|
|
|
"מה הועילו מסכימים בהסכמתם?" –
התערבות שיפוטית ופרשנות חוזה המנוגד ל"שכל הישר" ונוגד את תקנת הציבור
אביעד הכהן *
פרשת בהר-בחקותי, תשפ"ג, גיליון מס' 530
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
בפסק דין שניתן לאחרונה1, קבע בית המשפט העליון כי יש לחרוג מלשונו הפשוטה של הסכם שקבע את שיעור שכר הטרחה שצריכה לקוחה לשלם לעורך דינה לאחר שזו החליטה לוותר על שירותיו ולפנות לעורך דין אחר. בפסק הדין (שניתן ב"גלגול שלישי", תופעה נדירה כשלעצמה), הפחית בית המשפט את השיעור שנקבע בהסכם כשכר טרחה לעורך דין, מהסכום שנקבע על פי ההסכם המקורי, שעמד בנסיבות העניין על כ-200,000 שקלים לסכום של 60,000 שקלים. הנימוק המרכזי שעליו השתית בית המשפט את פסק דינו היה שבנסיבות העניין, מימוש ההסכם המקורי שבו נקבעה תניה שלפיה יינתן לעורך הדין שכר טרחה גבוה ביותר גם כאשר הלקוחה העבירה את הטיפול לעו"ד אחר כבר בשלב ההליכים הראשוניים בתיק, נוגד את תקנת הציבור, ובשני מישורים: א. לדעת בית המשפט, תניה זו יוצרת ניגוד חריף בין טובת הלקוח, שעורך הדין חייב לקדם במסירות ובנאמנות, לבין האינטרס האישי של עורך הדין. זאת, מאחר שהיא יוצרת אצל עורך הדין תמריץ אנומאלי לגרום לכך שהלקוח יפטרו מן הייצוג, לצד תמריץ אנומאלי נוסף להעלות את סכום התביעה ללא סיבה עניינית; ב. היא פוגעת קשות בזכותו של הלקוח להחליף את הייצוג בהתאם לרצונו, ולרוב אף מאיינת זכות חשובה זו. זאת, מאחר שהלקוח יירתע מלפטר את עורך דינו למרות שהוא איבד את אמונו בעורך הדין ואינו שבע רצון מפועלו, לנוכח הסנקציה הכספית החריפה שתפקוד אותו אם כך ייעשה. קבע בית המשפט כי יש הצדקה להתערב בתוצאתו, הגם שאין חולק על כך שההסכם נכרת מרצונם החופשי של שני הצדדים לו. בפסק דינו עמד בית המשפט על המתח שבין עקרון היסוד בדיני החוזים ולפיו "הסכמים חייבים לכבד" (pacta sunt survanda), לבין הרצון לעשות לא רק 'משפט' אלא גם 'צדק', ולהימנע מאכיפה שתביא לתוצאה שנוגדת את תקנת הציבור. העוגן החוקי המרכזי להתערבותו נמצא בהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שקובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל2". בספרות המשפטית3 נשברו קולמוסים רבים בדבר פרשנות החלופה הראשונה של 'חוזה בלתי חוקי' ותוצאותיו. כך גם בספרות המשפט העברי שעמדתו בעניין החוזה הבלתי חוקי שונה במובהק מזו של הדין הנוהג ברוב שיטות המשפט בימינו4. בתי המשפט עשו לעתים שימוש בעילה הראשונה שנמנתה בסעיף, היות החוזה "בלתי חוקי", כדי להצהיר על בטלות החוזה מעיקרו5. בהקשרים אחרים, עשו שימוש בעילות אחרות, כגון הימצאות פגם בחוזה כדי להכריז עליו כ"ניתן לביטול" (voidable).
לעומת זאת מיעטו בתי המשפט לעשות שימוש בחלופה השניה של היות החוזה "בלתי מוסרי", עד שהייתה כמעט ל"אות מתה". כך גם לעניין החלופה השלישית: למעט חריגים, בתי המשפט נמנעים מביטול חוזה מעיקרו רק בשל היותו "סותר את תקנת הציבור"6. נימוק עיקרי לכך הוא עמימותו של המונח "תקנת הציבור" (שלא אחת הגדירוהו כ"סוס פרא"7) והקושי לקבוע מראש את גבולותיו המדויקים. זאת, בשונה מ"אי חוקיות" שניתנת להיקבע בקלות יחסית מתוך השוואה בין תוכן החוזה לדין הקיים. גם באותם מקרים, נדירים-יחסית, שבהם התערב בתנאים שנקבעו בין צדדים לחוזה, הדגיש בית המשפט את הצורך בצמצום בשימוש בעילה זו. ולא אחת, הגביל אותו רק לחוזים דוגמת "חוזה אחיד" שבהם כבר מראשית הדרך עילות ההתערבות של בית המשפט רחבות יותר מאשר בחוזה רגיל. בפסק הדין שבו פתחנו, עמד השופט שטיין על הבעייתיות שעשויה להיות בשימוש בעילה זו, של "חוזה הנוגד את תקנת הציבור". לצד זאת הדגיש בית המשפט את חובתו לעשות צדק ולתקן מעוות. וכך כתב: "בית המשפט אמנם ניהל לפניו הליך אדברסרי, אך הדבר אינו פוטר אותו מחובתו הבסיסית להתערב ולתקן חוסר צדק משווע שמתגלה לנגד עיניו8... כך הוא אצלנו, וכך הוא גם בדין האמריקני שכידוע מעלה על נס את שיטת הדיון האדברסרית". כידוע, בשונה משיטת המשפט האדברסרית הנהוגה בישראל, במשפט העברי שולטת בכיפה השיטה ה"אינקויזיטורית" שבה שרביט ניהול הדיון מסור בידי הדיין, ולא בידי בעלי הדין או עורכי דינם, וממילא יכולתו של בית הדין "להתערב למען הצדק" ולתקן עיוותים גדולה הרבה יותר.
הקושי באיתור המקורות וחובת הזהירות בעניינו
אכן, קיים קושי לא מבוטל באיתור מקורות המשפט העברי שעניינם ב"חוזה הנוגד את תקנת הציבור". לשני המונחים כאחד 'חוזה'9 ו'תקנת הציבור' (בהקשרו ומשמעותו בדיני החוזים בימינו) אין זכר מפורש במקורות המשפט העברי. שומה אפוא על המבקש אחר מקורות שעוסקים בנושא זה לנסות ולאתרם לא רק באמצעות חיפוש טכני, תוך היעזרות ב"מילות מפתח", אלא מתוך עיון שיטתי ומהותי במקורות. גם כאן, כמו בכל עיון מסוג זה, על המעיין להישמר מאנכרוניזם ומ'השלכה לאחור' של מוסדות משפטיים בני ימינו תוך 'כפייתם' על המקור הקדום. יש להימנע גם מ'הנחת המבוקש' תוך 'גילוי'-לכאורה של מקורות ממעיינו השופע של המשפט העברי, שעל פניהם עוסקים ב'תקנת הציבור', אך עיון מעמיק בהם מלמד שעניינם שונה ממשמעות המונח בשדה המשפט הנוהג בימינו10.
תקנת הציבור – מהי?
במישור המהותי ניתן להציב במסגרת עיון זה שלוש שאלות יסוד: א) "תקנת הציבור – מהי"; ב) מי קובע אותה ועל סמך מה?; ג) מהן התוצאות המשפטיות של חוזה או מעשה משפטי אחר שסותר את "תקנת הציבור"? בהקשרו המשפטי בדיני החוזים, המונח "תקנת הציבור" הוא מונח משפטי מקצועי חדש11, וכאמור לעיל קיים קושי משמעותי בהגדרתו המדויקת מחמת עמימותו. הוא ניתן לפרשנויות שונות, ולעתים דומה שגם בעניין זה, כמו בעניינות אחרים, "הכל בעיני המתבונן". 'מתבונן' זה עשוי להיות שופט שיושב בדין, "אדם מן היישוב" או "האדם הסביר"12. ועם זאת, ניסיון (שצריך להיעשות בזהירות הראויה, כדי להימנע מאנכרוניזם ומ'השלכה לאחור' שאינה במקומה) לחלץ ממקורות המשפט העברי פרשנות למונח זה, עשויה להסתמך על פסיקה ענפה בהקשר לכמה מונחי יסוד המהווים אבני יסוד במשפט העברי וקרובים - מבחינה לשונית ומהותית – ל"תקנת הציבור". אלה הם ה"תקנה" הקדומה, שמקורה כבר בתקופת חז"ל, ולצידה "תקנת הקהל" ו"תיקון העולם"13. עיון במקורות העוסקים במונחים-מוסדות אלה מלמדים שעיקרם נועד, כפי ששמם מעיד עליהם, ל"תיקון" ה'עולם', החברה והציבור - ולא ל"קלקולם". מכאן נגזרו הלכות רבות במשפט העברי שלפיהן כאשר תוצאתו של הסדר משפטי מסוים (ויהא זה הסדר "פרטי" כגון חוזה או הסכם בין אנשים פרטיים, או הסדר "ציבורי" דוגמת "גזרה" או "תקנת קהל") מביאה עמה נזק וקלקול לחברה, אין לכבד אותם. כדוגמא לכך ניתן להביא חוזה בלתי חוקי. בשונה מהמשפט הישראלי ומשיטות משפט אחרות בנות ימינו, במשפט העברי חוזה כזה אינו בטל , אך למרות שהוא עומד בתוקפו בית הדין לא ימהר לאכוף את קיומו ולא אחת יימנע מכך כליל. כך, למשל, הובאה בפני בית הדין הרבני תביעה כספית שהתבססה על הסכם בין שני בעלי דין בקשר לקנייה ומכירה של מט"ח (מטבע חוץ), בתקופה שבה המסחר במט"ח היה אסור בחוק הישראלי. בית הדין הרבני האזורי קבע שלפי המשפט העברי גם "חוזה אסור" תקף ולכן נדרש לתביעה ופסק בה לגופה. אכן, בית הדין הרבני הגדול שאליו הוגש ערעור בעניין זה נמנע מלהידרש לנושא בטענה שהאיסור שאסרה המדינה על המסחר במט"ח נועד "לתקנת הציבור" ובית הדין לא ייתן ידו לפגיעה ב"תקנת ציבור" זו14.
