אילם"- אדם שאינו מסוגל להציג עמדתו כראוי. לעומת זאת, "בעל דין שאינו מיוצג" יכול להיות גם אדם בעל כישורים וידע משפטי נרחב.
32 על חובת העמדת שירותי תרגום לנאשם בהליך פלילי, ראה סעיפים 142-140 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, וממש לאחרונה, בפסק דינה של השופטת תמר בר-אשר בבית המשפט המחוזי בירושלים, לעניין תרגום לערבית של כתב אישום, מ"ת 39536-03-22 מדינת ישראל נ' סבאח (עציר) ואח' (4.4.22).
33 להרחבה בעניין זה ראה מאמרו של השופט יעקב טירקל,"שוויון בנגישות לשירותים משפטיים", אתר "מחלקה ראשונה"-News1.
34 סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
35 ראה: טירקל, שם; ע"א 6810/97 בן שושן נ' בן שושן, פ"ד נא(5) 375.
36 מכילתא, בא, פרשה יח; ירושלמי, פסחים, פרק י, הלכה ד; הגדה של פסח.
37 בג"צ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 851.