פרשנות שתביא לתוצאה הגיונית והפעלת "שכל ישר"
כאמור בראשית הדברים, השופט שטיין מיקד את פסק דינו שתוצאתו הפחתת שכר טרחתו של עורך הדין בעילה המנויה במפורש בחוק, בהיות החוזה "נוגד את תקנת הציבור". עמיתו, השופט כשר, הסכים עם התוצאה, אך העדיף להשתית את מסקנתו על "אינטרס הציפיות" של הצדדים. דומה שעיון במקורות המשפט העברי היה עשוי להביא את בית המשפט למסקנה דומה, אם לא זהה, גם מנימוק חשוב אחר ושונה לחלוטין: בהיות התוצאה המקורית שאליה הגיעו הערכאות הראשונות ביחס לגובה הפיצוי ולא ביחס לעצם קביעת מנגנון של "פיצוי מוסכם" במקרה של הפרת הסכם או הבטחה15. תוצאה זו, של פיצוי בסכום מופרז לחלוטין, אין הדעת סובלתה – לא בהקשר זה ולא בהקשרים אחרים, כגון במקרה של קביעת סכום מופרז כתוספת כתובה16. היא מנוגדת לחלוטין ל"שכל הישר" ובמקרים מסוימים עשויה לעלות אף כדי "אסמכתא", שפוגמת בגמירת דעתו של צד להסכם ובהסכמתו לכל תנאיו. אחד הכללים הגדולים בתורת הפרשנות, "כלל הזהב" (The golden rule) מניח שיוצר הנורמה לא נתכוון להגיע לתוצאה אבסורדית מבחינה משפטית. כאשר תוצאה מעין זו נגלית לעין כל - ולא רק לעיני יחידים, דוגמת השופט-הדיין הספציפי שיושב בדין - מותר לפרשן, ואולי אף מוטלת עליו חובה, לפרש את הטקסט המשפטי ולאמוד את דעת הצדדים לו באופן שתתקבל תוצאה פרשנית שיהא בה כדי להסיר את האבסורד17.
כאשר מדובר בתקנת קהל – מעשה חקיקה שנעשה על ידי הציבור ולמענו, תוצאה זו עולה בקנה אחד עם המניע להתקנת התקנה, שכבר מראשיתה -ולא רק בשלבי פרשנותה - צריכה לבוא ל"גדר ולתיקון דבר" ולא ל"הריסת הגדרים וקלקול המתוקן", ועליה לעמוד בקריטריונים בסיסיים של צדק ויושר18. אכן, "השכל הישר" מטה את הכף לומר שכך תהא דרך הפרשנות הראויה גם בהסכם בין אנשים פרטיים, דוגמת החוזה דנן19, שהרי שורת ההיגיון מחייבת את המסקנה שלפיה גם צדדים להסכם 'פרטי', אנשים בני דעת, מבקשים שתוצאתו תהא הגיונית ולא לתוצאה אבסורדית, שנראית כ"דבר שחוק היתול".
ניתן להביא דוגמאות לרוב לעניין זה משדה הפרשנות כבר מספרות חז"ל הקדומה. דוגמא קלאסית לשימוש שעושה הפרשן בשיקול מוסרי וערכי20, מוסבת על פסוק מקראי שנאמר בדיני אישה נידה: " 'והדוה בנדתה' (ויקרא טו, לג): זקנים הראשונים היו אומרים תהיה בנדתה - לא תכחול ולא תפקוס עד שתבוא במים. עד שבא רבי עקיבא21 ולימד נכנס הדבר לידי איבה והוא מבקש לגרשה, הא מה אני מקיים 'והדוה בנדתה'? תהיה בנדתה עד שתבוא במים"22. התוצאה ההלכתית-משפטית של "זקנים הראשונים" מרחיקת לכת: הניתוק המוחלט, אפילו באופן זמני, עשוי להביא עמו, בהסתברות גבוהה יחסית, את פירוקו של התא המשפחתי כולו לצמיתות. תוצאה זו, אפילו אם מתיישבת היא עם המשמעות הלשונית של המונח "נידה", אינה הגיונית ואף אינה מתיישבת עם עקרון היסוד של תורת המשפט העברי שלפיו "דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום"23.
כך גם בדוגמא מפורסמת אחרת שעניינה עילת הגירושין24: "בית שמאי אומרים: לא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה דבר ערווה, שנאמר (דברים כד, א): 'כי מצא בה ערות דבר'. ובית הלל אומרים: אפילו הקדיחה תבשילו, שנאמר 'כי מצא בה ערות דבר'. רבי עקיבא אומר: אפילו מצא אחרת נאה הימנה שנאמר 'והיה אם לא תמצא חן בעיניו' ". דומה שהכל יודו כי שלושת בני הפלוגתא - בית שמאי, בית הלל ורבי עקיבא - הכירו הן את חלקו השני של הפסוק, "ערות דבר", הן את חלקו הראשון "אם לא תמצא חן בעיניו". ואף-על-פי-כן נחלקו ביניהם בשאלה משפטית צרופה: אימתי יש לבעל עילת גירושין. דומה, שאין כאן רק מחלוקת פילולוגית, בדבר משמעות המונח "ערוות דבר", או "אי מציאת חן", אלא מחלוקת עקרונית בדבר העילה הראויה לניתוק קשרי האישות, מהותה והיקפה25. אפשר שיש כאן מחלוקת על בסיס "ערכי" או על בסיס "הגיוני": איזה מכל הפירושים יביא לתוצאה "הגיונית" מבחינה משפטית. לדעת רבי עקיבא, כשאיש אינו מוצא עוד "יופי"26 ברעייתו, אין עוד טעם והיגיון בהמשך קיום יחסי האישות ביניהם, ומבחינה משפטית די בכך כדי לאפשר לו לנתקם.
דוגמא יפה לשימוש בעיקרון זה בפרשנות תקנות הקהל, מצויה בתשובת הרשב"א27, שכתב שכאשר לשון תקנת קהל סובלת שני פירושים, שהאחד הוא "לתקנת הציבור" והשני פוגע בה, אין להניח שכוונת הצדדים הייתה "לאסור המותר, והראוי והנאות28, שאילו היה כן, לא הוי דברים [=תוכן תקנת הקהל אלא] רק הריסת הגדרים וקלקול המתוקן". אכן, זהו "מקרה קל" שבו לשון הטקסט המשפטי אכן 'סובלת' שני פירושים אפשריים.
מקרה 'קשה' הרבה יותר הוא כאשר לשון הטקסט המשפטי 'סובלת' לכאורה רק פירוש אחד. אכן, גם במקרה זה סוטה לעתים הפרשן מלשון הטקסט המשפטי על מנת להימנע מהגעה לתוצאה משפטית בלתי הגיונית בעליל.
כך, למשל, עשה הרשב"א באחת מתשובותיו29, שעניינה פרשנות תקנה שאסרה על יהודי ל"הלשין" על חברו ולהזיקו. בין השאר, עלתה השאלה האם לאחר שנסתיים ההליך השיפוטי בפני בית דין יהודי, רשאי התובע לדווח לשלטון הנוכרי על תוצאתו על מנת שזה יסייע לו בהוצאת פסק הדין לפועל. הרשב"א מסיק שדיווח מעין זה אינו בכלל ההלשנה שאליה נתכוונו מתקני התקנה, וסומך פרשנותו על אדני ההיגיון: "שאם אין אתם אומרים כן, כל תביעה שיש עליה קנס [=שנפסקו לתובע הוצאות לטובתו] נאבדה [=לפי שלא יוכל התובע להוציא את פסק הדין לפועל]... וזה ודאי דברי היתול ושיגעון". כלל פרשנות מעין זה הוא כלל פרשנות "תוצאתי"30, לאמור: אין הוא קובע תוכן ספציפי, אך הוא קובע כי התוצאה הסופית צריכה לעמוד בקריטריון מסוים, של סבירות והיגיון.
במקרה אחר, תוקנה תקנה שהעניקה סמכות לנאמני הקהל לגבות חובות מֵחַייבִים שנמנו עם בני הקהילה, אך זאת רק מן הממון ש"יתנועע" על שם החייב בלבד31. פרשנות דווקנית של התקנה הייתה מונעת מהנאמנים מימוש נכסים של החייב שהיו בבעלותו, אך נמצאו בעת הגביה בחזקתו של אחר, ללא "תנועה" - מבלי שייעשה בהם מסחר פעיל. הרשב"א מדגיש שפרשנות מעין זו הייתה הופכת את התקנה ל"הלכתא בלא טעמא", הלכה בלא טעם הגיוני, ומכיוון שכך יש להתחקות אחר כוונתה ולומר שלא נתכוונה לְמַעֵט אלא נכסים שידועים כנכסי החייב, שפוטנציאלית יכולים ל"התנועע" - לשמש במסחר, גם אם למעשה הם מצויים ברשות אחר וברגע הגביה אינם משמשים למסחר32.
דוגמא יפה נוספת לעניין זה יכולה לשמש תשובה נוספת של הרשב"א, שמתארת את שיטת ה"הודאות" [=שומת מס עצמית] בדיני מסים33. בשאלה נדון עניינו של ראובן שביקש לשלם את מִסָיו על פי הודאתו בדבר שיעור הונו. כעבור זמן הוברר לו ששכח להצהיר על כמה מנכסיו ולא דיווח עליהם. לפיכך, ו"כדי לצאת ידי שמים", ביקש לפרוע את המס על אותם נכסים. השאלה הייתה האם לאור לשון התקנה (שקבעה כי לאחר שאדם נשבע על הצהרת נכסיו "לא יוסיף עליו ולא יגרע ממנו בשום פנים בעולם" עד להצהרת ההון שימסור בשנה שלאחריה), מנוע ראובן מלהצהיר על נכסיו שנזכר בקיומם רק עתה, מאחר ויהא בכך משום "הוספה" על הצהרתו הראשונה, לכאורה בניגוד לאמור בתקנה. בניגוד לשואל שהסתפק בעניין זה, קובע הרשב"א באופן חד משמעי שראובן חייב להצהיר על הנכסים הנוספים שרק עתה נזכר בקיומם. את הכרעתו הוא מבסס על אדני ההיגיון: "וכי שִכְחָתוֹ פטרתו מן מס? ולא עוד אלא שמחייבתו [=שמחייבת אותו] שבועה שלא יפרע מה שחייב באמת? זה דבר שאינו נכנס לאוזן ואין הלב מקבלו ומה שלא עלה על הדעת". הרשב"א מוסיף ומדגיש שלא ניתן לפרש את המשפט "שלא יוסיף ושלא יגרע" האמור בתקנה כפשוטו, כיוון שהוא מנוגד לכל היגיון: "דמאי איכפת להם שלא יוסיף אם רצה להוסיף?" - וכי יעלה על הדעת שקהילה תתנגד לקבל תוספת כסף מנישום שמיוזמתו מבקש לשלם סכום מס גבוה יותר?
עיקרון דומה הוחל גם בפרשנות שטרות. במקרה אחד, שבא לפני הרא"ש34, נדון עניינו של שטר שהיה כתוב בו שפלוני מתחייב ליתן לאלמוני 15 זהובים "אחר הפסח" אלא שלא צוין באיזו שנה. הרא"ש מכריע לטובת הפירוש שלפיו הכוונה היא לפסח של אותו שנה, כי אם נפרש שהכוונה היא עד "לאחר הפסח האחרון שבסוף האלף לספירה", "למה נכתב השטר כלל?", דהיינו: אין כל היגיון שבכתיבת השטר נתכוונו הצדדים ל"פסח כלשהו", שיחול במועד בלתי ידוע, sine die, שזמנו אינו ידוע.
סיכום ומסקנות
אין לכחד: לפתחה של הליכה בדרך זו, של פרשנות "לפי השכל הישר" או לזו שלא תביא לתוצאה משוללת היגיון, רובצת סכנה גדולה. במקום שהצדדים יקבעו בעצמם את תוכן ההסכם ביניהם ואת תוצאתו, "ייכנס הפרשן לנעליהם" ויעקר מתוכן או למצער יעוות לחלוטין את כוונתם המקורית35.
בהקשר זה ראוי לזכור ולהזכיר את דבריו הנכוחים של השופט לנדוי במקרה מפורסם אחד: "[בית המשפט אינו] רשאי להתערב כרצונו ביחסי חוזה, לפי השקפתו הפרטית של השופט על מה שטוב ומועיל בעיניו, אלא עליו להיות פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור שבתוכו הוא יושב". סכנה זו מחייבת את פרשן הטקסט המשפטי לנהוג בשיקול דעת, מתינות וזהירות יתירה ומרבית – מידות היפה לכל הליך משפטי שהוא – קודם שיבוא לפרש את ההסכם בשונה מלשונו רק כדי להביא לתוצאה הגיונית וכזו שלא תעמוד בניגוד ל"תקנת הציבור". ועם זאת, בהינקט הזהירות האמורה, אין לשלול הליכה בדרך זו, שיפה היא לצדדים ויפה היא "לתיקון העולם" והמשפט כאחד.
שאם לא נאמר כן, מה הועילו צדדים חכמים להסכם בהסכמתם?
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים. תודתי נתונה לעמיתיי ד"ר מיכאל ויגודה, ד"ר חגי ויניצקי והשופט (בדימוס) רפאל יעקובי על הערותיהם הטובות. כתמיד, האחריות על הנאמר היא שלי בלבד.
1 רע"א 7706/22 אטיה נ' עו"ד איל אבידן (7.3.23). פסק הדין נכתב על ידי השופט שטיין, והסכימו עמו, לאו דווקא מנימוקיו, השופטים אלרון וכשר.
2 מעבר לקושי בהגדרת גבולותיהם המדויקים של כל אחד משלושת צירופי-הלשון שנזכרו בחוק, יש גם חפיפה מסוימת ביניהם, שכן ניתן לראות גם ב"חוזה בלתי חוקי" וגם ב"חוזה בלתי מוסרי", חוזים ש"סותרים את תקנת הציבור". והרי לנו ש"בכלל מאתיים" של 'תקנת הציבור – כלול גם ה"מנה" של שני המונחים הראשונים. ואכן, לעתים משתמשים במונחים חלופיים אלה כמעין מונחים 'נרדפים'. ראה למשל ע"א 32/81 צונן נ' שטל, פ"ד לז(2) 766, שבו נקבע כי אין לפסוק מזונות לאישה שנישאה בנישואין פרטיים, שלוקים בחשש "אי חוקיות", ונימק זאת בסתירתם ל"תקנת הציבור". על חדירת מונח זה לבתי הדין הרבניים, ראה להלן, הערה 11.
3 ראה: גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים (2019); ד' פרידמן ונילי כהן, חוזים (2019).
4 ראה בהרחבה: א' שוחטמן, מעשה הבא בעבירה (ירושלים תשמ"א) 172; א' שוחטמן, "תוצאותיה של אי חוקיות במשפט העברי ובמשפט המדינה", פרשת השבוע 112 (תשס"ג).
5 אכן, לא תמיד "אי חוקיות" שמבצבצת ועולה מתוך החוזה מובילה בהכרח להגדרתו כ"חוזה בלתי חוקי" ולביטולו. ראה למשל בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מט(4) 749.
6 הימנעות זו בולטת כאשר תוכן החוזה וקיומו מביאים לפגיעה בזכות יסוד חוקתית. ראה למשל: כאשר מדובר בפגיעה בכבוד האדם (ע"א 294/91 ח"ק גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 469); בשוויון (דנג"צ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד (5) 330); בחופש העיסוק (ע"א 6601/96 א.אי.אס. מערכות בע"מ נ' משה סער, פ"ד נד (3) 850) וכיוצא באלה. במקרים אלה מדגיש בית המשפט דווקא את הפגיעה בזכות החוקתית ולא ב"תקנת הציבור", וניתן לתלות זאת בשני טעמים: א. בשל עמימותו של המונח "תקנת הציבור" יש רתיעה משימוש בו במקום שקיימת חלופה אחרת שבאמצעותה ניתן להגיע לאותה תוצאה של בטלות החוזה; ב. ייתכן שעילת הפסלות תביא לתוצאה שונה: כאשר חוזה פסול בשל אי חוקיות, קשה יותר להפעיל את החריגים שנקבעו בסעיף 31, במקום את חלופת "קיום החיוב".
7 ראה למשל: ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 99-98.
8 ראה: ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749, 758-757 (1994).
9 על משמעות המונח 'חוזה' ושאר מונחי משפט ששימשו בלשון העברית הקדומה ובמקורות המשפט העברי, אך עברו תמורה במהלך הדורות, ראה מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 72-71 (והערה 17, שם); אביעד הכהן, "עו"ד יישמע? על פרקליטים ועורכי דין", משפטים כה (תשנ"ה), עמ' 479-459; בנימין פורת, "תום לב: עיון מושגי השוואתי", משפטים מה (תשע"ו), עמ' עמ' 606, הערה 15 והפניות שם.
10 ראה לעניין זה אביעד הכהן, 'וכי זכין לאדם שלא בפניו?', עיונים בסוגיית התובענה הייצוגית לאור עקרונות המשפט העברי", שערי משפט ד (תשס"ה), עמ' 157-156 והפניות שם.
11 במקורותיו הקדומים של המשפט העברי מופיע מונח זה דרך כלל בהקשר לתקנות הקהל ששייכות בעיקרן למשפט הציבורי, ומכוון כלפי טובת הציבור ותועלתו. עם זאת, כמו במקרים אחרים של צירופי לשון מודרניים, המינוח שבו עשה שימוש המחוקק האזרחי-חילוני חדר גם ללשון בתי הדין הרבניים וגם הם החלו מדברים לעתים ב"תקנת הציבור". ראה למשל ערעור 053192522-21-1, מיום י' בתמוז תשס"ה; ובחיבורו של אליאב שוחטמן, סדר הדין (ירושלים תשע"א), עמ' 479-478. כך גם בשו"ת דברי יציב (לאדמו"ר רבי יקותיאל יהודה הלברשטם, האדמו"ר מצאנז-קלויזנבורג, א"י, המאה העשרים), אבן העזר, סימן טו, שמחייב אישה שעברה ניתוח פלסטי באפה לגלות את הדבר לבעלה-לעתיד בעת השידוכין, ונימוקו עמו: "שזה כעין תקנת הציבור ומנהג מבטל הלכה".
12 גם מונחים אלה עמומים למדי, ועל אף שהם משמשים תדיר בפסיקת בית המשפט עדיין עמימותם בעינה עומדת.
13 למרות הקרבה הדקדוקית-לשונית ("תיקון-תקנה", ושניהם משורש ת.ק.ן. יצאו) והעניינית ("העולם"-"הציבור") דומה שקיימת הבחנה בין המונחים השונים, אם כי לעתים נעשה עירוב תחומין בשימוש בהם. על מקומם החשוב במשפט העברי ראה למשל: אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 9), ושוחטמן (לעיל הערה 9) לפי המפתח בערכם.
14 תיק בד"ר 1/1/705, מובא אצל אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 9), עמ' 1343-1342.
15 זאת, במובחן מעצם מתן פיצוי מוסכם שנקבע מראש בין הצדדים במקרה של הפרת הסכם או הבטחה. ראה, למשל, א' שוחטמן, "עוד לשאלת החיוב בפיצויים על הפרת הבטחת נישואין", משפטים ט (תשל"ט), 109; א' ורהפטיג, ההתחייבות, ירושלים תשס"א, עמ' 197-195.
16 ראה דוד ניסני, "תוספת כתובה בימינו", פרשת השבוע 431 (תשע"ד).
17 ראה ברק, פרשנות במשפט, חלק א (תשנ"ב), עמ' 141 והפניות שם.
18 ראה אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 9) , 626-614, ובהרחבה בעבודת הדוקטור שלי, אביעד הכהן, פרשנות תקנות הקהל במשפט העברי, ירושלים תשס"ג, עמ' 281-274.
19 על ה"שכל הישר" כגורם חשוב ולעתים מכריע במשפט בכלל, ובמשפט העברי בפרט, ראה למשל, את דברי השופט מ' חשין: "אכן, עקרון התבונה והשכל הישר אינו אלא בנו של קול התבונה; וקול התבונה, ידענו כולנו, תורת-חיים הוא. ראוי הוא קול התבונה שיהא יסוד למעשי-אנוש, בהם מעשי-משפט ושיפוט אף-הם", דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 86; וראה עוד: א' הכהן, מישאל חשין: פרש בודד בערבות המשפט (ירושלים תשע"ו), לפי המפתח בערכו; א' הכהן, "עושה השלום - קווים לדמותו של שופט אנושי, יהודי וציוני", ספר אליקים רובינשטיין (א' ברק ואח' עורכים, תשפ"א), עמ' 87-83.
20 ראה מ' הלברטל, מהפכות פרשניות בהתהוותן (ירושלים, תשנ"ז), עמ' 16. השאלה אם מדובר כאן בשיקול "ערכי", או ברצון להגיע לתוצאה משפטית "הגיונית" שאינה אבסורדית, אף היא טוענת פרשנות - תוכנית ולא רק פורמאלית - למונחים "ערך" ו"היגיון".
21 על התאמתה של מסורת פרשנית זו לתפישת עילות הגירושין בתורת רבי עקיבא, לפחות בעיני התלמוד הירושלמי, ראה הלברטל, שם, הערה 11.
22 תורת כהנים, מצורע ט, יב.
23 על עיקרון זה במשפט העברי, ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ד, עמ' תשטז-תשכד; הכהן, פרשנות (לעיל, הערה 18), עמ' 80 והפניות שם.
24 משנה, גיטין ט, י.
25 ראה לעניין זה מ' ויגודה, "תנאי להיתר גירושין", קול מהיכל ה (תשנ"ז), עמ' 61-31.
26 ויושם אל לב: רבי עקיבא לא מדבר על כך שמצא "טובה" הימנה, אלא "נאה" הימנה. כמובן, שביטוי זה צריך להיבחן על רקע שימושו בלשון חז"ל ובעולמם ולא על רקע ימינו, אך גם כך נראה הוא כמכוון בעיקר לעניינים אסטטיים-חיצוניים ולאו דווקא תוכניים-פנימיים. השווה: משנה נדרים ט, י (נאה בניגוד לכעורה); משנה סוטה א, ה (לבה נאה ושערה נאה); אבות ג, ז: "מה נאה אילן זה ומה נאה ניר זה"; ועוד; וכיו"ב "כלה נאה [=יופי חיצוני] וחסודה [=מידות טובות]" - כתובות יז ע"ב.
27 שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן רפז. לדיון בה ראה אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 9), עמ' 381. וראה שם, כיוצא באלה גם דברי הריב"ש בתשובותיו (סימן שלא): "שאין לחשדם [=אין לחשוד בבני הקהל, מתקיני התקנה] שיצא מתחת ידם דבר לא אומר 'בלתי מתוקן' אבל מעוות ומקולקל".
28 יושם אל לב דיוקו של הרשב"א במדרג התוצאות האפשריות של הטקסט: "המותר" – שהתוצאה לא תהא סותרת דין מפורש, ובלשון סעיף 30 לחוק החוזים: "חוזה בלתי חוקי"; ו"הראוי" – שהתוצאה לא תהא לא אתית או "בלתי מוסרית", ו"הנאות" – שהתוצאה לא תעמוד בניגוד ל"שכל הישר".
29 שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שפד.
30 ראה ברק, פרשנות במשפט (לעיל, הערה 17), עמ' 37.
31 שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שצו.
32 על המתח שבין פרשנות "לפי הכוונה" של הטקסט המשפטי או לפי לשונו, ראה בהרחבה הכהן, פרשנות (לעיל, הערה 18), עמ' 172-75; ומאמרי "'דיברה תורה בלשון בני אדם' – על הלשון כאמצעי פרשנות במשפט העברי ובמשפט המדינה, ספר היובל לצבי טל (א' נון עורך, התשע"ו), עמ' 183-113.
33 שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן תח. וראה א' הכהן, "פרשנות דיני המס – בין המשפט העברי למשפט המדינה", ספר יעקב נאמן, תשפ"ג [בדפוס].
34 ראה שו"ת הרא"ש, כלל סח, סימן יד.
35 כידוע, סוגיה זו עמדה במוקד הפולמוס הער שנתעורר בדיני החוזים במשפט הישראלי - וטרם שכך לחלוטין - בעקבות פסק הדין שניתן בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים בע"מ שיכון וייזום, פ"ד מט)(32) 265.
בפסק דין שניתן לאחרונה1, קבע בית המשפט העליון כי יש לחרוג מלשונו הפשוטה של הסכם שקבע את שיעור שכר הטרחה שצריכה לקוחה לשלם לעורך דינה לאחר שזו החליטה לוותר על שירותיו ולפנות לעורך דין אחר. בפסק הדין (שניתן ב"גלגול שלישי", תופעה נדירה כשלעצמה), הפחית בית המשפט את השיעור שנקבע בהסכם כשכר טרחה לעורך דין, מהסכום שנקבע על פי ההסכם המקורי, שעמד בנסיבות העניין על כ-200,000 שקלים לסכום של 60,000 שקלים. הנימוק המרכזי שעליו השתית בית המשפט את פסק דינו היה שבנסיבות העניין, מימוש ההסכם המקורי שבו נקבעה תניה שלפיה יינתן לעורך הדין שכר טרחה גבוה ביותר גם כאשר הלקוחה העבירה את הטיפול לעו"ד אחר כבר בשלב ההליכים הראשוניים בתיק, נוגד את תקנת הציבור, ובשני מישורים: א. לדעת בית המשפט, תניה זו יוצרת ניגוד חריף בין טובת הלקוח, שעורך הדין חייב לקדם במסירות ובנאמנות, לבין האינטרס האישי של עורך הדין. זאת, מאחר שהיא יוצרת אצל עורך הדין תמריץ אנומאלי לגרום לכך שהלקוח יפטרו מן הייצוג, לצד תמריץ אנומאלי נוסף להעלות את סכום התביעה ללא סיבה עניינית; ב. היא פוגעת קשות בזכותו של הלקוח להחליף את הייצוג בהתאם לרצונו, ולרוב אף מאיינת זכות חשובה זו. זאת, מאחר שהלקוח יירתע מלפטר את עורך דינו למרות שהוא איבד את אמונו בעורך הדין ואינו שבע רצון מפועלו, לנוכח הסנקציה הכספית החריפה שתפקוד אותו אם כך ייעשה. קבע בית המשפט כי יש הצדקה להתערב בתוצאתו, הגם שאין חולק על כך שההסכם נכרת מרצונם החופשי של שני הצדדים לו. בפסק דינו עמד בית המשפט על המתח שבין עקרון היסוד בדיני החוזים ולפיו "הסכמים חייבים לכבד" (pacta sunt survanda), לבין הרצון לעשות לא רק 'משפט' אלא גם 'צדק', ולהימנע מאכיפה שתביא לתוצאה שנוגדת את תקנת הציבור. העוגן החוקי המרכזי להתערבותו נמצא בהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שקובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל2". בספרות המשפטית3 נשברו קולמוסים רבים בדבר פרשנות החלופה הראשונה של 'חוזה בלתי חוקי' ותוצאותיו. כך גם בספרות המשפט העברי שעמדתו בעניין החוזה הבלתי חוקי שונה במובהק מזו של הדין הנוהג ברוב שיטות המשפט בימינו4. בתי המשפט עשו לעתים שימוש בעילה הראשונה שנמנתה בסעיף, היות החוזה "בלתי חוקי", כדי להצהיר על בטלות החוזה מעיקרו5. בהקשרים אחרים, עשו שימוש בעילות אחרות, כגון הימצאות פגם בחוזה כדי להכריז עליו כ"ניתן לביטול" (voidable).
לעומת זאת מיעטו בתי המשפט לעשות שימוש בחלופה השניה של היות החוזה "בלתי מוסרי", עד שהייתה כמעט ל"אות מתה". כך גם לעניין החלופה השלישית: למעט חריגים, בתי המשפט נמנעים מביטול חוזה מעיקרו רק בשל היותו "סותר את תקנת הציבור"6. נימוק עיקרי לכך הוא עמימותו של המונח "תקנת הציבור" (שלא אחת הגדירוהו כ"סוס פרא"7) והקושי לקבוע מראש את גבולותיו המדויקים. זאת, בשונה מ"אי חוקיות" שניתנת להיקבע בקלות יחסית מתוך השוואה בין תוכן החוזה לדין הקיים. גם באותם מקרים, נדירים-יחסית, שבהם התערב בתנאים שנקבעו בין צדדים לחוזה, הדגיש בית המשפט את הצורך בצמצום בשימוש בעילה זו. ולא אחת, הגביל אותו רק לחוזים דוגמת "חוזה אחיד" שבהם כבר מראשית הדרך עילות ההתערבות של בית המשפט רחבות יותר מאשר בחוזה רגיל. בפסק הדין שבו פתחנו, עמד השופט שטיין על הבעייתיות שעשויה להיות בשימוש בעילה זו, של "חוזה הנוגד את תקנת הציבור". לצד זאת הדגיש בית המשפט את חובתו לעשות צדק ולתקן מעוות. וכך כתב: "בית המשפט אמנם ניהל לפניו הליך אדברסרי, אך הדבר אינו פוטר אותו מחובתו הבסיסית להתערב ולתקן חוסר צדק משווע שמתגלה לנגד עיניו8... כך הוא אצלנו, וכך הוא גם בדין האמריקני שכידוע מעלה על נס את שיטת הדיון האדברסרית". כידוע, בשונה משיטת המשפט האדברסרית הנהוגה בישראל, במשפט העברי שולטת בכיפה השיטה ה"אינקויזיטורית" שבה שרביט ניהול הדיון מסור בידי הדיין, ולא בידי בעלי הדין או עורכי דינם, וממילא יכולתו של בית הדין "להתערב למען הצדק" ולתקן עיוותים גדולה הרבה יותר.
הקושי באיתור המקורות וחובת הזהירות בעניינו
אכן, קיים קושי לא מבוטל באיתור מקורות המשפט העברי שעניינם ב"חוזה הנוגד את תקנת הציבור". לשני המונחים כאחד 'חוזה'9 ו'תקנת הציבור' (בהקשרו ומשמעותו בדיני החוזים בימינו) אין זכר מפורש במקורות המשפט העברי. שומה אפוא על המבקש אחר מקורות שעוסקים בנושא זה לנסות ולאתרם לא רק באמצעות חיפוש טכני, תוך היעזרות ב"מילות מפתח", אלא מתוך עיון שיטתי ומהותי במקורות. גם כאן, כמו בכל עיון מסוג זה, על המעיין להישמר מאנכרוניזם ומ'השלכה לאחור' של מוסדות משפטיים בני ימינו תוך 'כפייתם' על המקור הקדום. יש להימנע גם מ'הנחת המבוקש' תוך 'גילוי'-לכאורה של מקורות ממעיינו השופע של המשפט העברי, שעל פניהם עוסקים ב'תקנת הציבור', אך עיון מעמיק בהם מלמד שעניינם שונה ממשמעות המונח בשדה המשפט הנוהג בימינו10.
תקנת הציבור – מהי?
במישור המהותי ניתן להציב במסגרת עיון זה שלוש שאלות יסוד: א) "תקנת הציבור – מהי"; ב) מי קובע אותה ועל סמך מה?; ג) מהן התוצאות המשפטיות של חוזה או מעשה משפטי אחר שסותר את "תקנת הציבור"? בהקשרו המשפטי בדיני החוזים, המונח "תקנת הציבור" הוא מונח משפטי מקצועי חדש11, וכאמור לעיל קיים קושי משמעותי בהגדרתו המדויקת מחמת עמימותו. הוא ניתן לפרשנויות שונות, ולעתים דומה שגם בעניין זה, כמו בעניינות אחרים, "הכל בעיני המתבונן". 'מתבונן' זה עשוי להיות שופט שיושב בדין, "אדם מן היישוב" או "האדם הסביר"12. ועם זאת, ניסיון (שצריך להיעשות בזהירות הראויה, כדי להימנע מאנכרוניזם ומ'השלכה לאחור' שאינה במקומה) לחלץ ממקורות המשפט העברי פרשנות למונח זה, עשויה להסתמך על פסיקה ענפה בהקשר לכמה מונחי יסוד המהווים אבני יסוד במשפט העברי וקרובים - מבחינה לשונית ומהותית – ל"תקנת הציבור". אלה הם ה"תקנה" הקדומה, שמקורה כבר בתקופת חז"ל, ולצידה "תקנת הקהל" ו"תיקון העולם"13. עיון במקורות העוסקים במונחים-מוסדות אלה מלמדים שעיקרם נועד, כפי ששמם מעיד עליהם, ל"תיקון" ה'עולם', החברה והציבור - ולא ל"קלקולם". מכאן נגזרו הלכות רבות במשפט העברי שלפיהן כאשר תוצאתו של הסדר משפטי מסוים (ויהא זה הסדר "פרטי" כגון חוזה או הסכם בין אנשים פרטיים, או הסדר "ציבורי" דוגמת "גזרה" או "תקנת קהל") מביאה עמה נזק וקלקול לחברה, אין לכבד אותם. כדוגמא לכך ניתן להביא חוזה בלתי חוקי. בשונה מהמשפט הישראלי ומשיטות משפט אחרות בנות ימינו, במשפט העברי חוזה כזה אינו בטל , אך למרות שהוא עומד בתוקפו בית הדין לא ימהר לאכוף את קיומו ולא אחת יימנע מכך כליל. כך, למשל, הובאה בפני בית הדין הרבני תביעה כספית שהתבססה על הסכם בין שני בעלי דין בקשר לקנייה ומכירה של מט"ח (מטבע חוץ), בתקופה שבה המסחר במט"ח היה אסור בחוק הישראלי. בית הדין הרבני האזורי קבע שלפי המשפט העברי גם "חוזה אסור" תקף ולכן נדרש לתביעה ופסק בה לגופה. אכן, בית הדין הרבני הגדול שאליו הוגש ערעור בעניין זה נמנע מלהידרש לנושא בטענה שהאיסור שאסרה המדינה על המסחר במט"ח נועד "לתקנת הציבור" ובית הדין לא ייתן ידו לפגיעה ב"תקנת ציבור" זו14.
פרשנות שתביא לתוצאה הגיונית והפעלת "שכל ישר"
כאמור בראשית הדברים, השופט שטיין מיקד את פסק דינו שתוצאתו הפחתת שכר טרחתו של עורך הדין בעילה המנויה במפורש בחוק, בהיות החוזה "נוגד את תקנת הציבור". עמיתו, השופט כשר, הסכים עם התוצאה, אך העדיף להשתית את מסקנתו על "אינטרס הציפיות" של הצדדים. דומה שעיון במקורות המשפט העברי היה עשוי להביא את בית המשפט למסקנה דומה, אם לא זהה, גם מנימוק חשוב אחר ושונה לחלוטין: בהיות התוצאה המקורית שאליה הגיעו הערכאות הראשונות ביחס לגובה הפיצוי ולא ביחס לעצם קביעת מנגנון של "פיצוי מוסכם" במקרה של הפרת הסכם או הבטחה15. תוצאה זו, של פיצוי בסכום מופרז לחלוטין, אין הדעת סובלתה – לא בהקשר זה ולא בהקשרים אחרים, כגון במקרה של קביעת סכום מופרז כתוספת כתובה16. היא מנוגדת לחלוטין ל"שכל הישר" ובמקרים מסוימים עשויה לעלות אף כדי "אסמכתא", שפוגמת בגמירת דעתו של צד להסכם ובהסכמתו לכל תנאיו. אחד הכללים הגדולים בתורת הפרשנות, "כלל הזהב" (The golden rule) מניח שיוצר הנורמה לא נתכוון להגיע לתוצאה אבסורדית מבחינה משפטית. כאשר תוצאה מעין זו נגלית לעין כל - ולא רק לעיני יחידים, דוגמת השופט-הדיין הספציפי שיושב בדין - מותר לפרשן, ואולי אף מוטלת עליו חובה, לפרש את הטקסט המשפטי ולאמוד את דעת הצדדים לו באופן שתתקבל תוצאה פרשנית שיהא בה כדי להסיר את האבסורד17.
כאשר מדובר בתקנת קהל – מעשה חקיקה שנעשה על ידי הציבור ולמענו, תוצאה זו עולה בקנה אחד עם המניע להתקנת התקנה, שכבר מראשיתה -ולא רק בשלבי פרשנותה - צריכה לבוא ל"גדר ולתיקון דבר" ולא ל"הריסת הגדרים וקלקול המתוקן", ועליה לעמוד בקריטריונים בסיסיים של צדק ויושר18. אכן, "השכל הישר" מטה את הכף לומר שכך תהא דרך הפרשנות הראויה גם בהסכם בין אנשים פרטיים, דוגמת החוזה דנן19, שהרי שורת ההיגיון מחייבת את המסקנה שלפיה גם צדדים להסכם 'פרטי', אנשים בני דעת, מבקשים שתוצאתו תהא הגיונית ולא לתוצאה אבסורדית, שנראית כ"דבר שחוק היתול".
ניתן להביא דוגמאות לרוב לעניין זה משדה הפרשנות כבר מספרות חז"ל הקדומה. דוגמא קלאסית לשימוש שעושה הפרשן בשיקול מוסרי וערכי20, מוסבת על פסוק מקראי שנאמר בדיני אישה נידה: " 'והדוה בנדתה' (ויקרא טו, לג): זקנים הראשונים היו אומרים תהיה בנדתה - לא תכחול ולא תפקוס עד שתבוא במים. עד שבא רבי עקיבא21 ולימד נכנס הדבר לידי איבה והוא מבקש לגרשה, הא מה אני מקיים 'והדוה בנדתה'? תהיה בנדתה עד שתבוא במים"22. התוצאה ההלכתית-משפטית של "זקנים הראשונים" מרחיקת לכת: הניתוק המוחלט, אפילו באופן זמני, עשוי להביא עמו, בהסתברות גבוהה יחסית, את פירוקו של התא המשפחתי כולו לצמיתות. תוצאה זו, אפילו אם מתיישבת היא עם המשמעות הלשונית של המונח "נידה", אינה הגיונית ואף אינה מתיישבת עם עקרון היסוד של תורת המשפט העברי שלפיו "דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום"23.
כך גם בדוגמא מפורסמת אחרת שעניינה עילת הגירושין24: "בית שמאי אומרים: לא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה דבר ערווה, שנאמר (דברים כד, א): 'כי מצא בה ערות דבר'. ובית הלל אומרים: אפילו הקדיחה תבשילו, שנאמר 'כי מצא בה ערות דבר'. רבי עקיבא אומר: אפילו מצא אחרת נאה הימנה שנאמר 'והיה אם לא תמצא חן בעיניו' ". דומה שהכל יודו כי שלושת בני הפלוגתא - בית שמאי, בית הלל ורבי עקיבא - הכירו הן את חלקו השני של הפסוק, "ערות דבר", הן את חלקו הראשון "אם לא תמצא חן בעיניו". ואף-על-פי-כן נחלקו ביניהם בשאלה משפטית צרופה: אימתי יש לבעל עילת גירושין. דומה, שאין כאן רק מחלוקת פילולוגית, בדבר משמעות המונח "ערוות דבר", או "אי מציאת חן", אלא מחלוקת עקרונית בדבר העילה הראויה לניתוק קשרי האישות, מהותה והיקפה25. אפשר שיש כאן מחלוקת על בסיס "ערכי" או על בסיס "הגיוני": איזה מכל הפירושים יביא לתוצאה "הגיונית" מבחינה משפטית. לדעת רבי עקיבא, כשאיש אינו מוצא עוד "יופי"26 ברעייתו, אין עוד טעם והיגיון בהמשך קיום יחסי האישות ביניהם, ומבחינה משפטית די בכך כדי לאפשר לו לנתקם.
דוגמא יפה לשימוש בעיקרון זה בפרשנות תקנות הקהל, מצויה בתשובת הרשב"א27, שכתב שכאשר לשון תקנת קהל סובלת שני פירושים, שהאחד הוא "לתקנת הציבור" והשני פוגע בה, אין להניח שכוונת הצדדים הייתה "לאסור המותר, והראוי והנאות28, שאילו היה כן, לא הוי דברים [=תוכן תקנת הקהל אלא] רק הריסת הגדרים וקלקול המתוקן". אכן, זהו "מקרה קל" שבו לשון הטקסט המשפטי אכן 'סובלת' שני פירושים אפשריים.
מקרה 'קשה' הרבה יותר הוא כאשר לשון הטקסט המשפטי 'סובלת' לכאורה רק פירוש אחד. אכן, גם במקרה זה סוטה לעתים הפרשן מלשון הטקסט המשפטי על מנת להימנע מהגעה לתוצאה משפטית בלתי הגיונית בעליל.
כך, למשל, עשה הרשב"א באחת מתשובותיו29, שעניינה פרשנות תקנה שאסרה על יהודי ל"הלשין" על חברו ולהזיקו. בין השאר, עלתה השאלה האם לאחר שנסתיים ההליך השיפוטי בפני בית דין יהודי, רשאי התובע לדווח לשלטון הנוכרי על תוצאתו על מנת שזה יסייע לו בהוצאת פסק הדין לפועל. הרשב"א מסיק שדיווח מעין זה אינו בכלל ההלשנה שאליה נתכוונו מתקני התקנה, וסומך פרשנותו על אדני ההיגיון: "שאם אין אתם אומרים כן, כל תביעה שיש עליה קנס [=שנפסקו לתובע הוצאות לטובתו] נאבדה [=לפי שלא יוכל התובע להוציא את פסק הדין לפועל]... וזה ודאי דברי היתול ושיגעון". כלל פרשנות מעין זה הוא כלל פרשנות "תוצאתי"30, לאמור: אין הוא קובע תוכן ספציפי, אך הוא קובע כי התוצאה הסופית צריכה לעמוד בקריטריון מסוים, של סבירות והיגיון.
במקרה אחר, תוקנה תקנה שהעניקה סמכות לנאמני הקהל לגבות חובות מֵחַייבִים שנמנו עם בני הקהילה, אך זאת רק מן הממון ש"יתנועע" על שם החייב בלבד31. פרשנות דווקנית של התקנה הייתה מונעת מהנאמנים מימוש נכסים של החייב שהיו בבעלותו, אך נמצאו בעת הגביה בחזקתו של אחר, ללא "תנועה" - מבלי שייעשה בהם מסחר פעיל. הרשב"א מדגיש שפרשנות מעין זו הייתה הופכת את התקנה ל"הלכתא בלא טעמא", הלכה בלא טעם הגיוני, ומכיוון שכך יש להתחקות אחר כוונתה ולומר שלא נתכוונה לְמַעֵט אלא נכסים שידועים כנכסי החייב, שפוטנציאלית יכולים ל"התנועע" - לשמש במסחר, גם אם למעשה הם מצויים ברשות אחר וברגע הגביה אינם משמשים למסחר32.
דוגמא יפה נוספת לעניין זה יכולה לשמש תשובה נוספת של הרשב"א, שמתארת את שיטת ה"הודאות" [=שומת מס עצמית] בדיני מסים33. בשאלה נדון עניינו של ראובן שביקש לשלם את מִסָיו על פי הודאתו בדבר שיעור הונו. כעבור זמן הוברר לו ששכח להצהיר על כמה מנכסיו ולא דיווח עליהם. לפיכך, ו"כדי לצאת ידי שמים", ביקש לפרוע את המס על אותם נכסים. השאלה הייתה האם לאור לשון התקנה (שקבעה כי לאחר שאדם נשבע על הצהרת נכסיו "לא יוסיף עליו ולא יגרע ממנו בשום פנים בעולם" עד להצהרת ההון שימסור בשנה שלאחריה), מנוע ראובן מלהצהיר על נכסיו שנזכר בקיומם רק עתה, מאחר ויהא בכך משום "הוספה" על הצהרתו הראשונה, לכאורה בניגוד לאמור בתקנה. בניגוד לשואל שהסתפק בעניין זה, קובע הרשב"א באופן חד משמעי שראובן חייב להצהיר על הנכסים הנוספים שרק עתה נזכר בקיומם. את הכרעתו הוא מבסס על אדני ההיגיון: "וכי שִכְחָתוֹ פטרתו מן מס? ולא עוד אלא שמחייבתו [=שמחייבת אותו] שבועה שלא יפרע מה שחייב באמת? זה דבר שאינו נכנס לאוזן ואין הלב מקבלו ומה שלא עלה על הדעת". הרשב"א מוסיף ומדגיש שלא ניתן לפרש את המשפט "שלא יוסיף ושלא יגרע" האמור בתקנה כפשוטו, כיוון שהוא מנוגד לכל היגיון: "דמאי איכפת להם שלא יוסיף אם רצה להוסיף?" - וכי יעלה על הדעת שקהילה תתנגד לקבל תוספת כסף מנישום שמיוזמתו מבקש לשלם סכום מס גבוה יותר?
עיקרון דומה הוחל גם בפרשנות שטרות. במקרה אחד, שבא לפני הרא"ש34, נדון עניינו של שטר שהיה כתוב בו שפלוני מתחייב ליתן לאלמוני 15 זהובים "אחר הפסח" אלא שלא צוין באיזו שנה. הרא"ש מכריע לטובת הפירוש שלפיו הכוונה היא לפסח של אותו שנה, כי אם נפרש שהכוונה היא עד "לאחר הפסח האחרון שבסוף האלף לספירה", "למה נכתב השטר כלל?", דהיינו: אין כל היגיון שבכתיבת השטר נתכוונו הצדדים ל"פסח כלשהו", שיחול במועד בלתי ידוע, sine die, שזמנו אינו ידוע.
סיכום ומסקנות
אין לכחד: לפתחה של הליכה בדרך זו, של פרשנות "לפי השכל הישר" או לזו שלא תביא לתוצאה משוללת היגיון, רובצת סכנה גדולה. במקום שהצדדים יקבעו בעצמם את תוכן ההסכם ביניהם ואת תוצאתו, "ייכנס הפרשן לנעליהם" ויעקר מתוכן או למצער יעוות לחלוטין את כוונתם המקורית35.
בהקשר זה ראוי לזכור ולהזכיר את דבריו הנכוחים של השופט לנדוי במקרה מפורסם אחד: "[בית המשפט אינו] רשאי להתערב כרצונו ביחסי חוזה, לפי השקפתו הפרטית של השופט על מה שטוב ומועיל בעיניו, אלא עליו להיות פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור שבתוכו הוא יושב". סכנה זו מחייבת את פרשן הטקסט המשפטי לנהוג בשיקול דעת, מתינות וזהירות יתירה ומרבית – מידות היפה לכל הליך משפטי שהוא – קודם שיבוא לפרש את ההסכם בשונה מלשונו רק כדי להביא לתוצאה הגיונית וכזו שלא תעמוד בניגוד ל"תקנת הציבור". ועם זאת, בהינקט הזהירות האמורה, אין לשלול הליכה בדרך זו, שיפה היא לצדדים ויפה היא "לתיקון העולם" והמשפט כאחד.
שאם לא נאמר כן, מה הועילו צדדים חכמים להסכם בהסכמתם?
הערות:
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים. תודתי נתונה לעמיתיי ד"ר מיכאל ויגודה, ד"ר חגי ויניצקי והשופט (בדימוס) רפאל יעקובי על הערותיהם הטובות. כתמיד, האחריות על הנאמר היא שלי בלבד.
1 רע"א 7706/22 אטיה נ' עו"ד איל אבידן (7.3.23). פסק הדין נכתב על ידי השופט שטיין, והסכימו עמו, לאו דווקא מנימוקיו, השופטים אלרון וכשר.
2 מעבר לקושי בהגדרת גבולותיהם המדויקים של כל אחד משלושת צירופי-הלשון שנזכרו בחוק, יש גם חפיפה מסוימת ביניהם, שכן ניתן לראות גם ב"חוזה בלתי חוקי" וגם ב"חוזה בלתי מוסרי", חוזים ש"סותרים את תקנת הציבור". והרי לנו ש"בכלל מאתיים" של 'תקנת הציבור – כלול גם ה"מנה" של שני המונחים הראשונים. ואכן, לעתים משתמשים במונחים חלופיים אלה כמעין מונחים 'נרדפים'. ראה למשל ע"א 32/81 צונן נ' שטל, פ"ד לז(2) 766, שבו נקבע כי אין לפסוק מזונות לאישה שנישאה בנישואין פרטיים, שלוקים בחשש "אי חוקיות", ונימק זאת בסתירתם ל"תקנת הציבור". על חדירת מונח זה לבתי הדין הרבניים, ראה להלן, הערה 11.
3 ראה: גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים (2019); ד' פרידמן ונילי כהן, חוזים (2019).
4 ראה בהרחבה: א' שוחטמן, מעשה הבא בעבירה (ירושלים תשמ"א) 172; א' שוחטמן, "תוצאותיה של אי חוקיות במשפט העברי ובמשפט המדינה", פרשת השבוע 112 (תשס"ג).
5 אכן, לא תמיד "אי חוקיות" שמבצבצת ועולה מתוך החוזה מובילה בהכרח להגדרתו כ"חוזה בלתי חוקי" ולביטולו. ראה למשל בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מט(4) 749.
6 הימנעות זו בולטת כאשר תוכן החוזה וקיומו מביאים לפגיעה בזכות יסוד חוקתית. ראה למשל: כאשר מדובר בפגיעה בכבוד האדם (ע"א 294/91 ח"ק גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 469); בשוויון (דנג"צ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד (5) 330); בחופש העיסוק (ע"א 6601/96 א.אי.אס. מערכות בע"מ נ' משה סער, פ"ד נד (3) 850) וכיוצא באלה. במקרים אלה מדגיש בית המשפט דווקא את הפגיעה בזכות החוקתית ולא ב"תקנת הציבור", וניתן לתלות זאת בשני טעמים: א. בשל עמימותו של המונח "תקנת הציבור" יש רתיעה משימוש בו במקום שקיימת חלופה אחרת שבאמצעותה ניתן להגיע לאותה תוצאה של בטלות החוזה; ב. ייתכן שעילת הפסלות תביא לתוצאה שונה: כאשר חוזה פסול בשל אי חוקיות, קשה יותר להפעיל את החריגים שנקבעו בסעיף 31, במקום את חלופת "קיום החיוב".
7 ראה למשל: ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 99-98.
8 ראה: ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749, 758-757 (1994).
9 על משמעות המונח 'חוזה' ושאר מונחי משפט ששימשו בלשון העברית הקדומה ובמקורות המשפט העברי, אך עברו תמורה במהלך הדורות, ראה מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 72-71 (והערה 17, שם); אביעד הכהן, "עו"ד יישמע? על פרקליטים ועורכי דין", משפטים כה (תשנ"ה), עמ' 479-459; בנימין פורת, "תום לב: עיון מושגי השוואתי", משפטים מה (תשע"ו), עמ' עמ' 606, הערה 15 והפניות שם.
10 ראה לעניין זה אביעד הכהן, 'וכי זכין לאדם שלא בפניו?', עיונים בסוגיית התובענה הייצוגית לאור עקרונות המשפט העברי", שערי משפט ד (תשס"ה), עמ' 157-156 והפניות שם.
11 במקורותיו הקדומים של המשפט העברי מופיע מונח זה דרך כלל בהקשר לתקנות הקהל ששייכות בעיקרן למשפט הציבורי, ומכוון כלפי טובת הציבור ותועלתו. עם זאת, כמו במקרים אחרים של צירופי לשון מודרניים, המינוח שבו עשה שימוש המחוקק האזרחי-חילוני חדר גם ללשון בתי הדין הרבניים וגם הם החלו מדברים לעתים ב"תקנת הציבור". ראה למשל ערעור 053192522-21-1, מיום י' בתמוז תשס"ה; ובחיבורו של אליאב שוחטמן, סדר הדין (ירושלים תשע"א), עמ' 479-478. כך גם בשו"ת דברי יציב (לאדמו"ר רבי יקותיאל יהודה הלברשטם, האדמו"ר מצאנז-קלויזנבורג, א"י, המאה העשרים), אבן העזר, סימן טו, שמחייב אישה שעברה ניתוח פלסטי באפה לגלות את הדבר לבעלה-לעתיד בעת השידוכין, ונימוקו עמו: "שזה כעין תקנת הציבור ומנהג מבטל הלכה".
12 גם מונחים אלה עמומים למדי, ועל אף שהם משמשים תדיר בפסיקת בית המשפט עדיין עמימותם בעינה עומדת.
13 למרות הקרבה הדקדוקית-לשונית ("תיקון-תקנה", ושניהם משורש ת.ק.ן. יצאו) והעניינית ("העולם"-"הציבור") דומה שקיימת הבחנה בין המונחים השונים, אם כי לעתים נעשה עירוב תחומין בשימוש בהם. על מקומם החשוב במשפט העברי ראה למשל: אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 9), ושוחטמן (לעיל הערה 9) לפי המפתח בערכם.
14 תיק בד"ר 1/1/705, מובא אצל אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 9), עמ' 1343-1342.
15 זאת, במובחן מעצם מתן פיצוי מוסכם שנקבע מראש בין הצדדים במקרה של הפרת הסכם או הבטחה. ראה, למשל, א' שוחטמן, "עוד לשאלת החיוב בפיצויים על הפרת הבטחת נישואין", משפטים ט (תשל"ט), 109; א' ורהפטיג, ההתחייבות, ירושלים תשס"א, עמ' 197-195.
16 ראה דוד ניסני, "תוספת כתובה בימינו", פרשת השבוע 431 (תשע"ד).
17 ראה ברק, פרשנות במשפט, חלק א (תשנ"ב), עמ' 141 והפניות שם.
18 ראה אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 9) , 626-614, ובהרחבה בעבודת הדוקטור שלי, אביעד הכהן, פרשנות תקנות הקהל במשפט העברי, ירושלים תשס"ג, עמ' 281-274.
19 על ה"שכל הישר" כגורם חשוב ולעתים מכריע במשפט בכלל, ובמשפט העברי בפרט, ראה למשל, את דברי השופט מ' חשין: "אכן, עקרון התבונה והשכל הישר אינו אלא בנו של קול התבונה; וקול התבונה, ידענו כולנו, תורת-חיים הוא. ראוי הוא קול התבונה שיהא יסוד למעשי-אנוש, בהם מעשי-משפט ושיפוט אף-הם", דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 86; וראה עוד: א' הכהן, מישאל חשין: פרש בודד בערבות המשפט (ירושלים תשע"ו), לפי המפתח בערכו; א' הכהן, "עושה השלום - קווים לדמותו של שופט אנושי, יהודי וציוני", ספר אליקים רובינשטיין (א' ברק ואח' עורכים, תשפ"א), עמ' 87-83.
20 ראה מ' הלברטל, מהפכות פרשניות בהתהוותן (ירושלים, תשנ"ז), עמ' 16. השאלה אם מדובר כאן בשיקול "ערכי", או ברצון להגיע לתוצאה משפטית "הגיונית" שאינה אבסורדית, אף היא טוענת פרשנות - תוכנית ולא רק פורמאלית - למונחים "ערך" ו"היגיון".
21 על התאמתה של מסורת פרשנית זו לתפישת עילות הגירושין בתורת רבי עקיבא, לפחות בעיני התלמוד הירושלמי, ראה הלברטל, שם, הערה 11.
22 תורת כהנים, מצורע ט, יב.
23 על עיקרון זה במשפט העברי, ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ד, עמ' תשטז-תשכד; הכהן, פרשנות (לעיל, הערה 18), עמ' 80 והפניות שם.
24 משנה, גיטין ט, י.
25 ראה לעניין זה מ' ויגודה, "תנאי להיתר גירושין", קול מהיכל ה (תשנ"ז), עמ' 61-31.
26 ויושם אל לב: רבי עקיבא לא מדבר על כך שמצא "טובה" הימנה, אלא "נאה" הימנה. כמובן, שביטוי זה צריך להיבחן על רקע שימושו בלשון חז"ל ובעולמם ולא על רקע ימינו, אך גם כך נראה הוא כמכוון בעיקר לעניינים אסטטיים-חיצוניים ולאו דווקא תוכניים-פנימיים. השווה: משנה נדרים ט, י (נאה בניגוד לכעורה); משנה סוטה א, ה (לבה נאה ושערה נאה); אבות ג, ז: "מה נאה אילן זה ומה נאה ניר זה"; ועוד; וכיו"ב "כלה נאה [=יופי חיצוני] וחסודה [=מידות טובות]" - כתובות יז ע"ב.
27 שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן רפז. לדיון בה ראה אֵלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 9), עמ' 381. וראה שם, כיוצא באלה גם דברי הריב"ש בתשובותיו (סימן שלא): "שאין לחשדם [=אין לחשוד בבני הקהל, מתקיני התקנה] שיצא מתחת ידם דבר לא אומר 'בלתי מתוקן' אבל מעוות ומקולקל".
28 יושם אל לב דיוקו של הרשב"א במדרג התוצאות האפשריות של הטקסט: "המותר" – שהתוצאה לא תהא סותרת דין מפורש, ובלשון סעיף 30 לחוק החוזים: "חוזה בלתי חוקי"; ו"הראוי" – שהתוצאה לא תהא לא אתית או "בלתי מוסרית", ו"הנאות" – שהתוצאה לא תעמוד בניגוד ל"שכל הישר".
29 שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שפד.
30 ראה ברק, פרשנות במשפט (לעיל, הערה 17), עמ' 37.
31 שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שצו.
32 על המתח שבין פרשנות "לפי הכוונה" של הטקסט המשפטי או לפי לשונו, ראה בהרחבה הכהן, פרשנות (לעיל, הערה 18), עמ' 172-75; ומאמרי "'דיברה תורה בלשון בני אדם' – על הלשון כאמצעי פרשנות במשפט העברי ובמשפט המדינה, ספר היובל לצבי טל (א' נון עורך, התשע"ו), עמ' 183-113.
33 שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן תח. וראה א' הכהן, "פרשנות דיני המס – בין המשפט העברי למשפט המדינה", ספר יעקב נאמן, תשפ"ג [בדפוס].
34 ראה שו"ת הרא"ש, כלל סח, סימן יד.
35 כידוע, סוגיה זו עמדה במוקד הפולמוס הער שנתעורר בדיני החוזים במשפט הישראלי - וטרם שכך לחלוטין - בעקבות פסק הדין שניתן בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים בע"מ שיכון וייזום, פ"ד מט)(32) 265.